ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-36855/2019

город Ростов-на-Дону

31 января 2022 года

15АП-16232/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Абраменко Р.А., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания 

секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии: 

от ООО "Монтажсервисюг" - директор ФИО2, представитель ФИО3 по доверенности от 6 сентября 2021 года, представитель ФИО4 по доверенности от 6 сентября 2021 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Стройком»на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 20 июля 2021 года по делу № А53-36855/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью «Монтажсервисюг» (ИНН 

<

***>)к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью «СтройКом»(ИНН 

<

***>),о взыскании неосновательного обогащения, по встречному иску о взыскании неотработанного аванса, процентов, неустойки,при участии третьих лиц : муниципального автономного учреждения Аксайского городского поселения «Дворец спорта», общества с ограниченной ответственностью «ГРСП «Магнит», общества с ограниченной ответственностью «Газпром инвестгазификация»,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «МонтажСервисЮг» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Газпром инвестгазификация», обществу с ограниченной ответственностью «Стройком» о взыскании задолженности в размере 5 846 172 рублей 95 копеек.

Определением суда первой инстанции от 28.07.2020 принят к рассмотрению встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Стройком» к обществу с ограниченной ответственностью «МонтажСервисЮг» о взыскании неотработанного аванса в размере 5 057 208, 89 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 204 509,14 рублей, неустойки в размере 579 250 рублей,

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.07.2021 по первоначальному иску с общества с ограниченной ответственностью «Стройком» в пользу общества с ограниченной ответственностью «МонтажСервисЮг» взыскана задолженность в размере 5 846 172 рублей  95 копеек, расходы по оплате судебной экспертизы в размере 109 073 рублей 28 копеек, по встречному иску с общества с ограниченной ответственностью «МонтажСервисЮг» в пользу общества с ограниченной ответственностью «СтройКом» взыскано 862 600 рублей 14 копеек неотработанного аванса, 42 793 рубля 33 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, в остальной части в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к необоснованности и недостоверности выводов эксперта, изложенных в Заключении судебной экспертизы №0525/3 от 22.01.2021. Заключение судебной экспертизы, по мнению ответчика, а также дополнения к заключению является недопустимыми доказательствами.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на жалобу, из содержания которого следует, что истец находит решение суда законным и обоснованным, а доводы жалобы - несостоятельными.

В судебном заседании апелляционного суда стороны поддержали свои правовые позиции. Третьи лица представителей в апелляционный суд не направили, о месте и времени рассмотрения дела уведомлены, в связи с чем дело рассматривается в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 25.11.2014 между ООО ГРСП «Магнит» (генподрядчик) и ООО «Газпром инвестгазификация» (заказчик) заключен договор N 03/013/14 на строительство объекта: Физкультурно-оздоровительный комплекс по адресу: 

<

...>.

28.04.2017 между ООО «МонтажСервисЮг» (субподрядчик) и ООО «СтройКом» (подрядчик) в целях выполнения на вышеуказанном комплексе отделочных работ заключен договор субподряда N 28-04/17.

Согласно п. 2.1. договора субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 субподрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию подрядчика своими и привлеченными силами из собственных материалов предусмотренные рабочей документацией шифр П-24-С-1-АР2 отделочные работы на объекте «Физкультурно-оздоровительный комплекс по адресу: 

<

...>», а также любые иные работы, необходимые для строительства объекта, а подрядчик обязуется принять результат и оплатить его на предусмотренных договором условиях.

Пунктом 3.1. договора субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 г. предусмотрена договорная цена работ, составляющая 11 585 000 руб.

Оплата по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 в размере 11 560 000 руб. производилась в следующем порядке.

Письмом с исх. N 282 от 10.05.2017 (по вопросу строительства объекта: «Физкультурно-оздоровительный комплекс» по адресу: 

<

...>) ООО «СтройКом» просило ООО «ГРСП «Магнит» перечислить сумму в размере 4 000 000 руб. на расчетный счет ООО «МонтажСервисЮг» в качестве аванса для приобретения последним отделочных материалов по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017.

Платежным поручением N 16 от 25.05.2017 ООО «ГРСП «Магнит» перечислило за ООО «СтройКом» на расчетный счет ООО «МонтажСервисЮг» аванс в размере 4 000 000 руб. по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 в счет взаиморасчетов по договору N 244/2015 от 01.06.2015.

Письмом с исх. N 577 от 21.07.2017 ООО «СтройКом» просило ООО «МонтажСервисЮг» считать произведенную с расчетного счета ООО «ГРСП «Магнит» на расчетный счет ООО «МонтажСервисЮг» оплату согласно платежного поручения N 16 от 25.05.2017 г. в сумме 4 000 000 руб. оплатой за ООО «СтройКом» по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017.

Письмом с исх. N 429 от 11.07.2017 (по вопросу строительства объекта: «Физкультурно-оздоровительный комплекс» по адресу: 

<

...>) ООО «СтройКом» просило ООО «ГРСП «Магнит» перечислить сумму в размере 2 000 000 руб. на расчетный счет ООО «МонтажСервисЮг» в качестве аванса для приобретения последним отделочных материалов по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017.

Платежным поручением N 398 от 20.07.2017 ООО «ГРСП «Магнит» перечислило за ООО «Стройком» на расчетный счет ООО «МонтажСервисЮг» аванс в размере 2 000 000 руб. по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 в счет взаиморасчетов по договору N 244/2015 от 01.06.2015.

Письмом с исх. N 582 от 31.07.2017 ООО «СтройКом» просило ООО «МонтажСервисЮг» считать произведенную с расчетного счета ООО «ГРСП «Магнит» на расчетный счет ООО «МонтажСервисЮг» оплату согласно платежному поручению N 398 от 20.07.2017 г. в сумме 2 000 000 руб. оплатой за ООО «Стройком» по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017.

Оставшаяся часть суммы по договору N 1 оплачена непосредственно перечислением с расчетного счета ООО «СтройКом» на расчетный счет ООО «МонтажСервисЮг», что подтверждается платежными поручениями N 002279 от 29.08.2017 на сумму 700 000 руб., N 002504 от 12.09.2017 на сумму 1 250 000 руб., N 002991 от 03.11.2017 на сумму 500 000 руб., N 003170 от 22.11.2017 на сумму 410 000 руб., N 003261 от 05.12.2017 на сумму 2 000 000 руб., N 000382 от 02.03.2018 на сумму 700 000 руб. 

