АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-19056/2018

04 февраля 2019 года

город Омск

 

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 28 января 2019 года. Решение в полном объёме изготовлено 04 февраля 2019 года.

 

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Яркового С.В.,  при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рейтер М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЧОП «СВОИ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об оспаривании решения от 01.08.2018 № 04-05/02-2018, при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1, по доверенности от 08.10.2018, личность удостоверена паспортом,

от заинтересованного лица – ФИО2, по доверенности от 10.01.2019, удостоверение,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «ЧОП «СВОИ» (далее – общество, заявитель, ООО «ЧОП «СВОИ») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, в котором просит отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России) от 01.08.2018 № 04-05/02-2018.

По мнению общества в их действиях в рамках проведенных аукционов отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган выразил несогласие с требованиями, в отзыве указал, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области поступили заявления: ООО ЧОП «Асгард», гр. ФИО3, ООО «Эдельвейс и К», ООО ЧОП «Центр вооруженной охраны», ООО «Аллюр - охрана», на действия участников открытых аукционов в электронной форме, номера извещений (далее - аукционы): № 0352300007117000114; № 0352300007117000113; № 03523000105П000165; № 01522000047I7001297; № 0352I00009217000009; № 0152200004717001260: № 0552600000217000026, № 0352200019918000009 на предмет наличия либо отсутствия антиконкурентного соглашения между участниками указанных аукционов.

В результате анализа полученной информации, приказом руководителя Омского УФАС России от 19.03.2018 № 35 было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 04-05/02-2018 по признакам нарушения ООО «Дельта», ООО «ЧОП «Свои», ООО «ОП «Омская Дружина», ООО «Сварог» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения дела установлено, что период с ноября 2017 года по январь 2018 года на электронных площадках проведен ряд закупок услуг по охране объектов находящихся на территории города Омска (номера извещений): 0352300007117000114: 0352300007117000113; 0352300010517000165; 0152200004717001297; 0352100009217000009; 0152200004717001260; 0552600000217000026; 0352200019918000009.

В результате анализа информации, полученной при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, Омским УФАС России признано картелем соглашение между ООО «Дельта», ООО «ЧОП «Свои», ООО «ОП «Омская Дружина», ООО «Сварог». 

Заключение карательного соглашения обусловлено следующими обстоятельствами.

1. ООО «Дельта», ООО «ЧОП «СВОИ», ООО «ОП «Омская Дружина» являются конкурентами, поскольку принимают совместное участие в электронных аукционах на оказание услуг по охране объектов в городе Омске. На момент проведения аукционов № 0352300007117000114; № 0352300007117000113; № 0352100009217000009; № 0552600000217000026 ООО «Дельта», ООО «ЧОП «СВОИ», ООО «ОП «Омская Дружина» не составляли группу лиц, следовательно, не подпадают под исключение, установленное пункта 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

2. При участии в аукционах № 0352300007117000114; № 0352300007117000113; № 0352100009217000009; № 0552600000217000026 ООО «Дельта», ООО «ЧОП «СВОИ», ООО «ОП «Омская Дружина» реализовали схему «таран»;

3. Заявки на участие в аукционе № 0352300007117000114; № 0352300007117000113; № 0352100009217000009; № 0552600000217000026 подавались по одному адресу;

4. На момент проведения аукционов № 0352300007117000114; № 0352300007117000113; № 0352100009217000009; № 0552600000217000026 директор одной из компаний, принимающей участие на торгах (ООО «Дельта»), являлся сотрудником компании - конкурента (ООО «ЧОП «Свои»);

5. На момент проведения аукционов № 0352300007117000114; № 0352300007117000113; № 0352100009217000009; № 0552600000217000026 совершались неоднократные денежные переводы между счетами компаний.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ООО «Дельта», ООО «ЧОП «СВОИ», ООО «ОП «Омская Дружина» запретов, установленных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Из анализа поведения этих лиц, антимонопольный орган сделал вывод о наличии и реализация достигнутого устного соглашения между заявителем и ООО «Дельта», ООО «Сварог», ООО «ОП «Омская Дружина» для получения экономической выгоды и обеспечения победы одному из участников соглашения - ООО «ЧОП «СВОИ» в аукционах № 0352300007117000114; № 0352300007117000113; № 0352100009217000009; № 0552600000217000026, основываясь на следующих обстоятельствах.

Несколько демпинговых фирм (ООО «Дельта», ООО «ОП «Омская Дружина») заведомо не имеющих документов (ООО «Дельта»), или заведомо не прикладывающих к заявкам требуемые документы (ООО «ОП «Омская Дружина») необходимые для победы на аукционах, специально понижали в аукционах предлагаемую цену выполнения контракта, чтобы добросовестные участники торгов не могли осуществлять конкурентный торг и понижать реальную цену контракта, поскольку это бессмысленно. После рассмотрения вторых частей заявок демпинговые фирмы, предложившие низкие цены, ввиду отсутствия документов, предусмотренных аукционной документацией, выбывали из аукционов, в результате чего победителем становилось ООО «ЧОП «СВОИ», имеющее необходимые документы, предусмотренные аукционной документацией.

