АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-23222/2018

город Кемерово

17 января 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 января 2019 года

Полный текст решения изготовлен 17 января 2019 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Беляевой Л.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием видео-конференц-связи при содействии Арбитражного суда Пермского края (судья Балякина О.В.)

дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЗемСтройПроект»,  город Пермь,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>

к Кемеровской области  в лице Департамента природных ресурсов и экологии Кемеровской области, город Кемерово, ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>

о взыскании упущенной выгоды в размере 1 200 000 руб.

третьи лица, не заявляющие  самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамент контрактной системы Кемеровской области, город Кемерово, ОГРН 

<

***>,   ИНН 

<

***>; 

Управление Федеральной  антимонопольной службы по Кемеровской области,  город Кемерово, ОГРН 

<

***>,   ИНН 

<

***>; 

общество с ограниченной ответственностью «Центр мониторинга и оценки земель», город Кемерово,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>;

Главное финансовое управление Кемеровской области, город Кемерово, ОГРН ИНН 

<

***>, ИНН 

<

***>  

при участии:

представителей истца ФИО2, ФИО3, доверенность от 13.06.2018;  

представителя ответчика ФИО4, заведующий сектором правового обеспечения, доверенность от 19.01.2018 № 1-ю; 

представителя Департамента контрактной системы Кемеровской области ФИО5, начальник юридического отдела, доверенность от 09.01.2018 № ДКС-18/4Д;

представителя Управления  Федеральной  антимонопольной службы по Кемеровской области ФИО6, главный специалист-эксперт отдела судебной и правовой работы, доверенность от 30.03.2018 № 600,

представителя Главного финансового управления Кемеровской области ФИО7, начальник юридического отдела, доверенность от 20.04.2018 № 23;  

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ЗемСтройПроект», г. Пермь (далее- ООО «ЗемСтройПроект», истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявление к Кемеровской области в лице Департамента природных ресурсов и экологии Кемеровской области (далее – ответчик) о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 1 200 000 руб.

Требования мотивированы тем, что незаконные действия организатора торгов – Департамента контрактной системы Кемеровской области причинили ООО «ЗемСтройПроект» убытки в виде неполученной прибыли от реализации государственного контракта; основаны на положениях статей 10, 15, 16, 125, 1064,1071 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статей 39, 54.7 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

Определением  от 19.10.2018  исковое заявление принято к производству, предварительное судебное заседание назначено на 04.12.2018, в котором подготовка дела к судебному разбирательству завершена, рассмотрение дела назначено в судебном заседании 10.01.2018. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Департамент контрактной системы Кемеровской области, Управление Федеральной  антимонопольной службы по Кемеровской области, общество с ограниченной ответственностью «Центр мониторинга и оценки земель», Главное финансовое управление Кемеровской области.

ООО «Центр мониторинга и оценки земель», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела (ст.123 АПК РФ), явку полномочного представителя не обеспечило. 

На основании пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд проводит судебное заседание в отсутствие третьего лица.

Представитель истца поддержал исковые требования в полном объеме по основаниям, изложенным в исковом заявлении. 

Представитель ответчика иск оспорил, указав, что истец ссылается на незаконность действий Департамента контрактной системы, выразившихся в отклонении заявки истца от участия в открытом конкурсе № 013920000011700627. В рассматриваемом случае отсутствует вина заказчика, так как в соответствии с действующим законодательством заказчик не участвует в процедуре проведения конкурса. Заявку отклонил уполномоченный орган. Департамент контрактной системы также является распорядителем бюджетных средств Кемеровской области (т.2 л.д. 5-6).

Представитель Департамента контрактной системы Кемеровской области считает требования истца необоснованными, указав, что в случае допуска истца к участию в закупке № 0139200000117006275 необязательно с ним был бы заключен контракт. Заявка ООО «ЗемСтройПроект» не оценивалась конкурсной комиссией на предмет квалификационных требований, так как не была допущена до участия в торгах; итоговый квалификационный бал данной заявке не присваивался. Подготовка документов для участия в открытом конкурсе не может расцениваться как подготовка к исполнению государственного контракта (п.4 ст.393 ГК РФ). Истец своевременно не обратился в суд за восстановлением своего нарушенного права, а также не совершил действий для принятия обеспечительных мер в виде приостановления исполнения заключенного с победителем торгов контракта. Расчет прибыли от реализации рассматриваемого контракта вызывает сомнение, так как истцом предложена одна из самых низких цен исполнения контракта (т.2 л.д. 7-10).