В соответствии с п. 4.4.2. договора субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 субподрядчик не позднее первого числа месяца следующего за отчетным, предоставляет подрядчику оригиналы акта приемки выполненных работ унифицированной формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ унифицированной формыКС-3.

Пунктом 4.5. договора субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 г. установлено, что представитель подрядчика обязан в течение 20 дней со дня получения документов, указанных в п. 4.4.2. договора подписать их или направить субподрядчику мотивированный отказ от их подписания, в случае не предоставления подрядчиком вышеуказанных документов, либо мотивированного отказа от их подписания в срок, указанный в. п. 4.5. договора работы считаются принятыми и подлежат оплате подрядчиком.

Работы по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 ООО «МонтажСервисЮг» выполнены, по мнению ООО «СтройКом», на сумму 6 502 791, 11 руб., что подтверждается актами КС-2 N 1 от 30.06.2017 на сумму 2 532 569, 72 руб. и N 2 от 30.09.2017 г. на сумму 3 970 221, 39 руб. (2 532 569, 72 руб. + 3 970 221, 39 руб. = 6 502 791, 11 руб.).

Неудовлетворение досудебной претензии послужило основанием для обращения ООО «СтройКом» с требованиями в суд.

ООО «СтройКом» в рамках встречного иска просило взыскать с ООО «МонтажСервисЮг» в качестве неотработанного аванса сумму в размере 5 057 208, 89 руб.

При принятии настоящего судебного акта суд апелляционной инстанции полагает законным и обоснованным исходить из следующего.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации  оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

На основании статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В силу положений пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ заказчика от приемки результата работ, их оплаты может быть признан обоснованным в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции,  в рамках исполнения договора субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 согласно реестру документов 16.04.2018 прорабом ООО «МонтажСервисЮг» ФИО5 инженеру сметно-договорного отдела ООО «СтройКом» ФИО6 переданы справка КС-3 N 3 от 05.03.2018 г. и акт КС-2 N 3 от 05.03.2018 на сумму 4 277 412, 75 руб. с указанием в данном реестре следующей надписи: «принято на рассмотрение без виз прораба. инженер СДО ФИО6 16.04.2018 подпись».

Согласно имеющемуся в материалах дела письму ООО «СтройКом» с исх. N 528 от 23.08.2017 г., адресованному ООО «МонтажСервисЮг», ФИО6 указана как исполнитель данного письма из чего следует, что ФИО6 является работником ООО «СтройКом».

ООО «СтройКом», не оспаривая факта полномочий инженера СДО ФИО6 на получение вышеуказанных документов, утверждает о том, что согласно вышеуказанному реестру документов 16.04.2018 г. ООО «МонтажСервисЮг» передало ООО «СтройКом» справку КС-3 и акт КС-2 от 05.03.2018 г. на сумму 1 894 064, 77 руб. по договору субподряда N 01-06/17 от 01.06.2017.

Вместе с тем указанный довод ответчика был обоснованно отклонен судом первой инстанции ввиду следующего.

Так, в столбце, именуемом «Наименование документа», содержащемся в реестре документов от 16.04.2018, указаны справка о стоимости работ КС-3 и акт о приемке выполненных работ КС-2.

В столбце, именуемом «Номер документа», содержащемся в реестре документов от 16.04.2018 указан акт N 3 от 05.03.2018. В столбце, именуемом «Примечание», содержащемся в реестре документов от 16.04.2018 указан договор N 28-04/17 от 28.04.2017. В графе, именуемой «Итого», содержащейся в справке КС-3 N 3 от 05.03.2018 и акте КС-2 N 3 от 05.03.2018 г. указана сумма в размере 4 277 412, 75 руб.

В основании справки КС-3 N 3 от 05.03.2018 и акта КС-2 N 3 от 05.03.2018 указан договор N 28-04/17 от 28.04.2017. 

В основании акта КС-2 N 1 от 05.03.2018 г. на сумму 1 894 064, 77 руб. на который ссылается ООО «СтройКом» указан совершенно иной договор, а именно договор N 01-06/17 от 01.06.2017.

Таким образом, согласно реестру документов от 16.04.2018 прораб ООО «МонтажСервисЮг» ФИО5 передал инженеру СДО ООО «СтройКом» ФИО6 во исполнение условий договора субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017  справку КС-3 N 3 от 05.03.2018 и акт КС-2 N 3 от 05.03.2018 г. на сумму 4 277 412, 75 руб.

ООО «СтройКом» в адрес ООО «МонтажСервисЮг» мотивированного отказа от подписания акта КС-2 N 3 от 05.03.2018 г. на сумму 4 277 412, 75 руб. не направило, доказательства самостоятельного выполнения работ на указанную сумму не представило.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что данные работы в рамках исполнения договора субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 считаются принятыми заказчиком ООО «Стройком».

Кроме того, ООО «СтройКом» представлено два письменных пояснения. Пунктами NN 2, 7-11, 15, 17, 21-23, 26, 32, 33, 34, 38, 46-54, 56-58, 61-64, 75-76, 84-91, 101, 102, 104-119 пояснений по видам и объемам работ, указанным в акте КС-2 N 1 от 05.03.2018 ООО «СтройКом» подтверждает факт выполнения ООО «МонтажСервисЮг» работ, указанных в акте КС-2 N 3 от 05.03.2018. Пунктами NN 8, 9, 44 пояснений по видам и объемам работ, указанным в акте КС-2 N 1 от 05.03.2018 г., а также пунктами 13, 33, 34 пояснений по видам и объемам работ, указанным в акте КС-2 N 2 от 15.04.2018. ООО «СтройКом» подтверждает факт выполнения ООО «МонтажСервисЮг» работ, указанных в акте КС-2 N 3 от 05.03.2018.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что утверждение ООО «СтройКом» о том, что общая стоимость выполненных ООО «МонтажСервисЮг» по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 работ составляет 6 502 791, 11 руб. противоречит материалам дела.

