АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-155/2018

г. Краснодар

10 июля 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 10 июля 2018 г

Решение в полном объеме изготовлено 12 июля 2018 г.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Полякова Д.Ю.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Боголюбовым М.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вега-Д», г. Ейск,

к Управлению ФНС РФ по Краснодарскому краю, г. Краснодар (1),

к Межрайонной инспекции ФНС РФ № 2 по Краснодарскому краю, г. Ейск (2),

о признании решения № 10-1-25-16 от 30.06.2017 Межрайонной инспекции ФНС РФ № 2 по Краснодарскому краю о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, по доверенности;

от заинтересованного лица (1): ФИО2, по доверенности;

от заинтересованного лица (2): ФИО2, по доверенности,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Вега-Д» (далее – Общество, Заявитель) г.Ейск Краснодарского края обратилось в Арбитражный суд с заявлением к Управлению ФНС РФ по Краснодарскому краю, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Краснодарскому краю (далее- Инспекция, МИФНС), г. Ейск Краснодарского края об оспаривании решения № 10-1-25-28 от 30.07.2017  в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 3 416 998 рублей,  уменьшения к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 3 925 128 рублей, неправомерного включения в расходы затрат по ремонту в сумме 9 690 295 рублей, невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов, полученных иностранной организацией (дивиденды) в размере 8 927 479, 7 рублей.

Основания заявленных требований изложены в заявлении.

В судебном заседании 10.07.2018 представитель заявителя уточнила требования. Просила суд признать решение Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №2 по Краснодарскому краю № 10-1-25-16 от 30 июля 2017 года, вынесенное заместителем начальником Межрайонной ИФНС №2 по Краснодарскому краю ФИО3, о привлечении к ответственности ООО «Вега-Д» за совершение налогового правонарушения недействительным в части выводов: о неправомерности заявления к вычету НДС по контрагенту ООО «Гранд» в сумме - 3 652 052,0 руб., контрагенту ООО «Лексиор» в сумме - 1 444 595,0 руб.; по контрагенту ООО «РОСТСТАЛЬМЕТ» в сумме 1 533 050 руб.; о неполной уплате суммы НДС в размере 713 027,0 руб. по контрагенту ООО «Лексиор»; о неправомерности включения в расходы на ремонт нежилого здания литер Ц, ц, Г в сумме 9 690 295,0 руб.; о невыполнении ООО «Вега-Д» обязанностей по своевременному удержанию и перечислению в бюджет сумм полученных иностранными организациями «Concord Internatational Limited», «TAD Enterprises Ltd.» в размере 8 927 479,0 рублей.

Представитель Управлению ФНС РФ по Краснодарскому краю и представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Краснодарскому краю, в отзыве на заявление против удовлетворения заявленных требований возражали, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемых решений.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Вега-Д» имеет статус юридического лица и в проверяемый период состояло на налоговом учете в МИФНС. 

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов  за период за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) с 01.12.2013 по  22.09.2015, о чем составлен акт налоговой проверки  от 23.05.2017 №10-1-20-14. По результатам рассмотрения акта налоговой проверки, возражений Общества Инспекцией принято решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2017 № 10-1-25-16.

Не согласившись с указанным решением налоговой инспекции, общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю с апелляционной жалобой.

Управление ФНС России по Краснодарскому краю решением от 26.10.2017 № 22-12-1795 частично удовлетворило апелляционную жалобу Общества о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения убытков на сумму 11 586 337 руб.

Общество, не согласившись с решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Краснодарскому краю от 30.06.2017 № 11-25-16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в оставшейся части по результатам акта выездной налоговой проверки, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным. 

Принимая решение по делу, суд руководствовался следующим.

Налоговым органом на основании решения заместителя руководителя Инспекции от 22.09.2016 № 11-19-18 проведена ВНП ООО «Вега-Д» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) – с 01.12.2013 по 22.09.2016, по материалам которой составлен акт от 23.05.2017 № 10-1-20-14.

По результатам рассмотрения акта и материалов проверки, возражений ООО «Вега-Д» от 27.06.2017, Инспекцией принято оспариваемое решение, согласно которому Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьями 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) в виде штрафа в сумме 1 669 359,17 рублей, начислены пени в сумме 3 673 519,85 рублей, доначислены налоги в общей сумме 4 001 602,00 рубля в том числе, налог на добавленную стоимость (далее – НДС) – 3 416 998,00 рублей; налог на имущество организаций – 574 028,00 рублей, НДФЛ – 10 576,00 рублей); уменьшен НДС, предъявленный к возмещению из бюджета за 1, 2 кварталы 2013 года и 1 квартал 2015 года в сумме 3 925 128,00 рублей; уменьшены убытки, учитываемые при исчислении налога на прибыль за 2014 и 2015 годы, в общей сумме 26 337 390,00 рублей; Обществу как налоговому агенту предложено удержать и перечислить в бюджет налог на прибыль организаций в размере  127 476,70 рублей с выплат иностранным организациям.

1. Налог на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

На основании пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Положениями пункта 1 статьи 169 Кодекса установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 – 8 статьи 171 Кодекса.

В силу пункта 2 статьи 172 Кодекса вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Из совокупного толкования пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Кодекса следует, что суммы НДС налогоплательщик может принять к вычету при выполнении следующих условий: наличие счета-фактуры, выставленного продавцом; принятие налогоплательщиком приобретенных товаров на учет на основании первичных документов; приобретенные товары должны использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право на налоговые вычеты.

В Определениях от 18.04.2006 № 87-О, от 16.11.2006 № 467-О, от 20.03.2007 № 209 О-О, от 12.07.2006 № 267-О, от 04.06.2007 № 366-О-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что разрешение споров о праве на налоговый вычет, касающихся выполнения обязанности по уплате налога не должно ограничиваться только установлением формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета, в том числе и в рамках проводимой налоговым органом проверки, необходимо установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги и т.п.).

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ), изложенных в пунктах 1, 6, 10 Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53), следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом заверенных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как следует из пункта 4 Постановления № 53, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно заявленным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

В силу положений пункта 5 Постановления № 53, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, таких обстоятельств, как:

-невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

-отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

-учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

-совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Вычеты по НДС применяются только при условии несения расходов по конкретной сделке и для принятия таких вычетов подтверждения лишь факта выполнения работ недостаточно, поскольку в силу статей 169, 171 Кодекса налогоплательщиком должны быть представлены надлежащим образом оформленные первичные документы по сделке с конкретным контрагентом, содержащие достоверные сведения, подтверждающие реальное исполнение такой сделки с конкретным лицом (Постановление АС Дальневосточного от 14.05.2015 № Ф03-1586/2015 по делу № А59-3033/2013).

Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее Закон № 402-ФЗ), согласно которой каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона № 402-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным непосредственно после его окончания.

Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Обязанность налогоплательщика по предоставлению достоверных сведений о выполненной хозяйственной (финансовой) операции (приобретение товаров, выполнение работ, предоставление услуг) обусловлена необходимостью создания реального рынка товаров, работ, услуг.

Реальность в данном случае подразумевает наличие действительно существующих и реально осуществляющих предпринимательскую деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; действительное наличие приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) лицами, которые указаны в документах; реальность примененной сторонами цены сделки.

Представление формально соответствующих требованиям законодательства документов не влечет автоматического предоставления права на применение налоговых вычетов по НДС и учет расходов по налогу на прибыль, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и включения в состав затрат по налогу на прибыль произведенных расходов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также организации-контрагента (Постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2016 № 15АП-1137/2016; ФАС Северо-Западного округа от 22.07.2014 по делу № А05-4634/2013).

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций, правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

 С учетом изложенного, для применения налогового вычета по НДС, налогоплательщик должен представить документы, подтверждающие факт совершения сделки с реальным поставщиком и фактическое несение им расходов на приобретение товаров (работ, услуг). Налоговый орган вправе отказать в предоставлении вычета по НДС и не принять расходы по налогу на прибыль организаций, если заявленная к вычету или расходам сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, а сформированный вычет или хозяйственные расходы – нереальны.

Поэтому налоговый орган не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценивать все доказательства в их совокупности и взаимосвязи с целью исключения внутренних расхождений и противоречий между ними.

Позицией ВАС РФ, сформулированной в развитие положений пункта 10 Постановления № 53 в постановлении от 25.05.2010 №15658/09 указано, что при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что контрагентом по договору выступало лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, заключаемым от его имени, может являться основанием для отказа в применении налогового вычета по НДС, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

Как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 № 3355/07, если физические лица, указанные в документах в качестве генеральных директоров обществ-поставщиков либо не существуют, либо не имеют отношения к этим организациям, то ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов названных обществ, нет оснований считать, что эти организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Таким образом, налогоплательщик не вправе претендовать на вычет налога на добавленную стоимость по операциям с контрагентом, если последний их не осуществлял.