Представитель УФАС по Кемеровской области указал, что судебный акт по настоящему спору не затронет его права и обязанности; исковые требования не оспорил. 

Представитель Главного финансового управления Кемеровской области полагает, что требования заявлены необоснованно. Взыскание упущенной выгоды возможно только при наличии вины. В рассматриваемом случае отсутствуют виновные действия Департамента контрактной системы Кемеровской области, так как истцом для участия в конкурсе изначально представлены документы, содержащие недостатки (технические ошибки в приказе о приеме на работу), которые явились причиной принятия конкурсной комиссией Департамента контрактной системы ошибочного решения. При подготовке документов на конкурс истец мог и должен был заметить, что документы содержат неточности, которые необходимо исправить во избежание недоразумений. Истец своими действиями спровоцировал создавшуюся ситуацию, и не оставил конкурсной комиссии возможности для принятия иного решения.   

Заслушав пояснения представителей сторон, рассмотрев представленные документы, исследовав материалы дела, суд пришел к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, 07 июня 2017 года на официальном сайте (http://zakupki.gov.ru) уполномоченным органом – Департаментом контрактной системы Кемеровской области по заявке заказчика – Департамента природных ресурсов и экологии Кемеровской области размещено извещение о проведении открытого конкурса № 0139200000117006275 «выполнение работ по определению границ водоохранных зон и прибрежных защитных полос р. Томь в границах Междуреченского городского округа и ее притоков в границах населенных пунктов и их окрестностей Междуреченского городского округа» и конкурсная документация. 

28 июня 2017 года ООО «ЗемСтройПроект» подало заявку на участие в государственной закупке. 

29 июня 2017 года по итогам рассмотрения первых частей заявок участников на участие в государственной закупке № 0139200000117006275 ООО «ЗемСтройПроект» допущено к участию в конкурсе. 

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе от 03.07.2017 заявка ООО «ЗемСтройПроект» отклонена в связи с «предоставлением недостоверной информации, предусмотренной пунктом 6 частью 2 статьи 51 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в приказе от 01.09.2016 № 11 о приеме на работу ФИО8 содержится недостоверная информация). 

18 июля 2017 года победителем открытого конкурса № 0139200000117006275 признано ООО «Центр мониторинга и оценки земель», с которым был заключен государственный контракт на выполнение работ по определению границ водоохранных зон и прибрежных защитных полос р. Томь в границах Междуреченского городского округа и ее притоков в границах населенных пунктов и их окрестностей Междуреченского городского округа».

18 июля 2017 года ООО «ЗемСтройПроект» подало жалобу в Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение аукционной комиссии уполномоченного органа – Департамента контрактной системы Кемеровской области при проведении открытого конкурса № 0139200000117006275.

Решением УФАС по Кемеровской области от 25.07.2017 по делу №522/З-2017 жалоба участника ООО «ЗемСтройПроект» была признана обоснованной, а комиссия Департамента признана нарушившей пункт 6 части 2 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-19983/2017 от 02.02.2018, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2018, отказано в удовлетворении требований Департамента контрактной системы Кемеровской области о признании незаконным вышеуказанного решения антимонопольного органа. 

Полагая, что незаконными действиями Департамента контрактной системы Кемеровской области ООО «ЗемСтройПроект» причинены убытки в виде неполученной прибыли от реализации государственного контракта (упущенной выгоды) в размере 1 200 000 руб., после направления заказчику – Департаменту природных ресурсов и экологии Кемеровской области досудебной претензии (исх. от 17.07.2018), истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском. 

Согласно части 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые получило бы лицо при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»  по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу, лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ).

Таким образом, вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

С учетом изложенных требований статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федери с учетом особенностей дел о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, предмет доказывания включает для истца следующие факты:

- совершение конкретным лицом (лицами) противоречащего антимонопольному законодательству действия или бездействия, соглашения, акта;

- наличие у истца убытков и их размер;

- причинно-следственная связь между нарушением права истца (противоправным поведением) и его убытками.

Как указывалось ранее, решением УФАС по Кемеровской области по делу № 522/З-2017 от 25.07.2017 Департамент контрактной системы Кемеровской области признан нарушившим пункт 6 части 2 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

При рассмотрении дела № А27-19983/2017 Арбитражным судом Кемеровской области установлены следующие обстоятельства. Основанием для отклонения заявки участника конкурса явилось представление приказа №11 о приеме на работу в качестве кадастрового инженера ФИО8, который помимо указания на дату составления – 01.09.2016 года имел указание (ссылку) на трудовой договор с указанным лицом от 01.09.2017 года и дату ознакомления работника с приказом – 01.09.2017, что было расценено заявителем, как  представление недостоверной информации.