Согласно подписанному и скрепленному печатью сторон акту сверки взаимных расчетов за 1-е полугодие 2018 года по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 следует, что по данным ООО «Стройком» задолженность в пользу последнего по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 составляет 1 560 000 руб.; по данным ООО «МонтажСервисЮг» задолженность в пользу ООО «Стройком» по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 составляет 779 796, 14 руб.;

В результате указанной сверки выявлено расхождение информации о состоянии расчетов в размере 780 203, 86 руб.

ООО «МонтажСервисЮг» указывает, что расхождение информации о состоянии расчетов в размере 780 203, 86 руб. по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 связано с тем, что 05.04.2018 работником ООО «МонтажСервисЮг» (производителем работ ФИО5) согласно реестру документов, работнику ООО «Стройком» (начальнику сметно-договорного отдела ФИО7) вручен договор субподряда N 01-06/17 от 01.06.2017; в реестре документов работник ООО «Стройком» (начальник сметно-договорного отдела ФИО7) указал следующее письменное замечание: «Отсутствует доп. соглашение к договору N 28-04/17 от 28.04.17 на исключение объемов работ».

Также ООО «МонтажСервисЮг» указало и ООО «Стройком» не оспорило, что работы в размере разницы между 11 560 000 руб. и 10 780 203, 86 руб., составляющей 779 796, 14 руб. выполнялись другим субподрядчиком, а именно ООО «Титан».

Таким образом, ООО «СтройКом» приняло от ООО «МонтажСервисЮг» работы по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 на общую сумму 10 780 203, 86 руб., а виды и объемы работ в размере разницы между 11 560 000 руб. (общая сумма оплаты по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 г.) и 10 780 203, 86 руб. (общая сумма работ по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017г), составляет 779 796, 14 руб. При этом согласно дополнению с исх. N 0616 от 26.03.2021 г. к заключению о результатах судебной экспертизы N 0525/Э от 22.01.2021 г. судебными экспертами СЧУ «РЦСЭ» при анализе акта КС 2 N 3 от 05.03.2018 г. на сумму 4 277 412, 75 руб. к договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 г. выявлен объем дублирующегося вида и объема работ по «Устройству полиэтиленовой пленки на 4-ом этаже. (отм. +9,900) в помещениях 401, 413, 414 между осями 6-11/А-Л)» в объеме 414,03 кв. м стоимостью 82 804 руб. с видом и объемом работ, указанным в п. 47 акта КС-2 N 2 от 30.09.2017.

Следовательно, сумма неотработанного аванса по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 составляет 862 600, 14 руб.

ООО «СтройКом» также заявлено требование о взыскании с ООО «МонтажСервисЮг» процентов  за пользование чужими денежными средствами в общей сумме 1 204 509 рублей 14 копеек.

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с п. 51 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. N 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» по требованию одной стороны денежного обязательства о возврате исполненного в связи с этим обязательством, например, при излишней оплате работ, проценты по правилам ст. 395 ГК РФ начисляются на излишне уплаченную сумму со дня, когда получившая ее сторона узнала или должна была узнать о данных обстоятельствах.

Пунктом 14.15 договора субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 предусмотрен срок рассмотрения претензии: 15 календарных дней с даты их направления.

По расчету суда сумма процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 19.03.2020 по 13.04.2021 составляет 42 793, 33 руб.

В остальной части требования встречного иска о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами надлежит отказать.

Также ООО «СтройКом» заявлено требование о взыскании неустойки в размере 579 250 руб. за просрочку срока выполнения работ с 01.09.2017 по 13.04.2021.

В соответствии с п. 14.3. договора субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 при нарушении субподрядчиком по его вине срока окончания работ, предусмотренных графиком производства работ (приложение N 1 к договору), субподрядчик уплачивает подрядчику пени за каждый день просрочки в размере 0,1 от договорной цены, но не более 5% от договорной цены.

04.04.2018 посредством электронной почты ООО «СтройКом» в адрес ООО «МонтажСервисЮг» направлено сообщение об окончании строительства объекта: Физкультурно-оздоровительный комплекс по адресу: 

<

...>», указало:

1. с 07.04.2018 охрана объекта производиться силами ООО «СтройКом» не будет.

2. Бытовой городок отключен от электроэнергии.

3. В срок до 07.04.2018 вам необходимо вывезти все принадлежащие Вам бытовые помещения с территории объекта.

4. с 09.04.2018 на данной территории начинается производство другой подрядной организации и доступ к бытовым помещениям будет исключен.

Из указанного письма следует, что по независящим от ООО «МонтажСервисЮг» причинам доступ на территорию комплекса с 09.04.2018 был  затруднен.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, ООО «СтройКом» начисляет неустойку за пределами предполагаемой даты окончания строительства комплекса, а также за пределами даты открытия комплекса.

В отношении периода начисления неустойки и процентов за период с 01.09.2017 по 08.04.2020 суд обращает внимание на следующие обстоятельства, объективно препятствующие своевременному выполнению работ в срок до 31.08.2017 по не зависящим от ООО «МонтажСервисЮг» причинам.

Письмом от 14.07.2017 N 56 от 14.07.2017 ООО «МонтажСервисЮг» сообщило ООО СтройКом», что вследствие намокания утеплителя внутри помещения N 127 на отм. 0.000 лист 3 проекта П-24-С-1-АР2 (во время дождя 09.07.2017 из-за незавершенных кровельных работ) - ООО «МонтажСервисЮг» рекомендует: - перестелить намокшие участки утеплителя в объеме 70-80 кв. м; - дополнительно усилить общую площадь стяжки, сеткой ВР-1-3200 х 200.

В соответствии с п. 7.1. договора субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 ООО «СтройКом» обязалось не менее чем за три дня до даты начала производства работ передать ООО «МонтажСервисЮг» по акту сдачи-приемки строительную площадку.

Начало работ: 02.05.2017 г. (п. 5.1. договора субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 г.).

Доказательств своевременной передачи ООО «СтройКом» строительной площадки ООО «МонтажСервисЮг» по акту сдачи-приемки в материалы дела материалы дела не содержат.