Наличие у контрагента заявителя руководителя и учредителя, имеющего «номинальный» статус, является обстоятельством, свидетельствующим о ненадлежащем образом сформированном единоличном исполнительном органе этого юридического лица, и не позволяющим реально осуществлять хозяйственные операции по поставке товаров, и как следствие, данное обстоятельство не позволяет рассматривать такую организацию, как полноценного участника гражданского оборота.

Оценивая действия налогоплательщика с точки зрения его добросовестности, налоговый орган обязан исходить из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление правом на налоговые вычеты по НДС (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27.04.2016 № Ф06-7861/2016, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.06.2015 № А32-26952/2012).

В Определении Верховного суда РФ от 03.02.2015 по делу № 309-КГ14-2191 также указано, что доводы, подтверждающие позицию налогового органа, необходимо оценивать в совокупности и взаимосвязи, а не по отдельности.

Таким образом, оцениваются все доказательства в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

1.1. Обществом по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Гранд» ИНН 

<

***> заявлены налоговые вычеты по НДС в общей сумме 3 652 051,00 рубль (за 1 и 2 кварталы 2013 года).

В подтверждение факта взаимоотношений с контрагентом Обществом представлены договор подряда от 11.01.2013 № 23, приложения к нему, счета-фактуры, выставленные ООО «Гранд», локальные сметные расчеты, акты о приемке и справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-2 и КС-3).

Согласно условиям договора, заключенного между ООО «Вега-Д» (заказчик) и ООО «Гранд» (подрядчик), подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнять работы по монтажу оборудования цементного терминала с обустройством основания и систем управления (в период до 31.03.2013), по текущему ремонту нежилого здания литеры Л и Л1 (в период до 31.05.2013), по текущему ремонту дворового покрытия (в период до 30.06.2013) с использованием материалов, представленных заказчиком; оплата за выполненные работы производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 5 дней после подписания акта выполненных работ.

Деятельности ООО «Гранд» присущи следующие характеристики: с 12.01.2012 состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 12 по Ставропольскому краю, 18.03.2014 прекратило деятельность в связи  с ликвидацией (по решению учредителя). Уставный капитал – 10 000,00 рублей. Основной вид деятельности – производство общестроительных работ (ОКВЭД 42.21). Недвижимость, земельные участки, транспортные средства и прочее имущество у организации в собственности отсутствовали. Среднесписочная численность в 2012 и 2013 годах составляла 2 человека.

Учредителем и руководителем являлся ФИО4, зарегистрированный в регионе, отличном от юридического адреса организации и выполнения спорных работ (по адресу: г. Тюмень, ул. Беляева, 23, 2, кв. 413), который относится к категории «массовых» учредителей и руководителей (учредитель в 23 организациях, руководитель в 27). Из информации, имеющейся в Инспекции, следует, что ФИО4 отказался от подписи документов по каким-либо финансово хозяйственным операциям, а также бухгалтерской и финансовой отчетности, ФИО4 пояснил, что организации на его имя регистрировались по утерянному паспорту (протоколы допросов от 11.02.2014 № 674, от 27.02.2014 № 674/2, поступившие из ИФНС России по г. Тюмени № 1).

Из информации, представленной Межрайонной ИФНС России № 12 по Ставропольскому краю, бухгалтерская и налоговая отчетность, а также пояснения от имени ООО «Гранд», представлялись по телекоммуникационным каналам связи, подписанные представителем ФИО5

Проанализировав финансово-хозяйственную деятельность ООО «Гранд» установлено, что налоги исчислялись и уплачивались в минимальных размерах, кроме того, налоговая база, отраженная в декларациях, значительно меньше выручки, поступившей на расчетный счет.

ООО «Гранд» по взаимоотношениям с Обществом представлены следующие документы: выписки из книг продаж за 1 и 2 кварталы 2013 года, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, локальные сметные расчеты, свидетельство о допуске к определенному виду работ.

При этом спорным контрагентом не представлены все истребованные налоговым органом документы, подтверждающие фактическое осуществление монтажных работ, а именно: штатное расписание, сведения о работниках, выполнявших работы по монтажу цементного терминала с указанием идентификационных данных работников, направленных в командировку в г. Ейск, табели учета рабочего времени и расчета заработной платы; регистры бухгалтерского учета (в том числе по начислению и выплате заработной платы работникам, выполнявшим спорные работы); сведения о наличии основных средств, используемых при осуществлении спорных работ; сведения по субподрядчикам (договоры субподряда, договоры гражданско-правового характера с работниками, участвующими в строительстве элеватора; счета-фактуры и акты выполненных работ, выставленные субподрядчиками; документы по оплате субподрядчикам).

Таким образом, Заявитель не представил в Инспекцию комплект документов, достаточный для подтверждения факта выполнения спорных СМР силами ООО «Гранд». В свою очередь, контрагентом также не представлены все документы, истребованные налоговым органом.

В отношении свидетельства от 02.05.2012 № 2508.01-2012-

<

***>-С-010 о допуске к определенному виду работ, представленного ООО «Гранд», налоговым органом установлено, что с 01.01.2013 по 30.06.2013 контрагент являлся членом Некоммерческого партнерства «Балтийский строительный комплекс» (далее – НП «БСК», Партнерство), которое в рамках статьи 93.1 Кодекса, представило свидетельство, выписку из Протокола заседания Совета Партнерства от 26.04.2012 № 316-СП/С/12, платежные поручения на оплату ООО «Гранд» членских взносов; заверенные копии дипломов по строительным специальностям и удостоверения о повышении квалификации специалистов, заявленных ООО «Гранд», для получения Свидетельства (ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10).

Между тем, допрошенные в качестве свидетелей ФИО8 и ФИО9 (протоколы допросов от 16.02.2017 № 1874 и от 13.03.2017 № 88, соответственно) пояснили, что работали в ЦИУС Юга и в Левокумском филиале ГУПСК Буденовское (соответственно), по совместительству в каких-либо организациях или в ООО «Гранд» никогда не работали; каким образом информация о них оказалась в НП «БСК» свидетелям не известно.

В отношении остальных лиц, заявленных ООО «Гранд», установлено, что ФИО6 с 2010 года работал прорабом в ООО «Новые Технологии»; ФИО7 с 2008 года работала начальником участка в ООО «Мираж-Плюс»; ФИО10 с 2006 года работала начальником участка в ООО «ПРП Энерго» (согласно сведениям, представленным НП «БСК»).

Таким образом, специалисты, сведения о которых представлены ООО «Гранд» в НП «БСК» для получения свидетельства, фактически в данной организации не работали, договорных отношений не имели, доход не получали, согласие на использование копий документов (дипломов о высшем образовании, удостоверений) никому (в том числе директору либо представителю ООО «Гранд») не предоставляли.

Также ООО «Гранд» для получения Свидетельства в адрес Партнерства представляло информацию о наличии имущества, необходимого для выполнения соответствующих работ, согласно которой ООО «Гранд» имеет в собственности транспортные средства (указаны марки, без государственных номерных знаков); нивелиры, рейки, комплекты инструментов и средств обеспечения безопасности для выполнения земляных работ, сварочные трансформатор, сварочные аппараты, и др. В качестве арендованного имущества ООО «Гранд» заявлены: кран автомобильный, экскаватор, бульдозер гусеничный, автопогрузчик, автовышка, каток для уплотнения грунта, гидромоторная установка и др.

Вместе с тем, в ходе проверки установлено, что ООО «Гранд» транспортных средств в собственности не имело; договоры аренды, заключенные с организациями и физическими лицами, подтверждающие привлечение техники, транспортных средств, оборудования, необходимых для выполнения спорных строительно-монтажных работ (далее – СМР) ООО «Гранд» не представило.

Таким образом, информация (документы), представленная ООО «Гранд» в НП «БСК» для получения свидетельства о допуске, содержит недостоверные сведения, соответственно, спорный контрагент не имел возможности выполнить спорные СМР в силу отсутствия квалифицированных работников, собственных и арендованных основных средств, оборудования и др., необходимых для выполнения условий договора подряда.

Из анализа выписки о движении денежных средств за период с 01.10.2012 по 01.08.2013 по расчетному счету ООО «Гранд» установлено, что денежные средства поступили в общей сумме 1 120 034 976,00 рублей (с назначением платежей за строительные материалы, выполнение СМР от организаций, состоящих на учете в разных регионах, которые в большинстве случаев прекратили деятельность, а именно: ООО «Строительное объединение № 5» ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 11.02.2016), ООО «Ситистройинвест» ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 07.12.2015), ООО «ПСО Монтос» ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 27.03.2013), ООО «ПаритетСтрой» ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 26.08.2015), ООО «СК Альпстрой» ИНН 

<

***>, ООО «Ейск-Приазовье» ИНН 

<

***>, ООО «Вега-Д» ИНН 

<

***>.

С расчетного счета ООО «Гранд» денежные средства в общей сумме 1 116 400 773,00 рубля перечислялись только в адрес ООО «Дельта» ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 19.11.2013) с назначением платежа «оплата за СМР и строительные материалы»; также денежные средства перечислялись за обслуживание расчетного счета и налоги. Платежи, характерные для организаций, осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность (выплата заработной платы, аренда офиса, коммунальные услуги, услуги связи и др.) не установлены.

