ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                        Дело № А09-9282/2016

Резолютивная часть постановления объявлена   13.06.2017 

Постановление изготовлено в полном объеме    15.06.2017 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от истца – общества с ограниченной ответственностью «Брянское вагоноремонтное депо»                (г. Брянск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 10.01.2017) и ФИО3 (доверенность от 06.06.2017), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Рекорд-С» (г. Брянск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО4 (приказ  от 21.06.2013, выписка из ЕГРЮЛ) и ФИО5 (доверенность от 09.01.2017),  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Рекорд-С» на решение Арбитражного суда Брянской области от 12.09.2016 по делу № А09-9282/2016 (судья Дюбо Ю.И.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Брянское вагоноремонтное депо» обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Рекорд-С»  о взыскании 527 262 рублей 44 копеек, в том числе излишне  уплаченных  за выполненные работы по договору от 15.09.2015 № 107/тех денежных средств в размере 25 231 рубля 66 копеек  и неустойки  за  просрочку сдачи работ за период  с 17.11.2015 по 31.05.2016 в сумме 502 030 рублей 78 копеек. 

Решением суда от  12.09.2016 (т. 1, л. д. 64) исковые требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован отсутствием возражений ответчика против  предъявленных ему исковых требований.

В апелляционной жалобе ООО «Рекорд-С» просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. Оспаривая судебный акт, заявитель отмечает, что приемка выполненных работ происходила без участия ответчика по причине его недопуска на территорию истца. Указывает на ненадлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства  ввиду смены юридического адреса. Ссылается на наличие оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Определение апелляционного суда от 08.02.2017 производство по делу приостанавливалось в связи с назначением строительно-технической экспертизы.

В письменных пояснениях на представленное экспертное заключение ООО «Брянское вагоноремонтное депо» ссылается на то, что данное заключение не является надлежащим доказательством по делу, поскольку экспертом  не использованы поверенные приборы,  проектная документация не представлялась, надлежащего уведомления эксперта о проведенных замерах не поступало, стоимость материалов и объем выполненных работ указаны неверно, вопреки выводам эксперта путь № 5 не эксплуатируется. 

В отзыве ООО «Рекорд-С» указывает на то, что экспертным заключением, полученным в рамках судебной экспертизы подтверждено, что ответчик выполнил весь объем работ в соответствии с условиями договора, но в связи с отсутствием проектной документации, фактически выполненный объем работ отличается от сметного. Ссылается на умышленное уклонение истца от принятия работ и наличия оснований для применения статей  333, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее. 

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 15.09.2015 между ООО «Брянское вагоноремонтное депо» (заказчик) и ООО «Рекорд-С» (подрядчик) заключен договор № 107/тех, по условиям которого заказчик поручает и обязуется оплатить, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству железнодорожных путей Р-50 протяженностью 270 метров на территории   ООО «Брянское вагоноремонтное депо»  по адресу 

<

...> (т. 1, л. д. 20).

Стоимость работ по договору составляет 2 548 379 рублей 60 копеек (пункт 2.1 договора). 

В течение 5 банковских дней после подписания договора заказчик  перечисляет на  расчетный счет подрядчика предоплату в размере 30 % от общей стоимости договора (пункт 2.2).

Подрядчик обязуется выполнить работы в течение 2 месяцев с даты получения предоплаты в размере 30 % в соответствии с пунктом 2.2 (пункт 3.1). 

По платежным поручениям от 27.10.2015, от 13.11.2015, от 18.11.2015, от 20.11.2015 заказчиком на счет подрядчика  перечислено  1 953 757 рублей 70 копеек.

С учетом предоплаты в размере 764 513 рублей 88 копеек, перечисленной по платежному поручению от 15.09.2015 № 2557 (т. 1, л. д. 154) и пункта 3.1 договора,  работы подлежали выполнению не позднее 16.11.2015.

В связи с тем, что в указанный срок  подрядчик не представил  заказчику акты выполненных работ, заказчик  провел одностороннюю приемку работ, в ходе которой   выявил количественные расхождения фактического и заявленного (сметного) использованного материала и оказанных услуг при строительстве железнодорожного пути на сумму  619 853 рублей 56 копеек. Указанное расхождение отражено в  техническом акте от 16.11.2015 (т. 1, л. д. 17).