Напротив, материалы дела содержат доказательства ненадлежащего и несвоевременного обеспечения ООО «СтройКом» строительной готовности объекта для производства ООО «МонтажСервисЮг» отделочных работ, а также иные доказательства, влекущие за собой невозможность выполнения ООО «МонтажСервисЮг» работы в срок предусмотренный договором субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017, а именно:

1. акт N 6 от 18.07.2017, согласно которому ООО «СтройКом» передало, а ООО «МонтажСервисЮг» приняло готовность лестничной клетки в оси 8-9/АВ в отметке -1500 до + 13.500 (просрочка передачи строительной готовности лестничной клетки составляет 76 дней).

2. акт готовности зданий, строений и сооружений к производству отделочных работ от 05.07.2018, согласно которому при передаче объекта под производство отделочных работ были выявлены следующие замечания (акт составлен спустя 60 дней с даты первого дня просрочки ООО «СтройКом» передачи объекта для производства отделочных работ):

- не проложены коммуникации в вентиляционных шахтах в осях 8-10 ВК;

- не заделаны гильзы в местах прохождения трубопроводов в осях 8-10 ВК;

- не освобождено помещение N 412;

- наплывы раствора вдоль кирпичных стен в осях 6-10 БК;

- остатки неизрасходованного материала, мусор на этаже.

3. акт готовности зданий, строений и сооружений к производству отделочных работ от 01.06.2017, согласно которому при передаче объекта под производство отделочных работ были выявлено замечание в виде не законченной кирпичной кладки в местах санитарно-технических труб, вентиляционных каналов и шахт (акт составлен спустя 27 дней с даты первого дня просрочки ООО «СтройКом» передачи объекта для производства отделочных работ);

4. акт N 5 от 21.12.2017, составленный представителями ООО «СтройКом» ФИО8 и ООО «Лаату» ФИО9 (технадзор), которым без согласования с ООО «МонтажСервисЮг» принято решение о необходимости замены отделки потолков в помещениях 138, 139, 140, 302, 312, 314 на подвесные потолки типа «Armstrong»;

5. письмо с исх. N 548 от 01.09.2017, согласно которому ООО «СтройКом» обратилось в ООО «ГРСП Магнит» (генподрядчику) с просьбой согласовать внесение следующих изменений в проектную документацию:

- заменить потолочные плиты по проекту с Армстронг Vega на плиты Байкал и Армстронг Newton Resdence;

- заменить керамическую плитку 600*300 мм и 300*300 мм на керамическую плитку 600*600*10 мм;

- заменить обшивки стояков канализации, отопления и водопровода по проекту с СМЛ толщиной 12 мм на ГКЛВ 12 мм;

- добавить штукатурку и шпатлевание стен перед окраской в помещениях NN 214, 224, 135, 227, 415, 320, 504;

- дать проектное решение по отделке потолков в помещениях NN 133, 228, 416, 321, 505;

- дать проектное решение по отделке торцов лестничных маршей (косоуров) в помещениях NN 133, 228, 416, 321, 505;

- заменить отделку потолков по проекту в помещениях 123, 138, 140 на потолке типа «Армстронг» с применением плит «Байкал».

6. письмо с исх. N 555/1 от 05.09.2017 г., согласно которому ООО «СтройКом» обратилось 06.09.2017 г. к инженеру авторского надзора АО «Проектный институт N 1» ФИО10 с просьбой рассмотреть вопрос о замене гидроизоляции «Гидротекс мастика латексная» на гидроизоляционный материал «Тим гидротекст», которые дал согласие на данное изменение.

7. письмо, отправленное 31.10.2017 в 15 - 58 по МСК с адреса электронной почты ООО «СтройКом» sp2988181@mail.ru на адрес электронной почты ООО «МонтажСервисЮг» ms-yg@bk.ru, которым ООО «СтройКом» уведомило ООО «МонтажСервисЮг» об изменении проектной документации в части типа полов и его объемов;

8. письмо, отправленное 02.11.2017 в 14 - 04 по МСК с адреса электронной почты ООО «СтройКом» sp2988181@mail.ru на адрес электронной почты ООО «МонтажСервисЮг» ms-yg@bk.ru, которым ООО «СтройКом» уведомило ООО «МонтажСервисЮг» об изменении проектной документации в части отделки стен и потолков.

9. письмо с исх. N 86 от 16.11.2017, которым ООО «МонтажСервисЮг» сообщило ООО «СтройКом», что «ООО «МонтажСервисЮг» должно приступить 15.07.2017 г. к чистовым отделочным работам (укладка плитки настенной, окраска стен и потолков водоэмульсионной краской), что подразумевает под собой готовность всех инженерных сетей внутри помещений, закрытие периметра здания (остекленения) и монтаж дверных и противопожарных блоков. На сегодняшний день 16.11.2017 ООО «МонтажСервисЮг» не передано ни одного этажа с полностью смонтированными дверными и противопожарными блоками, что влечет за собой невозможность окончания работ в соответствии с приложением N 1 к договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017. Также на отметках +9.000, +13.650 на 16.11.2017 не выполнена кирпичная кладка, что влечет за собой невозможность окончания штукатурных работ, дата окончания которых в соответствии с приложением N 1 к договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 г. - 31.07.2017 и 15.06.2017 г. соответственно. Исходя из вышеизложенного ООО «МонтажСервисЮг» не имело объективную возможность завершить строительно-монтажные работы в соответствии с приложением N 1 договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017»;

10. письмо с исх. N 92 от 22.11.2017, которым ООО «МонтажСервисЮг» сообщило ООО «СтройКом» о том, что производству отделочных работ препятствует отсутствие строительной готовности строительной площадки, а именно:

- отсутствие в помещении N 102 приямка под напольную решетку;

- отсутствие в помещениях N 104, 411-409 кирпичной перегородки и дверного блока;

- занятость смежными организациями помещений N 105, 106, 119, 128, 145, 138, 139, 142 под складские помещения;

- отсутствие технологического решения по отделке пожарного узла;

- отсутствие в отношении помещений N 211, 215 технологического решения по примы-канию витражных конструкций под углом 10 градусов к стене;

- отсутствие в помещении N 215 кирпичной кладки, ГКЛ конструкции под углом 10 градусов;

- отсутствие в помещениях N 201, 202, 210, 211, 216, 217, 218, 222, 223, 225, 227, 228, 304, 305, 307, 308, 321 дверных блоков;

- отсутствие информации в отношении помещений N 403, 417 нахождения опор для людей с ограниченными возможностями и отсутствие дверных блоков;

- неоконченная кирпичная кладка в помещениях NN 410, 414, 501, 510;

- отсутствие в помещениях 404, 405, 410, 503, 507, 511 перекрытий;

- отсутствие технической возможности производить отделку стен выше коммуникаций вследствие горизонтального прохождения коммуникаций в осях 9-10/Д-К.