В составе заявки содержатся копия диплома, трудовой книжки, из которых следует, что в штате заявителя работает указанный кадастровый инженер (ФИО8) и работает именно с 01.09.2016 года.

Проанализировав приказ №11 от 01.09.2016 суд отмечает, что приказ №11 был предоставлен третьим лицом в июле 2017 года, следовательно, отражение в данном приказе даты 01.09.2017 действительно является технической опиской, так как указанная календарная  дата на момент представления документа не наступила.

Также в данной заявке содержались приказы о приемке на работу иных кадастровых инженеров, которые при оценке «Квалификация участников закупки» не оценивались конкурсной комиссией уполномоченного органа.

Поскольку заявка третьего лица содержала иные документы (приказы о приемке на работу кадастровых инженеров № С9 от 01.06.2017г., № С4 от 01.05,20.17г., № С15 от 01.06.20Г7г., № С2 от 01.05.2017г., №С5 от 01.05.2017г., № С6 от 0L05.2Q17r. Ж С14 от 01.06.2017г.), подтверждающие их квалификацию, данная заявка должна была быть оценена заявителем на предмет соответствия требованиям, установленным конкурсной документацией, а наличие технической ошибки необходимо было учесть при подсчете баллов по показателю «Квалификация участников закупки».

Принимая во внимание наличие в составе заявки третьего лица копии трудовой книжки, ссылка представителя заявителя  на неверную дату трудового договора в приказе № 11 о приеме на работу не свидетельствует об отсутствии трудовых правоотношений заявителя с указанным специалистом (ФИО8).

Принимая во внимание указанные обстоятельства и приведенные нормы права, суд отмечает, что Департамент контрактной системы Кемеровской области, проявив формальный подход к оценке конкурсной документации, уклонившись от оценки всех представленных документов в совокупности, в том числе на предмет наличие технических ошибок не влияющих на допуск (не допуск) участника конкурса к участию в конкурсной процедуре, фактически отклонил участника конкурса от непосредственного участия в процедуре в отсутствие правовых оснований. 

Вышеуказанные обстоятельства имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела (п.2 ст.69 АПК РФ).   

Из содержания решения антимонопольного органа, а также судебных актов следует, что незаконные действия Департамента контрактной системы Кемеровской области не позволили истцу стать участником открытого конкурса. 

В пункте 26 Информационной карты конкурсной документации установлены критерии оценки заявок на участие в конкурсе и их значимость:

Критерии оценки заявки на участие в конкурсе: Цена контракта, квалификация участников закупки.

Значимость критериев при оценке заявки на участие в конкурсе в процентах:      

Цена контракта-60%

Квалификация участников закупки-40%

Показатели:

- Опыт выполнения работ/оказания услуг по определению границ водоохранных зон и границ прибрежных защитных полос водных объектов - максимальное значение - 50 баллов;

-Количество необходимых специалистов для выполнения работ у участника конкурса максимальное значение-25 баллов;

-Деловая репутация участника закупки - максимальное значение -25 баллов.

В соответствии с пунктом 16 Правил, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», количество баллов, присуждаемых по критерию оценки «цена контракта» (ЦБi), определяется по формуле: ЦБi = Цmin / Цi x 100 где: Цi - предложение участника закупки, заявка (предложение) которого оценивается; Цmin - минимальное предложение из предложений по критерию оценки, сделанных участниками закупки.

Соответственно, заявка ООО «ЗемСтройПроект» получила бы по стоимостному критерию при участии в открытом конкурсе 51,24% (4 100 000/4 800 000)*100)*60/100). 

Исходя из критериев оценивания нестоимостных критериев заявки, представленных в информационной карте открытого конкурса № Ц00-0050-17-ОК (форма № 4), ООО «ЗемСтройПроект» могло бы получить следующие баллы по нестоимостному критерию при участии в открытом конкурсе: опыт выполнения работ/оказания услуг по определению границ водоохранных зон и границ прибрежных защитных полос водных объектов – 10 баллов; деловая репутация участника закупки – 25 баллов; -количество необходимых специалистов для выполнения работ у участника конкурса – 25 баллов. Итоговый балл согласно шкале оценивания – 24%. 