В свою очередь, в отношении ООО «Дельта» установлено, что организация зарегистрирована 10.02.2012, состояла на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 12 по Ставропольскому краю, снята с учета 19.11.2013 в связи с ликвидацией по решению учредителя. Учредителем и руководителем являлась ФИО11 (проживающая в г. Москве), являющаяся «массовым» руководителем (в 161 организации), учредителем (в 67). Основной вид деятельности – оптовая торговля минеральными удобрениями, металлоломом, ГСМ. Недвижимость, транспортные средства, иное имущество отсутствовали; численность – 1 человек; высокая доля налоговых вычетов. Отчетность (налоговая и бухгалтерская), а также пояснения, от имени ООО «Дельта» предоставлялись по телекоммуникационным каналам связи, подписанные ФИО5 (как и от имени ООО «Гранд»), что указывает на аффилированность названных организаций и подконтрольность одному лицу.

Из анализа выписки о движении денежных средств за период с 19.03.2012 по 29.05.2013 по расчетному счету ООО «Дельта» установлено, что денежные средства поступили в общей сумме 1 138 269 539,00 рублей (от ООО «Гранд»), перечислены в общей сумме 1 138 266 932,00 рубля, в том числе в адрес ООО «Модуль» ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 12.08.2013) и ЗАО фирма «Диск» ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 21.10.2014) – за товары бытовой химии, ООО «Гранд-СК» ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 05.09.2016) – за стройматериалы, ООО «СтройСнаб» ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 08.08.2016) – за отделочные материалы, ООО «Ейск-Приазовье» и ООО «Вега-Д» – за портландцемент. Платежи, характерные для организаций осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность (выплата заработной платы, аренда офиса, коммунальные услуги, услуги связи и др.) отсутствуют.

При этом в ходе проверки установлено, что денежные средства, перечисленные ООО «Ейск-Приазовье» в адрес ООО «Гранд» в размере 21 185 818,00 рублей (за подрядные работы при строительстве 2-й очереди элеватора), спорным контрагентом перечислены на расчетный счет ООО «Дельта» (за строительные материалы), после чего последний денежные средства в размере 21 556 853,90 рубля перечислил на расчетный счет проверяемого Налогоплательщика (за портландцемент по договору от 04.02.2013 № 113).

Таким образом, денежные средства, перечисленные Заявителем на расчетный счет спорного контрагента, вернулись обратно на расчетный счет Общества через ООО «Дельта», являющееся, в свою очередь, аффилированным с ООО «Гранд».

Кроме того, руководитель ООО «Гранд» ФИО4. пояснил, что неоднократно терял паспорт; фактически участия в финансово-хозяйственной деятельности не принимал, первичные документы и отчетность от имени организации не подписывал, расчетные счета не открывал; договоры с ООО «Ейск-Приазовье» (а также с ООО «Дельта») не заключал; с директором и работниками ООО «Ейск-Приазовье» не знаком; с ФИО5 (представитель по доверенности и подписант деклараций) не знаком (протоколы допроса от 27.02.2014 № 674/2 от 11.02.2014 № 674, поступившие из ИФНС России по г. Тюмени № 1; объяснение от 24.02.2014, полученное оперуполномоченным ОЭБ и ПК отдела МВД России по Ейскому району).

Как следует из материалов, представленных налоговым органом, в рамках совместной с органами МВД России выездной налоговой проверки уполномоченный сотрудник Отдела ЭБиПК ОМВД России по Ейскому району, руководствуясь положениями статей 195 (196) и 199 Уголовно-процессуального кодекса РФ, назначил судебную почерковедческую экспертизу.

Согласно заключению эксперта № 327-Э исследуемые изображения подписей от имени ФИО4 на документах, представленных к проверке (договор подряда от 11.01.2013 № 23, счета-фактуры от 31.03.2013 № 00000060, от 31.05.2013 № 00000322, от 30.06.2013 № 00000351) выполнены не ФИО4, а иным лицом, в связи с чем, налоговым органом сделан правомерный вывод о недостоверности сведений (подписей) в счетах-фактурах, выставленных ООО «Гранд» в адрес ООО «Вега-Д», что противоречит требованиям пункта 6 статьи 169 Кодекса.

При этом довод Заявителя о том, что заключение эксперта является незаконным, поскольку ООО «Вега-Д» не было ознакомлено с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы необоснован в силу следующего.

Пунктом 45 Постановления Президиума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 установлено, что при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 Кодекса).

Из заключения эксперта № 327-Э следует, что экспертиза произведена в соответствии со статьей 14 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», эксперту разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьями 16 и 17 указанного закона; также эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган вправе исследовать при проведении мероприятий налогового контроля документы, полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности. При этом законодателем не установлены ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, налоговым органом использованы материалы, полученные от Отдела ЭБиПК ОМВД России по Ейскому району в рамках совместной с органами МВД РФ выездной налоговой проверки.

В ходе проверки у Налогоплательщика истребованы документы по проявлению должной степени осмотрительности и осторожности при выборе ООО Гранд» и заключении с ним договора на строительство элеватора в том числе: копия паспорта директора контрагента, либо доверенности а его представителя; деловая переписка, рекламные материалы, адреса сайтов, рекомендательные письма), на что ООО «Вега-Д» пояснило, что при выборе контрагентов используются личные знакомства с руководителями фирм, оценка платежеспособности и деловой репутации производится по своим каналам, не подлежащим разглашению.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО12 (директор Общества), пояснил, что ООО «Гранд» выбрано в качестве контрагента на основании рекомендаций от других организаций, со слов ФИО12 от имени указанного контрагента действовал директор; деловая переписка и т.п. отсутствует; при этом свидетель пояснил, что при выборе ООО «Гранд» не осуществлялась оценка деятельности данной организации на предмет наличия необходимых ресурсов, работников и др., общедоступные электронные сервисы официального сайта ФНС России при выборе контрагента Заявителем не использовались (протокол допроса от 10.04.2017 № 2951).

Таким образом, у Заявителя отсутствовали намерения установить репутацию ООО «Гранд» до возникновения договорных обязательств с ним; отсутствие у Общества инициативы, направленной на изучение правоспособности подрядчика и наличия у последнего ресурсов, достаточных для выполнения условий договора подряда, указывает на незаинтересованность Налогоплательщика в выборе добросовестного контрагента.

На основании вышеизложенного, суд полагает, что Инспекцией собраны доказательства, опровергающие реальное выполнение сделки контрагентом ООО «Гранд», следовательно, ООО «Вега-Д» получена необоснованная налоговая выгода в виде налоговых вычетов по НДС в размере 3 652 051,00 рубль.

В части довода Заявителя о том, что взаимоотношения между Обществом и ООО «Гранд» в 1 квартале 2013 года являлись предметом рассмотрения Управлением, а налоговые вычеты по НДС по взаимоотношениям указанных сторон во 2 квартале 2013 года признаны обоснованными налоговым органом, следует отметить.

Согласно позиции Конституционного суда РФ (далее – КС РФ), изложенной в определении от 10.03.2016 № 571-О, изменение объема прав и обязанностей налогоплательщика за конкретный налоговый период, определенных решением налогового органа (законность и обоснованность которого проверена судом), происходит в связи с установлением правоприменительными органами новых фактических обстоятельств и с учетом новых доказательств. Для выявления таких обстоятельств и предусмотрен механизм выездной налоговой проверки, принципиально отличный от механизма камеральной налоговой проверки, как по целям, так и по объему контрольных мероприятий. Механизм выездной налоговой проверки предоставляет налоговому органу возможность добыть доказательства недобросовестности налогоплательщика, которые не могли быть обнаружены на стадии камеральной налоговой проверки вследствие ограничения полномочий налоговых органов при ее проведении.

КС РФ подчеркнул, что признание законным решения, вынесенного по итогам выездной налоговой проверки того же налогоплательщика за тот же налоговый период, осуществляется по результатам исследования положенных в его основу фактических обстоятельств, а также собранных налоговым органом новых доказательств. Само по себе это не может расцениваться как преодоление налоговым органом решения суда, вынесенного по итогам камеральной налоговой проверки, путем проведения выездной налоговой проверки.

Таким образом, те обстоятельства, что взаимоотношения между ООО «Вега-Д» и ООО «Гранд» являлись предметом рассмотрения Управлением, и апелляционная жалоба Общества на решение, вынесенное по результатам КНП за 1 квартал 2013 года, удовлетворена, а также, что применение налоговых вычетов по НДС во 2 квартале 2013 года Инспекцией признано обоснованными, не могут влиять на оценку доказательств, собранных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки.