11. письмо с исх. N 92 от 22.11.2017, которым ООО «МонтажСервисЮг» просило ООО «СтройКом» уточнить даты передачи всех вышеперечисленных помещений по акту строительной готовности для производства отделочных работ, так как отсутствие строительной готовности может привести к увеличению сроков согласованных графиком производства работ;

12. письмо с исх. N 95 от 04.12.2017, которым ООО «МонтажСервисЮг» сообщило ООО «СтройКом» о том, что ввиду повышенной влажности и низкой температуры воздуха в помещениях NN 105, 127, 128, 134, 146 микроклимат помещений не соответствует качественному выполнению работ; рекомендовало ООО «СтройКом» приостановить малярные работы по покраске стен до обеспечения благоприятных условий микроклимата данных помещений, в противной случае субподрядчик за производимые работы ответственности не отвечает.

13. письмо с исх. N 100 от 13.12.2017, которым ООО «МонтажСервисЮг» сообщило ООО» СтройКом» о том, что на отметке +0, 000 в осях Д-К/6-11, отметке +3.300 в осях Е-К/7-10, отм.+6.600, отм. + 9.900, отм. +13.650, лестницах Л1, Л2 отсутствует обогрев всех помещений, что в свою очередь препятствует высыханию оштукатуренных и прошпаклеванных поверхностей и выполнению окрасочных работ.

14. письмо с исх. N 107 от 09.01.2018, которым ООО «МонтажСервисЮг» сообщило ООО» СтройКом» о том, что на объекте ФОК Аксай, ул. Речникова 11 было отключение электроэнергии 09.01.2018 с 12:50 до 17:00. В связи с этим некоторые работы были приостановлены.

Приведенные в письмах исх. N 548 от 01.09.2017, исх. N 555/1 от 05.09.2017, б/н от 31.10.2017 в 15 - 58 по МСК, б/н от 02.11.2017 в 14 - 04 по МСК, исх. N 56 от 14.07.2017, исх. N 86 от 16.11.2017, исх. N 92 от 22.11.2017, исх. N 92 от 22.11.2017, с исх. N 92 от 22.11.2017 г., с исх. N 95 от 04.12.2017 г., с исх. N 100 от 13.12.2017, исх. N 107 от 09.01.2018, акте N 6 от 18.07.2017, акте готовности зданий, строений и сооружений к производству отделочных работ от 05.07.2018, акте готовности зданий, строений и сооружений к производству отделочных работ от 01.06.2017 г., акте N 5 от 21.12.2017 обстоятельства в виде поздней и ненадлежащей передачи подрядчиком субподрядчику строительной площадки с частичной готовностью объекта под производство отделочных работ, обращения подрядчиком в проектную организацию за пределами окончания срока выполнения работ по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 с просьбой согласовать изменения видов строительных материалов и работ, предусмотренных проектной документации, а также иные действия подрядчика по внесению изменений в проектную документацию:

В соответствии с п. 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»: «В случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные договором применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат».

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п. 3 ст. 405 ГК РФ). 

Пунктом 1 ст. 406 ГК РФ установлено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Исходя из изложенного, требования ООО «СтройКом» по встречному иску о взыскании с ООО «МонтажСервисЮг» за период с 01.09.2017 по 19.03.2020 неустойки в размере 579 250 руб. за просрочку срока выполнения работ по договору субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 не подлежит удовлетворению.

В рамках первоначальных требований обществом «МонтажСервисЮг» заявлена задолженность за фактически выполненные работы на объекте: 

<

...>.

Согласно пункту 1 статьи 160 Гражданского кодекса сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами.

Письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю.

В пункте 1 статьи 161 Кодекса предусмотрено, что сделки юридических лиц между собой должны совершаться в письменной форме.

В силу пунктов 1, 2 статьи 307 Кодекса в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия. Кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В пункте 1 статьи 432 Кодекса предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (пункт 1 статьи 433 Кодекса).

Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 настоящего Кодекса.

Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и тому подобное), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотрены, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки (пункт 1 статьи 162)".

Согласно пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абзаца второго пункта 1 статьи 160 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Согласно пункту 17.5 договора субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 все уведомления, а также документы, направляемые в рамках договора сторонами друг-другу должны оформляться в письменном виде и пересылаться по электронной почте.

В пунктах 4.4.3. - 4.4.4. договора субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017  указан следующий адрес электронной почты ООО «СтройКом»: sp2988181@mail.ru. Для отправки и получения посредством Интернет-связи писем и сообщений ООО «СтройКом» также использовало Интернет-адрес электронной почты, указанный на собственном фирменном бланке писем, а именно: 2988181@mail.ru.

30.01.2018 на указанный адрес электронной почты ООО «СтройКом» направило письмо с просьбой подготовить доп.соглашение к дог. подряда N 28-04/17 на предмет изменения объемов и стоимости протокола договорной цены. Необходимо исключить работы, которые выполнялись ООО «Титан».

05.04.2018 работником ООО «МонтажСервисЮг» (производителем работ ФИО5) согласно реестру документов, работнику ООО «СтройКом» (начальнику сметно-договорного отдела ФИО7) вручен договор субподряда N 01-06/17 от 01.06.2017.

Как указано выше в реестре документов работник ООО «СтройКом» (начальник сметно-договорного отдела ФИО7) указал следующую надпись: «Отсутствует доп. соглашение к договору N 28-04/17 от 28.04.17 на исключение объемов работ».

Определением от 07.10.2020 суд предлагал сторонам представить в судебное заседание дополнительное соглашение на исключаемые виды работ.

Как указано выше ООО «МонтажСервисЮг» обязалось выполнить по заданию ООО «СтройКом» своими и привлеченными силами из собственных материалов предусмотренные рабочей документацией шифр П-24-С-1-АР2 отделочные работы.