Анализ поведения участников указанных аукционов ОП «Омская Дружина», ООО «Дельта» и ООО «ЧОП «СВОИ» подтверждает, что в ходе участия в вышеописанных аукционах № 0352300007117000114; № 0352300007117000II3; № 0352100009217000009; № 0552600000217000026, применяли стратегию поведения «таран», которая состоит в том, что группой хозяйствующих субъектов (ОП «Омская Дружина», ООО «Дельта» и ООО «ЧОП «СВОИ») из числа участников соглашения заблаговременно определилось лицо на роль победителя аукциона (ООО «ЧОП «СВОИ»). Составляя «пассивную» часть группы, это лицо придерживается выжидательной тактики, наблюдая за ценовыми предложениями добросовестных участников аукциона с целью определения размера своего ценового предложения, ниже последней цены одного из добросовестных участников аукциона. Участники «активной» части группы (ООО ОП «Омская Дружина», ООО «Дельта») демпинговыми ставками обрушивают торги на максимальную величину, создавая у добросовестных конкурентов нежелание дальнейшего участия в силу невыгодности заключения контракта в связи с нерентабельностью. Снижение цены контракта происходит очень стремительно для того, чтобы не дать добросовестным участникам аукциона сделать свои ценовые предложения.

Победителем признается участник аукциона, предложивший наименьшую цену (ООО «ЧОП «СВОЙ») и соответствующий требованиям аукционной документации.

В связи с тем, что у участников аукциона ОП «Омская Дружина», ООО «Дельта» вторые части заявок не соответствовали обязательным требованиям, установленным законодательством (отсутствие необходимых документов), данные участники, заведомо зная об отсутствии у них обязанности заключения контракта могли снижать цену до любого уровня.

Таким образом, победа в аукционах и заключение контракта не являлись целями ООО ОП «Омская Дружина» и ООО «Дельта», их основная цель - обеспечение победы ООО «ЧОП «СВОИ». Что подтверждается систематическим повторением действий ООО ОП «Омская Дружина» и ООО «Дельта» во всех аукционах.

Помимо этого, установлено, что ООО «Дельта», ООО «Сварог», ООО «ЧОП «СВОИ», ООО «ОП «Омская Дружина» совершали юридически значимые действия, такие как подача заявок, подача ценовых предложений и подписанных контрактов, используя единую инфраструктуру:

-  ООО «ЧОП «СВОИ» участвовало в аукционе № 0352300007117000114 с одного «IP адреса» 2.60.68.30, что и ООО «ОП «Омская Дружина» и ООО «Дельта».

-  ООО «ЧОП «СВОИ» участвовало в аукционе № 0352300007117000113 с одного «IP адреса» 2.60.68.30, что и ООО «ОП «Омская Дружина» и ООО «Дельта»;

- ООО «ЧОП «СВОИ» участвовало в аукционе № 0352100009217000009 с одного «IP адреса» 2.60.68.30 что и ООО «ОП «Омская Дружина» и ООО «Дельта»;

- ООО «ЧОП «СВОИ» участвовало в аукционе № 0552600000217000026 с одного «IP адреса» 95. 89.243.231 что и ООО «ОП «Омская Дружина» и ООО «Дельта».

По информации, предоставленной ПАО «Ростелеком» следует, что договор об оказании услуг электросвязи юридическому лицу по адресу: 644021, 

<

...> заключен только с ООО «ЧОП «СВОИ»,

Из совокупности доказательств следует, что все заявки на участие в указанном электронном аукционе, подавались из офиса, расположенного по адресу: 644021. г, Омск, ул. Б. Хмельницкого, д. 172, данное обстоятельство не опровергалось ответчиками в процессе рассмотрения настоящего дела.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга. Следовательно, такие действия со стороны ответчиков стали возможными исключительно в ходе реализации достигнутой договоренности.

По итогам рассмотрения вторых частей заявок в аукционах ООО «ОП «Омская Дружина» и ООО «Дельта» всегда признавались не соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и требованиям документации об аукционе по аналогичным основаниям - непредставление копии лицензии на осуществление частной охранной деятельности.

При этом установлено, что ООО «ОП «Омская Дружина» имеет лицензию на осуществление частной охранной деятельности, при этом намеренно не прикладывает ее при участии в аукционах, заранее зная о том, что заявка ООО «ОП «Омская Дружина» будет отклонена по этому основанию.