1.2.Обществом по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Лексиор» ИНН 

<

***> КПП 616101001 заявлены налоговые вычеты по НДС в общей сумме 2 157 622,00 рубля (за 1 и 4 кварталы 2015 года).

В подтверждение факта взаимоотношений с контрагентом Налогоплательщиком представлены договоры: от 12.01.2015 № 2/01 на выполнение работ по демонтажу оборудования котельной и части здания (лит. Х) в срок до 31.03.2015; от 02.10.2015 № 5/15 на выполнение работ по ремонту нежилого здания (лит. Ц,ц,Г) в срок до 25.12.2015; счета-фактуры, локальные сметные расчеты, акты о приемке и справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-2 и КС-3).

Деятельности ООО «Лексиор» присущи следующие характеристики: с 06.06.2013 состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области. Учредителем и руководителем является ФИО13 Уставный капитал – 10 000,00 рублей. Основной вид деятельности – оптовая торговля отходами и ломом, дополнительные – оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами, обработка металлических отходов и лома. Среднесписочная численность по состоянию на 01.01.2016 – 1 человек, НДФЛ за работников не уплачивался. Перечисления, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные платежи, коммунальные услуги и др.), по расчетному счету отсутствовали.

Согласно информации, имеющейся в налоговом органе, ООО «Лексиор» по юридическому адресу (

<

...>/47) не находится (протоколы осмотра от 27.05.2015, от 26.05.2016). Собственники помещений, расположенных по указанному адресу (ИП ФИО14 и ФИО15) сообщили, что договоры аренды нежилых помещений с ООО «Лексиор» не заключали и фактически помещения под офис не предоставляли.

В соответствии с данными налоговой и бухгалтерской отчетности ООО «Лексиор» за 2015 год основные средства, транспорт и иное имущество отсутствовали. Проанализировав финансово-хозяйственную деятельность ООО «Лексиор» установлено, что налоги исчислялись и уплачивались в минимальных размерах.

Документы по взаимоотношениям с Обществом, истребованные в рамках статьи 93.1 Кодекса, ООО «Лексиор» не представлены.

В соответствии с информацией, имеющейся в Инспекции, единственным покупателем ООО «Лексиор» являлось ООО «Вега-Д», единственным поставщиком – ООО «Ростстальмет».

В свою очередь ООО «Лексиор» и ООО «Ростстальмет» являются заимозависимыми лицами, учредителем и руководителем является одно лицо -ФИО13

Налоговым органом установлено, что ООО «Лексиор» являлось членом Союза организаций строительной отрасли «Строительный ресурс», свидетельство от 21.03.2014 № СРОСР-С-9612.1-21032014 о допуске к определенному виду работ. При этом действие указанного свидетельства неоднократно приостанавливалось: 13.11.2014, 25.03.2015, с 26.06.2015 приостановлено и не возобновлялось; 04.05.2016 ООО «Лексиор» исключено из состава членов Союза организаций строительной отрасли «Строительный ресурс».

В рамках статьи 93.1 Кодекса указанной саморегулируемой организацией представлена, в частности, информация о специалистах, заявленных ООО «Лексиор», в количестве 5 человек (ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20).

Вместе с тем, в соответствии с данными, представляемыми ООО «Лексиор» среднесписочная численность по состоянию на 01.01.2014 и 01.01.2015 заявлялась в количестве 1 человек; в соответствии со справками по форме 2-НДФЛ отчисления за работников ООО «Лексиор» не производило. Соответственно, специалисты, сведения о которых представлены ООО «Лексиор» в Союз организаций строительной отрасли «Строительный ресурс» для получения свидетельства, фактически в данной организации не работали, доход не получали.

Таким образом, информация, представленная ООО «Лексиор» в Организацию «Строительный ресурс» для получения свидетельства о допуске, содержит недостоверные сведения, соответственно, спорный контрагент не имел возможности выполнить спорные СМР в силу отсутствия квалифицированных работников, собственных и арендованных основных средств, оборудования и др., необходимых для выполнения условий договоров.

Из анализа выписки о движении денежных средств за период с 01.10.2014 по 01.04.2015 по расчетному счету ООО «Лексиор» не установлены операции, свидетельствующие о реальном ведении хозяйственной деятельности, отсутствовали платежи за коммунальные услуги, аренду офиса, техники, основных средств, перечисление налогов, заработной платы, отчисления в социальные фонды, подрядчикам, субподрядчикам, и т.д.

Сумма поступлений составила 9 645 126,20 рублей, в том числе 9 470 126,20 рублей от ООО «Вега-Д» с назначением платежа – за демонтаж оборудования котельной и здания; 175 000,00 рублей поступило от ООО «Ростстальмет» с назначением платежа – «Возврат аванса за портландцемент по договору от 21.05.2014 № 6Ц».

Сумма списаний с расчетного счета составила 9 574 584,87 рубля, в том числе: в адрес: ООО «Ростстальмет» в сумме 5 900 000,00 рублей с назначением платежа – «за портландцемент по договору от 21.05.2014 № 6Ц»; в адрес ООО «Ариадна» ИНН 

<

***> в сумме 3 500 000,00 рублей с назначением платежа «за лом по договору от 20.12.2013 № 1Л за ООО «Ростстальмет» по письму в счет расчетов по договору от 21.05.2014 № 6Ц».

Из анализа выписки о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «Ростстальмет», за период с 01.04.2015 по 31.12.2015 установлено, что 22.09.2015 поступили денежные средства от ООО «ЛЕКСИОР» в сумме 3 500 000,00 ублей. После чего денежные средства снимались с расчетного счета с назначением платежа на «прочие выплаты»: 22.09.2015 в размере 2 000 000,00 рублей, 5.09.2015 – 1 000 000,00 рублей, 28.09.2015 – 900 000,00 рублей.

23.11.2015 и 26.11.2015 поступали денежные средства от ООО «Ейск-Приазовье-Порт» по письму от ООО «Лексиор» в оплату за подрядные работы. После чего денежные средства перечислялись, в том числе, и в адрес ООО «Вега-Д» за цемент, аренду помещения, (в сумме 147 200,00 рублей), а также снимались с расчетного счета с назначением «прочие выплаты» (в сумме 1 000 000,00 рублей).

Также 21.12.2015 на расчетный счет ООО «Ростстальмет» поступили денежные средства от ООО «Вега-Д» в сумме 4 674 293,80 рубля в качестве оплаты по договору за цемент по письму за ООО «Лексиор». В этот же день 2 100 000,00 рублей перечислены таможне, 2 400 000,00 рублей снято с расчетного счета.

Кроме того, в ходе анализа выписки банка ООО «Ростстальмет» за период с 01.10.2015 по 31.1.2.2015 установлены перечисления, в частности на расчетный счет ООО «Вега-Д» в сумме 2 256 060,00 рублей за ООО «Лексиор» (за цемент); снято с расчетного счета 

<

***> 000,00 рублей с назначением платежа «прочие выплаты».

Таким образом, анализом выписок банков по расчетным счетам взаимозависимых организаций ООО «Лексиор» и ООО «Ростстальмет» установлено обналичивание денежных средств, поступивших, в частности, от ООО «Вега-Д», а также факты возврата денежных средств на расчетный счет проверяемого Общества.

В отношении выполнения спорных строительно-монтажных работ в части договора от12.01.2015 № 2/01  с ООО «Лексиор» необходимо отметить.

В состав здания (лит. Х), принадлежащего на праве собственности Обществу, входит котельная, в которой, в свою очередь, имеется газораспределительная станция. Указанная котельная и газораспределительная станция в проверяемом периоде не использовалась ООО «Вега-Д» для отопления и в соответствии с «Проектом организации работ по сносу (демонтажу) линейного объекта Газопровод и газовое оборудование котельной, ул. Пляжная, 6, в г. Ейске», утвержденным 16.01.2012 ОАО «Краснодаркрайгаз» (далее – Проект) подлежала сносу. Так, в названном проекте содержится перечень зданий, строений и сооружений объектов капитального строительства, подлежащих сносу (демонтажу), а именно: газопровод низкого давления, газовое оборудование котельной, котлы ДКВР-6,5 13.

Из документов, представленных ООО «Вега-Д», имеющихся в налоговом органе, следует:

-на основании заявления Общества от 16.11.2011, ООО «Вега-Д» выданы технические условия от 16.01.2012 для присоединения к газораспределительной сети распределительного газопровода, газопровода, согласно которым планируемый срок ввода в эксплуатацию объекта 2012 год (срок действия технических условий 2 года, то есть срок истекает 16.01.2014). Особыми требованиями в соответствии с данными техническими условиями является –демонтаж 3 котлов ДКВР 6,5-13, двух котлов ДЕ-10-14.

Так, данные технические условия подтверждают, что работы по демонтажу производились до врезки в 2013 – 2014 годах.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости Общества по бухгалтерскому счету 01 «Основные средства» за 1 квартал 2015 года, по состоянию на 01.01.2015 наземный газопровод учтен в качестве основного средства, что свидетельствует о том, что наземный газопровод проведен до 01.01.2015, соответственно спорные работы по демонтажу газовых котлов (лит. Х) по состоянию на 01.01.2015 выполнены.