Пунктом 7.2 договора субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 ООО «СтройКом» обязалось передать ООО «МонтажСервисЮг» в течение трех дней с момента подписания договора утвержденную надписью «В производство работ» рабочую документацию.

Рабочая документация «П-24-С-1-АР2» передана 02.05.2017 (то есть после заключения указанного договора), что подтверждается следующей надписью в представленной ООО «СтройКом» в адрес ООО «МонтажСервисЮг» рабочей документации: «В производство работ 02.05.2017 г. Главный инженер ФИО11 Подпись».

ООО «МонтажСервисЮг» поясняло, что при изучении его специалистами отдельных листов рабочей документации «П-24-С-1-АР2» (листов архитектурных планов) было установлено, что договор субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017не содержит в себе иных работ, предусмотренных данной документацией, в частности: устройство цементно-песчаной штукатурки, монтаж ГКЛ на стенах (в договоре субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 г. указан монтаж ГКЛ на потолках), устройство кирпичной кладки; устройство звукоизоляции; устройство деформационных швов; засыпка керамзита, монтаж СМЛ на стенах, устройство монолитной железобетонной плиты, и др.

17.11.2017 в адреса ООО «МонтажСервисЮг» отправлено письмо следующего содержания: «Доброе утро. Пришлите акты к доп.работам».

В ответ на электронное сообщение о необходимости прислать акты к дополнительным работам 17.11.2017 в адрес ООО «СтройКом» направлены акты на выявленный объем работ 1-34, подписанные со стороны ООО «СтройКом» заместителем директора Кимом Г.М. и лицом, ответственным за исполнительную документацию ФИО12, со стороны ООО «МонтажСервисЮг» - прорабом ФИО5, которыми согласовано выполнение видов и объемов работ, не учтенных проектно-сметной документацией, однако как указанно в данных актах подлежащих оплате, а именно:

- акт N 5 по устройству кирпичной кладки - 17 397 шт.; 14

- акт N 8 по устройству монолитной железобетонной плиты 70 мм арматурой d 8А240 - 234,52 кв. м;

- акт N 9 по шлифовке и выравниванию бетонной поверхности перед отделкой потолков - 539,18 кв. м»;

- акт N 10 по устройству демпферной ленты - 1625 м п.;

- акт N 11 по укладке плитки на ступени (307,9 м п.), отделке маршей лестниц типа Л1 (189,92 кв. м) и косоуров (65,76 м п.) в помещениях 133, 135;

- акт N 25 по замене штукатурки на ГКЛ приточной венткамеры в помещениях N 304, 305, 308, 309, 322, 502, 506, 507, 511;

- акт N 26 по выявлению при производстве строительно-монтажных работ объема работ по устройству плитки пола в помещениях N 301-303, 312-314, 316-319, 322- монтаж плитки (242,98 кв. м) и устройство плиточного сапожка (207,70 м п.);

- акт N 31 по выявлению при производстве строительно-монтажных работ объема работ по выравниванию основания типа пола 14 - 242,9 кв. м;

- акт N 12 по устройству ГКЛ-коробов;

- акт N 21 по устройству цементно-песчаной штукатурки стен поверхности шахт ОВ, ШДУ и санитарно-технических помещений;

- акт N 13 по устройству заполнения горизонтальных отверстий;

- акт N 14 по замоноличиванию отверстий в перекрытиях - 115 шт.;

- акт N 16 по засыпке керамзита;

- акт N 17 по устройству деформационного шва - 48,2 м п.;

- акт N 18Т по устройству монтажа ГКЛ в осях 7-11, И/1-Д (узел Т);

- акт N 18У по устройству монтажа ГКЛ в осях 6-11, И-К (узел У);

- акт N 19 по устройству примыканий сендвич-панелей к плитам перекрытий;

- акт N 20 по устройству отделочных работ в помещении 127 и 144;

- акт N 23 отделку дверных откосов;

- акт N 24 по устройству стяжки и напольной плитки в помещении N 101.1;

- акт N 27 по монтажу СМЛ;

- акт N 29 по устройству штукатурки стен;

- акт N 30 по устройству деформационного шва в помещении N 144 - 33 м п.;

- акт N 32 по устройству звукоизоляции и напольной плитки в помещении коридора - 42,19 кв. м;

- акт N 34 по устройству плитки лестницы в помещениях N 022 на отм. -3.300, и 101.1, 101.2 на отм. -1.500.

ООО «СтроКом» указывало на то, что акты на выявленные объемы работ NN 1-5, и NN 7-34 не подписаны представителем строительного надзора, вместе с тем акты на выявленные объемы работ подписаны истцом и ответчиком. Также ООО «СтроКом» ссылалось на то, что акты на выявленные объемы работ NN 1-5 и NN 7-20 не имеют даты, а акты на выявленные объемы работ NN 5, 30-34 не имеют подписи истца.

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, все работы, приведенные в актах на выявленные объемы работ NN 1-5, и NN 7-34 содержатся в коммерческих предложениях NN 1, 2, 5, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 22, 24, 28, 30, 33, 34, 1, 1, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 16, 18, 18, 20, 21, 23, 26, 27, 31, 32, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, подписанных директором ООО «МонтажСервисЮг» ФИО2 и завизированных Кимом Г.М. с указанием в них последним «Объемы проверил. Подпись/ ФИО13».

Виды, объемы, стоимость работ и примененных материалов, указанные в коммерческих предложениях NN 1, 2, 5, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 22, 24, 28, 30, 33, 34 идентичны видам, объемам, стоимости работ и примененных материалов, указанным в акте КС-2 N 1 от 05.03.2018.

Виды, объемы, стоимость работ и примененных материалов, указанные в коммерческих предложениях NN 1, 1, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 16, 18, 18, 20, 21, 23, 26, 27, 31, 32, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 идентичны видам, объемам, стоимости работ и примененных материалов, указанным в акте КС-2 N 2 от 15.04.2018.

Из письма ООО «СтройКом» с исх. N 528 от 23.08.2017 следует, что лицом, уполномоченным со стороны ООО «СтройКом» согласовывать работы, не учтенные договором N 28-04/17 от 28.04.2017, но предусмотренные КП, является заместитель директора ООО «СтройКом» ФИО13 Таким образом, согласование спорных работ подтверждается не только актами на выявленные объемы работ, но и коммерческими предложениями, согласованными ООО «СтройКом».