Также установлено, что ООО «Дельта» лицензию на осуществление частной охранной деятельности не имеют, при этом неоднократно принимали участие в аукционах на оказание услуг по охране объектов, заранее зная о том, что заявки ООО «Дельта» будут отклонены по этому основанию.

Помимо этого, установлено наличие между участниками картельного соглашения устойчивых связей.

Установив в действиях ООО «Дельта», ООО «ЧОП «СВОИ», ООО «ОП «Омская Дружина» нарушение антимонопольного законодательства, заинтересованным лицом принято оспариваемое решение.

Полагая, что означенный ненормативный акт не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

В судебном заседании представитель поддержал заявленные требования,  представитель антимонопольного органа настаивал на законности оспариваемого решения.

 

Арбитражный суд, рассмотрев представленные в материалы дела документы, выслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, приходит к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); монополистическая деятельность - это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10); соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно статье 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

 

Заявитель, не опровергая фактическую часть установленных антимонопольным органом обстоятельств, оспаривает изложенную антимонопольным органом в решении их интерпретацию, полагая, что в отсутствие добровольного признания в участии в картельном сговоре оно не может быть доказано исходя из анализа поведения его участников. Однако, данная позиция заявителя не может быть поддержана.

Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 указано, что в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Кроме того, в указанном выше постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована позиция, в соответствии с которой для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации картельного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

 

С учетом того, что иной цельной и логически непротиворечивой интерпретации описанных в решении антимонопольного органа событий и действий указанных лиц заявителем не предложено, принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд не находит оснований для разумных сомнений в том, что устойчивое постоянное сочетание действий лиц, применивших стратегию «таран» совместно с участником ООО «ЧОП «СВОИ» на вышеуказанных аукционах и, соответственно, - результат аукционов, являются следствием достигнутого устного соглашения между указанными лицами, направленного на подавление остальных участников - конкурентов с целью поддержания цены на данных торгах.

Совокупность всех установленных фактов, с достаточной степенью свидетельствует о нарушении ООО «ЧОП «СВОИ» запретов, установленных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Вина указанных лиц заключается в том, что они нарушили установленные Законом о защите конкуренции запреты на заключение ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствие с антимонопольным законодательством соглашений и не предприняли всех зависящих от них мер по их соблюдению. Каких-либо доказательств невозможности соблюдения указанных запретов не установлено.

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены, и не могут быть установлены, требования к форме подтверждающих документов.

Суд соглашается с позицией заинтересованного лица о том, что действия по заключению незафиксированного в письменной форме соглашения между ООО «ЧОП «СВОИ» и иными лицами о совместном участии в электронных аукционах № 0352300007117000114; № 0352300007117000113; № 0352100009217000009; № 0552600000217000026 на оказание услуг по охране объектов, а также совершение действий по его реализации при проведении данных электронных аукционов повлекли поддержание цен на торгах и ограничение конкуренции, в нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Материалами дела подтверждается, что реализация ООО «ЧОП «СВОИ» и иными лицами антиконкурентного соглашения привела к фактическому поддержанию цен в электронных аукционах № 0352300007117000114; № 0352300007117000113; № 0352100009217000009; № 0552600000217000026, что свидетельствует об устранении состязательности и добросовестной конкуренции в указанных аукционах.

Указанные выше обстоятельства, характеризующие порядок действий хозяйствующих субъектов из числа перечисленных выше юридических лиц, осуществляемых в связи с участием таких субъектов в закупках на оказание услуг по охране, обоснованно квалифицированы Омским УФАС России в качестве свидетельствующих о заключении такими юридическими лицами противоправных картельных соглашений, реализуемых с целью обеспечения победы участников соглашений на торгах и заключения по результатам таких торгов контрактов по наиболее выгодной цене.

Между тем, наличие такого соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, выполняющими работы на одном товарном рынке, как уже указывалось выше, само по себе является нарушением законодательства о защите конкуренции, поскольку прямо нарушает запрет, установленный частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя о том, что при принятии оспариваемого решения антимонопольным органом не был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке, подлежат отклонению в силу следующего.

Исходя из пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220, судом установлено, что анализ состояния конкуренции был проведен антимонопольным органом в объеме, предусмотренным пунктами «а», «б», «в» названного Порядка (определение временного интервала исследования; определение предмета торгов (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах); определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах).

Оценив представленные доказательства в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд полагает, что заявителем не были предоставлены достаточные доказательства, с достоверностью свидетельствующие о факте нарушения его прав и законных интересов, незаконного возложения  дополнительных обязанностей, а также создающих препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В то же время, материалами дела подтверждается наличие в действиях ООО «ЧОП «Свои» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в достижении данными лицами карательного соглашения на торгах.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «ЧОП «СВОИ» отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня принятия и в указанный срок может быть обжаловано путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Судья                                                                                                         С.В. Ярковой