ОАО «Ейскгоргаз» подтвердило врезку и ввод в эксплуатацию наземного газопровода в соответствии с договором подряда от 11.12.2013 № 11/4-12-2013 и договором о проведении технического надзора от 09.10.2013 № 09-10-2013, также представлены соответствующие сметы, акты о приемке выполненных работ, акты приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы (от 18.10.2013, от 27.09.2013), строительные паспорта, счета-фактуры.

В соответствии со строительными паспортами, актами приемки, представленными ОАО «Ейскгоргаз», строительство наземного газопровода осуществлялось по проекту № 12-882 ГС Н, разработанному ООО «Атлант» в 2012 году и изготовленному на основании технических условий от 16.01.2012, выданных ОАО «Краснодаркрайгаз».

В свою очередь, согласно техническим условиям от 16.01.2012, выданным ОАО «Краснодаркрайгаз», особым условием для строительства газопровода, являлось демонтаж котлов, что также подтверждает произведение демонтажа котлов до начала работ по монтажу, врезке и пуско-наладке газопровода.

Таким образом, документы, представленные ОАО «Ейскгоргаз», свидетельствуют о том, что работы по монтажу, врезке и пуско-наладке газопровода были осуществлены в 2013 году.

В ходе допроса директора ООО «Вега-Д» ФИО12 установлено, что контроль за работами по демонтажу котельной (лит. Х) осуществляла ФИО21 (протокол допроса от 25.01.2016).

В свою очередь, ФИО21 пояснила, что она не является работником ООО «Вега-Д»; работает в ООО «Ейск-Приазовье-Порт» в должности инженера по строительству, контролировать работы то демонтажу здания (лит. Х) поручил директор ООО «Ейск-Приазовье-Порт». Свидетель пояснила, что ООО «Вега-Д» имеет в собственности котельную (лит. Х), в которой имеется газораспределительная станция, данная котельная и газораспределительная станция ООО «Вега-Д» давно не использует для отопления, котельная была давно локализована от общего газопровода. Между тем, у ООО «Ейск-Приазовье-Порт» имелась необходимость в проведении газопровода и подключения к газораспределительной станции, для осуществления отопления объектов, находящихся в собственности ООО «Ейск-Приазовье-Порт», для чего 16.01.2012 со стороны ООО «Вега-Д» от ОАО «Краснодаркрайгаз» были получены технические условия для присоединения к газораспределительной сети распределительного газопровода. При этом обязательным условием для прокладки газопровода, явился демонтаж котлов, находящихся в котельной лит. Х (3 котла ДКВР и 2 котла ДЕ). Только после выполнения указанного демонтажа, возможно было проложить газопровод, необходимый ООО «Ейск-Приазовье-Порт», в связи с чем возникла необходимость демонтажа данного оборудования. Работы по демонтажу были произведены до врезки газопровода и ввода его в эксплуатацию, при этом ФИО21 точно не помнит, в 2013 году или в 2014 году произведена врезка, и газопровод введен в эксплуатацию, вместе с тем, свидетель пояснила, что точно не в 2015 году (протокол допроса от 08.10.2015).

Таким образом, из показаний ФИО21 следует, что спорные работы произведены не в 2015 году.

Необходимо отметить, что допуск к газопроводу осуществлялся по договору с ОАО «Ейскгоргаз», которое подтвердило врезку и ввод в эксплуатацию наземного газопровода в соответствии с договором подряда от 11.12.2013 № 11/4-12-2013 и договором о проведении технического надзора от 09.10.2013 № 09-10-2013.

Из показаний директора Общества ФИО12 следует, что нежилое здание (лит. Х) с проложенным в 2013 году и подключенным к нему газопроводом, принадлежит ООО «Вега-Д» на праве собственности и передается ежегодно в аренду ООО «Ейск-Приазовье-Порт». В декабре 2014 года – начале января 2015 года с ООО «Лексиор» заключен договор, предметом которого являлся демонтаж котлов и части здания котельной, при этом необходимость выполнения спорных работ по демонтажу была обусловлена требованиями, предусмотренными техническими условиями, выдаваемыми ОАО «Газпром газораспределение Краснодар». ФИО12 пояснил, что основные работы (врезка газопровода) осуществлены в декабре 2013 года по первичным техническим условиям, в связи с окончанием срока первоначальных технических условий 02.12.2013 были получены вторые технические условия, которыми предусмотрен демонтаж до начала работ по проведению газопровода (протокол допроса от 25.01.2016).

Таким образом, протоколами допросов директора Общества ФИО12 и ФИО21 проведение работ по демонтажу котельной в 2015 году не подтверждено, соответственно документы, представленные Налогоплательщиком в подтверждение факта выполнения работ по договору от 12.01.2015 № 2/01 силами ООО «Лексиор», содержат недостоверные сведения.

Из пояснений, представленных ООО «Вега-Д» (вх. Инспекции от 23.10.2015 № 29940) по факту выполнения ООО «Лексиор» спорных работ следует, что котлы в бухгалтерском учете отражены на счете 10.9 «Сырье и материалы» еще с 2006 года (а именно с 31.08.2006), так как стоимость при покупке их составляла 6 233,13 руб. за единицу, списаны в бухгалтерском учете были раньше, чем 1 квартал 2015 года; на основании приемо-сдаточного акта от 02.10.2015 металлолом оприходован на счет 10.1 «Сырье и материалы», вывоз металла осуществляло ООО «Ростстальмет».

Согласно информации, представленной Обществом в Инспекцию, в адрес ООО «Ростстальмет» передано 39,527 тонн металла (по приемо-сдаточным актам от 01.10.2015 и 02.10.2015).

Из допроса главного бухгалтера Общества ФИО22 следует, что до сдачи металла, образовавшегося в результате работ по демонтажу котельной, лом складировался на месте разобранной котельной (протокол допроса от 10.04.2017 № 1777).

Вместе с тем, как следует из материалов, имеющихся в распоряжении Инспекции (протокол осмотра от 24.09.2015) на территории, прилегающей к зданию (лит. Х), внутри здания, металл, который должен был образоваться в результате выполнения спорных работ по демонтажу, не обнаружен, что свидетельствует о том, что в 2015 году названные работы не осуществлялись.

Кроме того, из информации, имеющейся в налоговом органе, сметная трудоемкость заявлена ООО «Лексиор» в объеме 1 147,1 чел./час., общие трудозатраты составили 1 360,76 чел./час., фонд оплаты труда составил 3 719 069,00 рублей, однако среднесписочная численность контрагента – 1 человек, индивидуальные сведения по застрахованным лицам в Пенсионный фонд РФ ООО «Лексиор» не предоставлялись, сведения о подрядных организациях, привлеченных для выполнения спорных работ в Инспекции отсутствуют. 

Таким образом, 1 человек при восьмичасовом рабочем дне выполнял бы спорные работы 143 дня (с учетом пятидневной рабочей недели на выполнение данных работ потребовалось бы 183 дня), что не соответствует данным, содержащимся в документах, представленных ООО «Вега-Д», и свидетельствует о нереальности выполнения работ силами именно ООО «Лексиор».

Также согласно представленной смете, стоимость по работе механизмов составила 622 640,00 рублей, однако у ООО «Лексиор» отсутствуют как собственные, так и арендованные основные средства, транспорт, техника.

На основании вышеизложенного Инспекцией собраны доказательства, опровергающие реальное выполнение сделки контрагентом ООО «Лексиор», следовательно, ООО «Вега-Д» получена необоснованная налоговая выгода в виде налоговых вычетов по НДС в размере 2 157 622,00 рубля.

1.3.Обществом по взаимоотношениям с ООО «Ростстальмет» ИНН 

<

***> КПП 614101001 заявлены налоговые вычеты по НДС в размере 1 533 050,00 рублей (за 1 квартал 2015 года).

В подтверждение факта взаимоотношений с контрагентом Налогоплательщиком представлен договор от 15.12.2014 № 3У аренды транспортного средства без экипажа (тягачи седельные без полуприцепов); акт приема-передачи транспортного средства; счета-фактуры; акты выполненных работ за аренду автотранспорта; также представлены паспорта транспортных средств, согласно которым собственником автотранспорта являлось ООО «БМВ» ИНН 

<

***> КПП 637601001.

Деятельности ООО «Ростстальмет» присущи следующие характеристики: с 22.08.2013г состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 11по Ростовской области, при этом согласно протоколу осмотра от 09.06.2015 № 311 организация по юридическому адресу (

<

...>) не располагалась. Вместе с тем установлено, что с 01.10.2015 ООО «Ростстальмет» имеет обособленное подразделение по адресу 

<

...>, по которому расположен офис (площадью 45,4 кв.м.), арендованный у ООО «Вега-Д» (договор аренды помещения от 01.10.2015).