Кроме того, акты на выявленный объем работ переданы субподрядчиком подрядчику по трем датированным реестрам передачи документов от 08.09.2017, от 11.09.2017  и от 20.10.2017, из содержания которых можно определить период выявления сторонами необходимости выполнения спорных работ, не учтенных проектно-сметной документацией.

Виды, объемы работ, указанные в ведомости договорной стоимости на общую сумму 293 479,90 руб. совпадают с видами и объемами работ, указанными в акте КС-2 N 3 от 15.05.2018 г. на общую сумму 293 479,90 руб.

Представленными ООО «МонтажСервисЮг» в судебном заседании от 13.04.2021 г. Сравнительными Таблицами N 3 от 09.04.2021 г. N 4 от 09.04.2021 г. N 5 от 09.04.2021 г. N 6 от 09.04.2021 г. подтверждается, что виды, объемы работ, указанные в Ведомости договорной стоимости на общую сумму 293 479, 90 руб. и акте КС-2 N 3 от 15.05.2018 г. на сумму 293 479,90 руб. совпадают с видами и объемами работ, указанными в:

- Дефектном акте выявленных повреждений N 1.

- Акте выявленных повреждений N 2.

- Акте N 3 выявленных дефектов.

- Акте N 4 выявленных дефектов.

В вышеуказанных актах NN 1-4 имеются подписи Кима Г.М., являющегося заместителем директора ООО «СтройКом», с указанием в данных актах: «Объемы проверил. подпись. ФИО13» и ФИО5

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу результатов выполненной работы и ее стоимости по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд обязан назначить экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, с привлечением в качестве экспертов указанных им лиц или конкретного экспертного учреждения с указанием вопросов, подлежащих разрешению экспертом.

Определением от 14.09.2020 по ходатайству сторон в целях проверки обоснованности доводов ООО «СтройКом» о дублировании видов и объемов работ, выполненных ООО «МонтажСервисЮг» в рамках договора субподряда N 28-04/17 от 28.04.2017 с видами и объемами работ, указанными в актах N 1 от 05.03.2018, N 2 от 15.04.2018, N 3 от 15.05.2018 судом первой инстанции была назначена экспертиза с постановкой на разрешение перед экспертами специализированного частного учреждения «Ростовский центр судебных экспертиз» ФИО14, ФИО15 и ФИО16 следующих вопросов:

1. Являются ли виды и объемы работ, указанные в акте КС-2 N 1 от 30.06.2017 г. на сумму 2 532 569, 72 руб., акте КС-2 N 2 от 30.09.2017 г. на сумму 3 970 221, 39 руб. и акте КС-2 N 3 от 05.03.2018 г. на сумму 4 277 412, 75 руб. дублирующими или отличающимися от видов и объемов работ, указанных в акте КС-2 N 1 от 05.03.2018 г. на сумму 1 894 064, 77 руб., акте КС-2 N 2 от 15.04.2018 г. на сумму 3 787 395, 29 руб. и акте КС-2 N 3 от 15.05.2018 г. на сумму 293 479, 90 руб.?

2. Соответствует ли стоимость и объемы работ указанных в актах КС-2 N 1 от 05.03.2018 г. на сумму 1 894 064, 77 руб., акте КС-2 N 2 от 15.04.2018 г. на сумму 3 787 395, 29 руб. и акте КС-2 N 3 от 15.05.2018 г. на сумму 293 479, 90 руб. условиям представленного договора субподряда N N 01-06/17 от 01.06.2017?

От экспертов СЧУ «РЦСЭ» в суд поступило заключение о результатах судебной экспертизы N 0525/Э от 22.01.2021. Согласно выводов, содержащихся в заключении о результатах судебной экспертизы N 0525/Э от 22.01.2021, подготовленном экспертами СЧУ «РЦСЭ» ФИО14, ФИО15 и ФИО16

По первому вопросу: Общая стоимость дублирующихся видов и объемов работ, заявленных в Актах КС-2 N 1 от 05.03.2018 г. на сумму 1 894 064,77 руб., N 2 от 15.04.2018 г. на сумму 3 787 395, 29 руб., N 3 от 15.05.2018 г. на сумму 293 479, 90 руб. по сравнению с видами и объемами работ, указанными в Актах N 1 от 30.06.2017 г. на сумму 2 532 569, 72 руб., N 2 от 30.09.2017 г. на сумму 3 970 221, 39 руб., N 3 от 05.03.2018 г. на сумму 4 277 412, 75 руб. составляет 128 767, 01 руб.

По второму вопросу:

- объемы работ, указанные в акте КС-2 N 1 от 05.03.2018 г. на сумму 1 894 064, 77 руб., акте КС-2 N 2 от 15.04.2018 г. на сумму 3 787 395, 29 руб. и акте КС-2 N 3 от 15.05.2018 г. на сумму 293 479, 90 руб. соответствуют условиям представленного Договора субподряда N 01-06/17 от 01.06.2017 г.

- стоимость работ, указанных в акте КС-2 N 1 от 05.03.2018 г. на сумму 1 894 064, 77 руб., акте КС-2 N 2 от 15.04.2018 г. на сумму 3 787 395, 29 руб. и акте КС-2 N 3 от 15.05.2018 г. на сумму 293 479, 90 руб. соответствует условиям представленного Договора субподряда N 01-06/17 от 01.06.2017 г.

- однако с учетом ответа на первый вопрос эксперты пришли к выводу, что фактически общая стоимость выполненных работ, указанных в акте КС-2 N 1 от 05.03.2018 г. на сумму 1 894 064, 77 руб., акте КС-2 N 2 от 15.04.2018 г. на сумму 3 787 395, 29 руб. и акте КС-2 N 3 от 15.05.2018 г. на сумму 293 479, 90 руб. (за вычетом стоимости выявленных экспертами при ответе на первый вопрос в части дублирующихся видов и объемов работ на общую сумму 128 767, 01 руб.) составляет 5 846 172, 95 руб. (расчет: 5 974 939, 96 руб. - 128 767, 01 руб. = 5 846 172, 95 руб.).