Общий балл (сумма начисленных баллов за стоимостной критерий и квалификацию участника закупки) составил бы 75,24 %. 

Победителем открытого конкурса № 0139200000117006275 признано ООО «Центр мониторинга и оценки земель» с общим присвоенным баллом – 66,74%.

Таким образом, если бы заявка ООО «ЗемСтрой Проект» не была отклонена на незаконных основаниях, победителем открытого конкурса стал бы истец, что свидетельствует о наличии прямой причинно-следственной связи с незаконными действиями ответчика и убытками истца.    

Вышеуказанные фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что действия Департамента контрактной системы по Кемеровской области носили незаконный характер, воспрепятствовали участию ООО «ЗемСтройПроект» в торгах № 0139200000117006275 и сделали невозможным заключение контракта с истцом.  

В силу пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлении, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

В качестве действий, предпринимаемых истцом для извлечения прибыли, суд расценивает участие в соответствующем открытом конкурсе, предоставление заявки на участие в конкурсе, обращение в антимонопольный орган с жалобой на действия организатора торгов. Истец имел в своем штате сотрудников достаточно специалистов для исполнения контракта, а также необходимое оборудование для  исполнения контракта. В подтверждение указанного обстоятельства истцом представлены доказательства заключения и исполнения 13 контрактов с аналогичным видом работ.   

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 14 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было; поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер; это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Согласно протоколу вскрытия конвертов на участие в открытом конкурсе от 29.06.2017 № 1 предложение участника ООО «ЗемСтройПроект» составило 4 800 000 руб. 

В соответствии со сметой расходов прибыль, которую бы получило ООО «ЗемСтройПроект» при исполнении государственного контракта составила бы 1 200 000 руб. 

В соответствии с заключением по экспертизе документации с целью определения стоимости выполнения работ по определению границ водоохранных зон и прибрежных защитных полос р. Томь в границах Междуреченского городского округа и ее притоков в границах населенных пунктов и их окрестностей Междуреченского городского округа от 10.09.2018, подготовленного ООО «Бизнес Эксперт», специалистами ФИО9, ФИО10, размер прибыли от реализации контракта составит 1 200 000 руб. 

Лица, участвующие в деле, не опровергли выводы, содержащиеся в заключении специалистов, в том числе путем назначения судебной экспертизы (ст.65, 75, 82 АПК РФ). 

В силу статей 16, 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, подлежат возмещению за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

В случаях, когда причиненный вред подлежит возмещению за счет казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования, от имени казны выступают соответствующие финансовые органы, если в соответствии с пунктом 3 статьи 125 ГК РФ эта обязанность не возложена на другой орган, юридическое лицо или гражданина (статья 1071 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 107 Федерального закона N 44-ФЗ лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из пункта 1 статьи 125 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что от имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

В силу пункта 3 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации в качестве представителя ответчика по искам к публично-правовым образованиям о возмещении вреда, причиненного физическому лицу или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, от имени публично-правового образования в суде выступает соответствующий главный распорядитель средств бюджета.

Согласно пункту 1.1 Положения, утвержденного постановлением Коллегии Администрации Кемеровской области от 31.12.2013 № 635, Департамент контрактной системы Кемеровской области (далее - департамент) является исполнительным органом государственной власти Кемеровской области отраслевой компетенции по регулированию контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд Кемеровской области.

Из содержания положения следует, что полномочиями распорядителя средств областного бюджета Департамент контрактной системы Кемеровской области не наделен. 

В связи с чем, суд признает обоснованным предъявление требований к Департаменту природных ресурсов и экологии Кемеровской области являющемся государственным заказчиком закупки на выполнение работ по определению границ водоохранных зон и прибрежных защитных полос р. Томь в границах Междуреченского городского округа, и наделанному функциями распорядителя средств областного бюджета (п.4.6 Положения, утвержденного постановлением Коллегии Администрации Кемеровской области от 13.10.2014 № 411).  

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства во взаимосвязи и в совокупности, суд приходит к выводу о доказанности наличия всех элементов состава правонарушения, необходимых для возложения ответственности в виде взыскания убытков.

При указанных обстоятельствах суд удовлетворяет исковые требования.

В силу пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 168 – 171, 176,  180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

р е ш и л:

Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с Кемеровской области в лице Департамента природных ресурсов и экологии Кемеровской области за счет казны Кемеровской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЗемСтройПроект» убытки в виде упущенной выгоды в размере 1 200 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 25000 рублей, всего 1 225 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Судья                   Л.В. Беляева