С 15.04.2016 состоит на налоговом учете в Инспекции ООО «Ростстальмет» состоит на налоговом учете в Инспекции (юридический адрес: 

<

...>). Из информации, имеющейся в налоговом органе следует, что между ФИО23 (собственник помещения) ООО «Ростстальмет» заключен договор от 25.02.2016 б/н о предоставлении рабочего места площадью 11 кв.м. Вместе с тем, по результатам осмотра юридического адреса (протокол от 13.04.2016 № 000165) установлено, что складские, производственные помещения, открытые площадки по указанному адресу отсутствуют.

Учредителем и руководителем является ФИО13 (также является учредителем и руководителем ООО «Лексиор», ООО «Форсаж», ООО «Криптон») Уставный капитал – 10 000,00 рублей. Основной вид деятельности – оптовая торговля отходами и ломом, дополнительные – оптовая торговля отходами и ломом. Имущество, основные средства, транспорт у организации отсутствовали. Перечисления, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные платежи, коммунальные услуги и др.), по расчетному счету не установлены.

Из документов, имеющихся в Инспекции, ранее представленных ООО «Ростстальмет» (исх. от 03.06.2015 № 09-19/1516), следует, что данной организацией и ООО «БМВ» заключен договор от 15.05.2014 № 1У аренды пяти транспортных средств без экипажа сроком до 31.12.2015.

Согласно акту от 12.01.2015 приема-передачи к указанному договору ООО «БМВ» передало транспортные средства ООО «Ростстальмет». После чего ООО «Ростстальмет» в этот же день передало транспортные средства ООО «Вега-Д».

Из анализа документов, ранее представленных ООО «БМВ» в Инспекцию в рамках статьи 93.1 Кодекса (поручение от 02.09.2015 № 20186), установлено, что спорные транспортные средства переданы лизингодателем (ОАО «Вектор-Лизинг») лизингополучателю (ООО «БМВ») по договорам от 08.12.2010 № 1014/10, № 1015/10, № 1016/10, № 1017/10, № 1018/10, при этом общая стоимость приобретения пяти единицы транспортных средств составила 11 100 000,00 рублей, в том числе НДС – 1 693 220,00 рублей.

Вместе с тем, ООО «БМВ» по договору аренды от 15.05.2014 № 1У передало транспортные средства в адрес ООО «Ростстальмет», при этом сумма арендной платы составила 30 000 000,00 рублей, в том числе НДС – 4 576 271,00 рубль, то есть сумма арендных платежей за год превышает стоимость приобретения спорных транспортных средств почти в 3 раза.

После чего ООО «Ростстальмет» передало транспортные средства в адрес ООО «Вега-Д», при этом арендные платежи за 3 месяца составили 10 050 000,00 рублей, в том числе НДС – 1 533 050,00 рублей, то есть по стоимости практически равной стоимости приобретения спорных транспортных средств.

В отношении ООО «БМВ» установлено, что организация с 09.10.2008 состояла на учете в Межрайонной ИФНС России № 7 по Самарской области, принято решение о предстоящем исключении действующего лица из ЕГРЮЛ. Учредители – ФИО24 и ФИО25, руководитель – ФИО26, уставный капитал 20 000,00 рублей, основной вид деятельности обработка отходов и лома черных металлов, торговля оптовая  отходами и ломом, в собственности имеются спорные транспортные средства, иное имущество отсутствует, последняя отчетность представлена за 2 квартал 2015 года с «нулевыми» показателями.

При этом ООО «Ростстальмет» расчеты с ООО «БМВ» за арендованные транспортные средства не производило.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «БМВ», являясь транзитной организацией, фактически не имело реальных финансово-хозяйственных отношений с ООО «Ростстальмет».

Из анализа выписок банков по расчетным счетам ООО «Ростстальмет» (приведен в пункте 1.2 настоящего решения) установлены факты обналичивания денежных средств, поступивших, в частности, от ООО «Вега-Д», а также факты возврата денежных средств на расчетный счет проверяемого Налогоплательщика.

Установленные обстоятельства указывают на согласованность действий Общества и контрагента, направленных исключительно на формальное соблюдение условий для возмещения НДС из бюджета, следовательно, ООО «Вега-Д» получена необоснованная налоговая выгода в виде налоговых вычетов по НДС в размере 1 533 050,00 рублей.

Кроме того, в ходе проверки у Налогоплательщика истребованы документы по проявлению должной степени осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов и заключении с ними договоров (в том числе: копия паспорта директоров, либо доверенности на представителей; деловая переписка, рекламные материалы, адреса сайтов, рекомендательные письма), на что ООО «Вега-Д» пояснило, что при выборе контрагентов используются личные знакомства с руководителями фирм, оценка платежеспособности и деловой репутации производится по своим каналам, не подлежащим разглашению.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО12 (директор Общества), пояснил, что директора ООО «Лексиор» и ООО «Ростстальмет» он знает лично с 2001 года, при этом свидетель пояснил, что поскольку все условия договоров, заключенных в более ранние периоды, были исполнены, то при выборе контрагентов оценка его деятельности на предмет наличия необходимых ресурсов, работников и др. не осуществлялась, общедоступные электронные сервисы официального сайта ФНС России при выборе контрагента Налогоплательщиком не использовались (протокол допроса от 10.04.2017 № 2951).

Таким образом, у Налогоплательщика отсутствовали намерения установить репутацию ООО «Лексиор» и «Ростстальмет» до возникновения договорных обязательств с ними; отсутствие у Общества инициативы, направленной на изучение правоспособности контрагентов и наличия у них ресурсов, достаточных для выполнения условий договоров, указывает на незаинтересованность Налогоплательщика в выборе добросовестных контрагентов.

2.По налогу на прибыль организаций

2.1. Судом установлено, что Общество в нарушение положений пункта 2 статьи 257, статей 256 – 259 Кодекса допустило неправомерное единовременное включение в состав расходов, связанных с производством и реализацией, стоимости выполненных СМР в сумме 9 690 295,00 рублей.

Из документов финансово-хозяйственной деятельности Общества (справки объема выполненных работ строительства за период с 26.06.2014 по 14.12.2015) Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде производились следующие работы: кирпичная кладка стен, отбивка штукатурки 2-3 этажей для установки оконных блоков, устройство кровли (устройство каркаса 3-го этажа, стропил и др.), пробивка проемов под двери 2 и 3 этаж, кладка лестничного проема и др.

При этом, как видно из технического паспорта объекта здания (литер Ц,ц,Г), составленного по состоянию на 23.08.2006, представленного Государственным унитарным предприятием Краснодарского края – Крайинвентаризация – Краевое БТИ (далее – ГУП Краевое БТИ) литер Ц представляет собой одноэтажное здание с пристройкой и навесом, 1986 года постройки. При этом технический паспорт объекта после внесения изменений Обществом не оформлялся, поскольку строительство не закончено.

Инспекция, руководствуясь положениями статьи 92 Кодекса, произвела осмотр спорного объекта, в результате которого установлено, что объект представляет собой двухэтажное здание с мансардой (протокол осмотра от 06.04.2017 № 1085).

В соответствии с пояснениями ФИО1 (представитель Общества по доверенности), присутствовавшей при проведении осмотра, по требованию администрации г. Ейска производились работы по ремонту фасада, данное помещение изменило назначение со «спортзала с пристройками и навесом» на «административное здание».

Таким образом, на основании анализа данных, представленных ГУП Краевое БТИ, а также результатов осмотра, спорные работы в целях главы 25 Кодекса квалифицированы Инспекцией как работы по реконструкции одноэтажного нежилого здания с пристройкой и навесом – «спортивный зал», с новым назначением «административное здание» и этажностью (2 этажа и мансарда), поскольку объект изменил свое назначение и параметры (этажность, площадь).

Налогоплательщик указывает, что данный вывод основан на визуальных наблюдениях, сделан налоговым органом, не имея технических познаний, носит предположительный характер, поскольку ремонтные работы на момент проведения ВНП не закончены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 260 Кодекса расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

При этом Налоговый кодекс не раскрывает содержание термина «ремонт основных средств», поэтому, исходя из положений пункта 1 статьи 11 Кодекса, применяется то значение этого понятия, которое используется в других отраслях законодательства.

Исходя из пункта 27 ПБУ 6/01 «Учет основных средств» модернизация и реконструкция основного средства связаны с улучшением его характеристик: увеличивается срок полезного использования объекта; возрастает мощность; повышается качество применения; совершенствуются другие показатели.

Согласно разъяснениям Госкомстата России (абзацы 2, 6 пункта 16 Письма от 09.04.2001 № МС-1-23/1480): под расходами на ремонт подразумевается стоимость работ по поддержанию основных средств в рабочем состоянии в течение срока их полезного использования, которые не приводят к улучшению первоначальных нормативных показателей функционирования; после модернизации (реконструкции) показатели, характеризующие объект, улучшаются.

Таким образом, основное отличие ремонта от модернизации (реконструкции, достройки, дооборудования) в учете состоит в том, что в последнем случае свойства объекта совершенствуются, повышаются его качество и технико-экономические показатели.

Инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета, утвержденной Приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н, предусмотрено, что изменение первоначальной стоимости основных средств при достройке, дооборудовании и реконструкции отражается по дебету счета 01 «Основные средства» в корреспонденции со счетом 08 «Вложения во внеоборотные активы», на котором накапливаются затраты по модернизируемому объекту, которые затем увеличат его первоначальную стоимость.

Понятия реконструкции и капитального ремонта содержатся и в Градостроительном кодексе Российской Федерации (далее – ГрК РФ).

Так, согласно пункту 14 статьи 1 ГрК РФ под реконструкцией понимается изменение параметров (высоты, площади, объема, количества этажей) объекта или его частей, в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта; полная замена или восстановление несущих строительных конструкций.

Капитальным ремонтом признается замена и (или) восстановление строительных конструкций или их элементов, которые не являются несущими, отдельных элементов несущих конструкций (даже если при этом улучшаются показатели таких элементов), систем и сетей инженерно-технического обеспечения объектов или их элементов (пункт 14.2 статьи 1 ГрК РФ).

Минфин России в письме от 24.03.2010 № 03-11-06/2/41 при определении терминов «ремонт» и «реконструкция» рекомендует использовать специальные строительные нормы, изложенные в следующих документах: Положение о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000, утв. Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 № 279 (далее – Положение); Ведомственные строительные нормы (ВСН) № 58-88 (Р) «Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения», утв. Приказом Госкомархитектуры при Госстрое СССР от 23.11.1988 № 312; Письмо Минфина СССР от 29.05.1984 № 80 «Об определении понятий нового строительства, расширения, реконструкции и технического перевооружения действующих предприятий».

Так, в пункте 3.1, 3.11 Положения дано определение капитального ремонта, аналогичное, приведенному в пункте 14.2 статьи 1 ГрК РФ.

При этом в Перечне работ по капитальному ремонту (Приложение № 8 к Положению), допускается отнесение к капитальному ремонту осуществление экономически целесообразной перепланировки здания, не вызывающей изменения основных технико-экономических показателей здания.

В Методике определения стоимости строительной продукции на территории РФ МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1, также предусмотрено, что к капитальному ремонту зданий и сооружений относятся работы по восстановлению или замене отдельных частей зданий (сооружений) или целых конструкций, деталей и инженерно-технического оборудования в связи с их физическим износом и разрушением на более долговечные и экономичные, улучшающие их эксплуатационные показатели.

Таким образом, к ремонтным работам относятся работы, которые не изменяют технологическое или служебное назначение основных средств, не совершенствуют производство и не повышают его технико-экономические показатели.

Согласно пункту 2 статьи 257 Кодекса в случае если налогоплательщиком осуществляется достройка, реконструкция, модернизация, техническое перевооружение основных средств, расходы, связанные с выполнением таких работ, увеличивают первоначальную стоимость основных средств.

В пункте 2 статьи 257 Кодекса приведены критерии, по которым те или иные работы признаются «модернизацией», «реконструкцией» или «техническим перевооружением»:

-к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами;

-к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции;

-к техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

По смыслу положений пункта 2 статьи 257 Кодекса после проведения СМР по модернизации (реконструкции, техническому перевооружению) изменяется функциональное назначение объекта основного средства, его свойства и предназначение, появляются новые технико-экономические характеристики и параметры, производится установка дополнительного оборудования, необходимого для измененной цели использования, увеличение полезной площади здания, переустройство в целях увеличения производственной мощности, в связи с моральным износом.

С учетом изложенного, при квалификации затрат в качестве капитального ремонта или реконструкции определяющее значение имеет цель проведения работ и их результат.

Характер и цель произведенных строительных работ следует определять в совокупности факторов с учетом данных инвентарных карточек учета основных средств, технических паспортов по состоянию на момент до и после внесенных изменений, информации органов БТИ о наличии признаков реконструкции, дефектных ведомостей (которые оформляются в случае проведения ремонтных работ), актов о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств, договоров подряда на выполнение работ, проектной документации и локальных смет, технических заданий, актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ, актов ввода в эксплуатацию, пояснительных записок инженерных служб, экспертных и технических заключений, приказов о перемещении сотрудников в новые оборудованные помещения (приеме на новые организованные рабочие места), информации органов государственного строительного надзора и т.д.

При этом с учетом судебной практики при квалификации произведенных налогоплательщиком работ по капитальному ремонту либо реконструкции (модернизации, техническому перевооружению) необходимо рассматривать изменения в функциональном назначении, характеристики и параметры в отношении целого единого инвентарного объекта основного средства – здания, корпуса  т.д. (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 28.03.2014 по делу № А27-7811/2013, Северо-Кавказского округа от 15.05.2015 № Ф08-2481/2015, Восточно-Сибирского округа от 01.11.2013 № А19-3291/2013, Уральского округа от 27.06.2011 № Ф09-9075/10-С3).

Так, соглашаясь с выводом налогового органа о проведении Обществом реконструкции здания, суд в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 28.03.2014 по делу № А27-7811/2013 (Определением ВАС РФ от 14.07.2014 № ВАС-8889/14 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ) исходил, в частности, из следующего: в здании проведены работы, которые привели к изменению назначения помещений и получению новых технико-экономических свойств, повышению эстетики и комфорта здания, уменьшению тепловых потерь.

Довод Заявителя о том, что налоговым органом спорные строительно-монтажные работы необоснованно квалифицированы как реконструкция объекта, как основанный только на визуальном осмотре здания, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии со статьей 92 Кодекса должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Следовательно, установленные в результате осмотра факты, оформленные протоколом, составленным с учетом требований статьи 92 Кодекса, могут служить доказательством события совершенного налогоплательщиком правонарушения.

Вместе с тем, Обществом не представлены доказательства, позволяющие признать вывод Инспекции неправомерным.

При этом данные изъятых у Налогоплательщика в ходе осмотра, произведенного сотрудниками УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю, документов и визуальный осмотр здания свидетельствуют о том, что результатом выполнения спорных работ явилось изменение этажности здания, перекладка стен здания в целях обеспечения дополнительных нагрузок, то есть надстройка, перестройка, расширение объекта.

Как указано выше, в соответствии с пунктом 14 статьи 1 ГрК РФ под реконструкцией объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) понимается изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Из анализа вышеприведенной нормы следует, что высота, количество этажей, площадь, объем являются основными характеристиками здания (технико-экономические показатели), отличающими его от других зданий, и определяющими его качество и назначение.

Учитывая вышеизложенное, и принимая во внимание тот факт, что доводы Общества, не опровергают выводы Инспекции, спорные работы  квалифицированы налоговым органом как работы по реконструкции объекта, соответственно, ООО «Вега-Д» в спорном периоде неправомерно завысило расходы от финансово-хозяйственной деятельности на сумму 9 690 295,00 рублей.

2.2. Судом  установлено, что Обществом не выполнена обязанность налогового агента по своевременному удержанию и перечислению в бюджет налога по ставке 20 % с доходов иностранной организации в виде процентов (800 000,00 рублей), а также налога по ставке 15 % с доходов иностранной организации в виде процентов, приравненных к дивидендам (8 127 479,70 рублей), поскольку на дату выплаты дохода иностранной организации ООО «Вега-Д» не соблюдены условия, определенные пунктом 1 статьи 312 Кодекса, необходимые для освобождения дохода от удержания налога или удержания налога у источника выплаты по пониженным ставкам, а именно иностранными организациями (TAD Enterprises Ltd и Concord International Limited) не представлены соответствующие подтверждения постоянного местонахождения в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии.

Налогоплательщик выражает несогласие с названным выводом Инспекции, указывая на факт предоставления иностранными организациями сертификатов происхождения с наличием апостиля.

Согласно пункту 4 статьи 269 Кодекса положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 статьи 269 Кодекса, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 Кодекса.

Таким образом, в отношении дохода иностранной организации в виде процентов по займу, переквалифицированных в дивиденды, согласно положениям статьи 269 Кодекса, российское общество выполняет функцию налогового агента.

В силу положений статьи 24 Кодекса налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьями 246 и 247 Кодекса иностранные организации, получающие от источников в РФ доходы, указанные в пункте 1 статьи 309 Кодекса, признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций в РФ  в отношении этих видов доходов.

Доход иностранной организации в виде процентного дохода по долговым обязательствам подлежит налогообложению налогом на прибыль по ставке 20 процентов (подпункт 1 пункта 2 статьи 284, абзац 4 пункта 1 статьи 310 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 310 Кодекса налоговый агент должен исчислить и уплатить в бюджет налог на прибыль организаций и с той части процентов, которая признана дивидендами, соответственно, в указанной части выводы налогового органа являются правомерными.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 Кодекса установлено, что исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в статье 309 Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение соответствующего дохода, налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 Кодекса при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. 

При предоставлении иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

При этом нормами Кодекса не установлены содержательные критерии и формальные требования, согласно которым сертификаты, подтверждающие налоговый статус налогоплательщика в иностранном государстве, используются российскими налоговыми агентами и налоговыми органами в целях исполнения международных договоров об избежании двойного налогообложения.