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Исследовав и оценив заключение экспертов,  апелляционный суд пришел к выводу о том, что в выводах экспертов не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствуют требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированным специалистам, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Доказательств иного не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности экспертов не выявлено. Заключение эксперта составлено в результате объективного и полноценного исследования представленных в материалы дела доказательств.

При этом несогласие ответчика с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности, неполноте или неясности и не является основанием для проведения повторной, либо дополнительной экспертизы. С учетом изложенного, а также с учетом возражений ответчика о необходимости исключения значительного объема документов из объема предполагаемого экспертного исследования, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы.

В судебном заседании от 02.03.2021 ООО «МонтажСервисЮг» в порядке ст. 49 АПК РФ уточнило исковые требования согласно заявлению от 08.02.2021, которым просило взыскать с ООО «СтройКом» сумму неосновательного обогащения в общем размере 5 846 172, 95 руб..

В судебном заседании от 29.03.2021 экспертом СЧУ «РЦСЭ» ФИО16 представлено дополнение с исх. N 0616 от 26.03.2021 к заключению о результатах судебной экспертизы N 0525/Э от 22.01.2021 г., в котором содержатся письменные ответы на 84 вопроса, даны устные пояснения относительно данного дополнения и устные ответы на заявленные ООО «СтройКом» 84 вопроса.

К представленным ООО «СтройКом» в судебных заседаниях от 24.05.2021 и от 09.06.2021 г. пояснениям по видам и объемам работ, указанным в спорных актах КС-2 N 1 от 05.03.2018, основанным на составленном ответчиком в одностороннем порядке локальном сметном расчете, суд относится критически, ввиду следующего.

ООО «СтройКом для определения стоимости видов и объемов работ и материалов, указанных в спорных актах КС-2 осуществило их расчет стоимости по индексам стоимости строительно-монтажных работ, указанных в письме Минстроя России N 25374-ЮР от 13.11.2014 г. Однако, указанные в данном письме Минстроя России индексы подлежат применению к работам, выполненным в период 4-го квартала 2014 г., а не 1-2-го квартала.

Так, на страницах NN 2, 3, 4, 6, 7, 10. 11, 12, 13, 14, 15, 16 локального сметного расчета к акту КС-2 N 1 от 05.03.2018 г. ответчик со ссылкой на письмо Минстроя России N 25374-ЮР/08 от 13.11.2014 г. применяет индекс стоимости по «Объекту спортивного назначения», равный - 5, 89. Указанный индекс стоимости по «Объектам спортивного назначения», равный 5,89 содержится в письме Минстроя России N 25374-ЮР/08 от 13.11.2014 г., в котором говорится о применение индексов изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ по объектам строительства, определяемых с применением территориальных (ТЕР) единичных расценок в Ростовской области Южного Федерального округа. Однако в 2017 г. (то есть ближе к периоду выполнения спорных работ) письмом Минстроя Ростовской области N 26/4895 от 12.12.2017 в отношении «Объектов спортивного назначения» в Ростовской области Южного Федерального округа утвержден более высокий индекс, равный 6,75. Применение в локальном сметном расчете к акту КС-2 N 1 от 05.03.2018 г. более низкого индекса (5,89 вместо 6,75) указывает о желании ответчика определить более низкую стоимость спорных работ;

На страницах NN 2, 3, 6, 8, 10. 11, 12, 13, 14, 15, 16 локального сметного расчета к акту КС-2 N 1 от 05.03.2018 г. ответчик ссылается на договорной коэффициент в размере 0,939999997426. В основании акта КС-2 N 1 от 05.03.2018 указан договор N 01-06/17 от 01.06.2017 г.

На страницах NN 5, 6, 9,10 локального сметного расчета к акту КС-2 N 1 от 05.03.2018 г. ООО «СтройКом» ссылается на некие прайсы в которых якобы содержатся виды материалов, которые применены ООО «СтройКом» в локальном сметном расчете. Однако наименование контрагента, поставляющего данные материалы согласно прайсам, равно как и их стоимость в локальном сметном расчете не указаны, а сами прайсы не представлены. В свою очередь со стороны ООО «МонтажСервисЮг» расчет стоимости материалов отражен в коммерческих предложениях, объемы в которых согласованны Кимом Г.М., являющимся заместителем директора ООО «СтройКом»;

Кроме того, указанные в письме Минстроя России N 25374-ЮР от 13.11.2014 и приказе Минстроя России N 140/пр от 27.02.2015, нормативы сметной стоимости строительства подлежат применению исключительно в отношении объектов капитального строительства, строительство которых финансируется за счет средств федерального бюджета к числу которых Физкультурно-оздоровительный комплекс в г. Аксае не относится, так как заказчиком строительства данного комплекса является коммерческая организация (ООО «Газпром инвестгазификация), осуществлявшая строительство данного комплекса за счет собственных средств, а не за счет средств федерального бюджета, тем более что, согласно сайту gazprom-investgaz.ru основным направлением деятельности данной организации является осуществление функций заказчика в строительстве в регионах РФ, в т.ч. при строительстве объектов социального значения в виде физкультурно-оздоровительных комплексов.

Доводы общества «Стройком» о незаключенной договора субподряда N 01-06/17 от 01.06.2017 судом отклоняются.

В пункте 70 постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» также разъяснено, что сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки. В силу пункта 1 статьи 6 ГК РФ приведенные положения закона и их толкование подлежат применению и к доводам о незаключенности договора (аналогичной правовой позиции придерживается Верховный Суд Российской Федерации в определении от 01.09.2020 г. N 49-КГ20-12-К6).

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что в условиях исполненных ООО «МонтажСервисЮг» обязательств по выполнению работ, указанных в спорных актах, ООО СтройКом», заявляя о незаключенности договора субподряда N 01-06/17 от 01.06.2017, действовало исключительно с целью добиться освобождения от обязанности оплатить выполненные для него работы по спорным актам и от применения мер ответственности вследствие неисполнения обязанности по оплате, что по смыслу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации является злоупотреблением правом.

Возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. 

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. 

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о назначении экспертизы - отклонить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 июля 2021 года по делу А53-36855/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий В.В. Галов

СудьиР.А. Абраменко

А.А. Попов