В то же время, из писем Минфина и ФНС РФ от 15.07.2015 № 03-08-13/40642, от 14.01.2014 № ОА-4-13/232@ следует, что документы подлежат применению российскими налоговыми агентами и налоговыми органами, если содержат: наименование налогоплательщика; период, за который подтверждается налоговый статус; наименование международного договора, сторонами которого являются РФ/СССР и соответствующее иностранное государство, в целях исполнения положений которого выдается документ о подтверждении налогового статуса; подпись уполномоченного должностного лица, компетентного государства.

Компетентный орган применительно к Соединенному Королевству является Служба внутренних доходов или уполномоченного ею представителя – HM Revenue&Customs (подпункт «i» пункта 1 статьи 3 Конвенции, письмо от 12.04.2012 № 03-08-05/1).

Сертификаты, подтверждающие статус налогоплательщика в качестве резидента соответствующей страны, подлежат апостилированию, если иное прямо не предусмотрено международным договором, регулирующим вопросы налогообложения.

Статьей 7 Кодекса установлен приоритет правил и норм международных договоров РФ, содержащих положения, касающиеся налогообложения и сборов, над нормами Налогового кодекса и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах.

Между Правительством РФ и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии действует Конвенция от 15.02.1994 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества» (далее – Конвенция).

Согласно пункту 2 статьи 10 Конвенции дивиденды могут облагаться налогами в том оговаривающемся Государстве, лицом с постоянным местопребыванием в котором является компания, выплачивающая дивиденды, в соответствии с законодательством этого Государства, но если получатель фактически имеет право на дивиденды и подлежит налогообложению в отношении дивидендов в этом другом Договаривающемся Государстве, взимаемый в таком случае налог не должен превышать 10 процентов валовой суммы дивидендов.

Пунктом 3 статьи 10 Конвенции определено, что употребляемый в данной статье термин «дивиденды» означает доходы от акций или других прав, которые не являются долговыми требованиями, дающих право на участие в прибылях, а также доходы от других корпоративных прав, приравненных в отношении налогообложения к доходам от акций в соответствии с законодательством Государства, в котором компания, распределяющая прибыль, имеет постоянное местопребывание, а также включает любой другой доход (иной, чем проценты, освобождаемые от налога в соответствии со статьей 11 Конвенции), который по законодательству Договаривающегося Государства, лицом с постоянным местопребыванием в котором является компания, выплачивающая дивиденды, рассматривается как дивиденды или распределяемая прибыль компании.

При переквалификации на основании пунктов 2-4 статьи 269 Кодекса положительной разницы между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с установленным названной нормой Кодекса порядком, в дивиденды, уплаченные иностранной компании, в отношении которой существует контролируемая задолженность, такие дивиденды подлежат обложению налогом исходя из ставки, установленной в пункте 2 статьи Конвенции (постановления АС Московского округа от 26.01.2015 по делу № А40-27810/14, от 19.12.2012 по делу № А40-58049/12-107-325).

Проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве  выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся государстве, могут облагаться налогами только в этом другом Государстве, если такое лицо фактически имеет право на проценты (пункт 1 статьи 11 Конвенции).

Таким образом, проценты, выплачиваемые в Российской Федерации налоговому резиденту Великобритании, не подлежат налогообложению в Российской Федерации (письмо Минфина России от 23.05.2014 № 03-04-05/24803).

Как установлено в ходе проверки ООО «Вега-Д» (заемщик) заключило следующие договоры займа:

1)от 06.05.2015 № 06/05 с иностранной организацией TAD Ship Incorporation, Белиз (заимодавец), согласно которому общая сумма займа (с учетом дополнительных соглашений) составила 100 000 000,00 рублей под 12,5 % годовых, сроком действия 5 лет.

Соглашением об уступке права требования от 10.12.2015 TAD Ship Incorporation, Белиз (первоначальный кредитор) и Concord International Limited, Объединенное королевство Великобритании и Северной Ирландии (новый кредитор) и ООО «Вега-Д» (заемщик) заключили соглашение о том, что первоначальный кредитор передает новому кредитору право требования к заемщику по договору займа от 06.05.2015 № 06/05, а также права обеспечивающие исполнение указанных обязательств в том числе право на неуплаченные проценты . Общая сумма требования на дату заключения настоящего договора, включая сумму процентов 107 191 781,00 рубль.

ООО «Вега-Д» платежным поручением от 23.12.2015 № 349 в адрес Concord International Limited перечислило проценты по указанному договору займа в сумме 4 000 000,00 рублей.

2)от 03.10.2012 № 3/10/12, от 14.12.2012 № 14/12 с иностранной организацией TAD Enterprises Ltd, владеющей 96 % уставного капитала Общества, по состоянию на 31.12.2015 кредиторская задолженность ООО «Вега-Д» перед которой составила 5 602 586,50 долларов США, по основаниям, приведенным в пункте 2.2 настоящего решения данная задолженность признана контролируемой.

Таким образом, иностранные организации Concord International Limited и TAD Enterprises Ltd, получив доход в виде процентов по договору займа, не представили налоговому агенту – ООО «Вега-Д», заверенное компетентным органом этого иностранного государства (на дату выплаты процентного дохода) подтверждение того, что они имеют постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация заключила международный договор, регулирующий вопросы налогообложения, а Общество не исполнило обязанности налогового агента по исчислению, удержанию с доходов, выплаченных иностранной организации, и перечислению налога, представлению в налоговый орган документов, необходимых для контроля.

Так, на требование Инспекции от 12.04.2017 № 22698 ООО «Вега-Д» представлены следующие документы:

-по TAD Enterprises Ltd: Закон о компаниях 2006 года, компания № 4107254 (перевод с английского); Апостиль Конвенция от 05.10.1961, удостоверен 28.01.2014 (перевод с английского); сертификат о регистрации предприятия (перевод с английского Ейской торгово-промышленной палатой от 03.02.2014); сертификат о регистрации частной компании с ограниченной ответственностью; Апостиль ( на иностранном языке); Willam Sturges LLP (без перевода); Filling success response (без перевода ); налоговая декларация (без перевода).

-по Concord International Limited: The Companies ACT 2006 (без перевода); Willam Sturges LLP (без перевода); Apostille (без перевода); письмо от 16.05.2017 (без перевода); налоговая декларация (без перевода).

Вместе с тем, документы о регистрации компаний, выданные Регистратором компаний в Англии и Уэльсе и датированные 2014 и 2015 годами, не соответствуют требованиям пункта 1 статьи 312 Кодекса, поскольку выданы некомпетентным органом в целях налогообложения.

Документы, датированные 2017 годом, не содержат надлежащего перевода с иностранного языка на русский язык, что не позволяет определить их соответствие требованиям пункта 1 статьи 312 Кодекса в целях применения льготных положений Конвенции.

Таким образом, документы, оформленные с нарушением требований, не являются документами, подтверждающими постоянное местопребывание иностранных организаций для целей применения соответствующих международных договоров (соглашений) РФ, регулирующих вопросы налогообложения, при налогообложении доходов таких иностранных организаций у источника выплаты в РФ.

При этом, Обществом не представлены надлежащие подтверждения того, что иностранные организации имеют постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение).

Следовательно, условия, предусмотренные пунктом 1 статьи 312 Кодекса, не соблюдены, в связи с чем ООО «Вега-Д» как налоговый агент обязано удержать из дохода, выплачиваемого иностранным юридическим лицам, налог и перечислить его в бюджет, по ставкам в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 и подпункта 3 пункта 3 статьи 284 Кодекса (20 % по Concord International Limited и 15 % по TAD Enterprises Ltd).

Таким образом, налоговым органом определена сумма налога с доходов иностранных организаций от источников в РФ, подлежащая удержанию ООО «Вега-Д», как налоговым агентом и перечислению в бюджет, которая составила: по Concord International Limited за декабрь 2015 года – 800 000,00 рублей (4 000 000,00 рублей х 20 %); по TAD Enterprises Ltd за октябрь 2015 года – 8 127 479,70 рублей (54 183 198,00 рублей х 15 %).

В соответствии с ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Судом не принимаются доводы заявителя, как не основанные на верном толковании норм  действующего  законодательства,  так  и  не  соответствующие  фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, не свидетельствующие сами по себе о незаконности оспариваемого решения.

Таким образом, судом не установлено законных оснований для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным, в связи с чем заявленные требования в являются необоснованными..

В соответствии с п.3 ч.1 ст.201 АПК РФ  в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, должна быть установлена совокупность двух самостоятельных обстоятельств, несоответствии ненормативного правового акта закону и нарушения указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Принимая во внимание изложенное, требования ООО «Вега-Д» не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации, расходы по уплате государственной пошлины следует отнести на заявителя.

Руководствуясь статьей 120 Конституции Российской Федерации, статьями 27, 29, 167, 176, 199-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований – отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья                                                                                                                    Д.Ю. Поляков