Ссылаясь на излишнее получение  ответчиком за работы  денежных средств в размере   25 231 рублей 66 копеек (2 548 3796 рублей 60 копеек (сумма договора) – 619 853 рублей 56 копеек (расхождения по акту) –  1 953 757 рублей 70 копеек (оплата по договору истцом)), ООО «Брянское вагоноремонтное депо»  обратилось к ответчику с предложениями пересчитать сметную стоимость договора в соответствии с фактически выполненными работами и затраченными строительными материалам (т. 1, л. д. 21).

Поскольку  указанное требование оставлено без удовлетворения, истец,  ссылаясь  на  неосновательное  удержание  ответчиком спорной  суммы и просрочку в сдаче работ, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса. 

Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В силу пункта 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, содержащихся в пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров,  связанных  с применением норм о неосновательном обогащении»,   правила  о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Возражая против заявленных требований, ответчик сослался на наличие оснований для получения спорных денежных средств в связи с фактическим выполнением предусмотренного договором  объема работ.

В связи с возникшими у сторон разногласиями относительно фактического объема, стоимости и качества выполненных работ, определением апелляционного суда от 08.02.2017 по делу была назначена строительно-техническая  экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

- определить фактический объем и стоимость  работ, выполненных по догвору подряда от 15.09.2015 № 107/тех исходя из  согласованной сторонами локальной сметы;

- определить, соответствуют ли фактически выполненные работы требованиям по качеству, установленным  для строительства железнодорожных путей; если не соответствуют – определить стоимость некачественно выполненных  работ на 16.11.2015.

По результатам проведенной по делу судебной экспертизы (т. 2, л. д. 48), установлено, что согласно локальной смете подрядчик выполнил работы и использовал материалы на сумму 1 778 337 рублей 60 копеек. Фактическая стоимость скрепления верхнего строения пути превысила расчетную на 86 769 рублей 90 копеек и данные работы  являлись обязательными при строительстве для обеспечения нормального состояния пути. При этом экспертом установлено, что  балластировка верхнего строения пути выполнена некачественно с нарушением требований таблицы № 19*СНиП 2.05.07-91: толщина  балластного слоя под шпалами не менее 5 см при норме не менее 25 см (при строительстве) и норме не менее 15 см (в процессе эксплуатации таблица 3.8 ЦП-774) из-за недопоставки щебня по вине    ООО «Рекорд-С» в объеме 168,5 куб. метров на сумму 217 735 рублей 70 копеек.  Определить стоимость других некачественно  выполненных работ  невозможно.

Таким образом, с учетом экспертного заключения, стоимость  выполненных работ составила 1 647 371 рубль 80 копеек (1 778 337 рублей 61 копейка (стоимость работ) + 86 769 рублей 90 копеек (стоимость  работ, необходимых для обеспечения нормального состояния пути) – 217 735 рублей 70 копеек (стоимость некачественных работ)).

Истцом оплачены работы на общую сумму 1 953 757 рублей 70 копеек.

Следовательно, излишне уплаченной является сумма в размере 306 385 рублей 90 копеек (1 953 757 рублей 70 копеек - 1 647 371 рубль 80 копеек). Поскольку истец просит взыскать менее  этой суммы (25 231 рубль 66 копеек), что является его правом, требование о возврате неосновательно полученных денежных средств обоснованно  удовлетворено судом.

Приведенный ответчиком в отзыве расчет стоимости работ в размере 2 200 826 рублей 80 копеек (в связи с начислением на определенную экспертом  стоимость работ НДС), является неверным.

В данном случае определение экспертом  стоимости  работ, исходя из поставленных судом вопросов,   осуществлялось по расценкам, определенным подписанной сторонами локальной сметой (т. 1, л. д. 13). Согласно указанной смете стоимость работ определена с учетом НДС. В экспертном заключении  не указано, что стоимость работ  определена без НДС. В связи с этим суд приходит к выводу о том, что при определении стоимости работ  экспертом учтен НДС, а следовательно, дополнительное его  применение  ответчиком необоснованно увеличивает стоимость  работ.

Возражения, на которые ссылается ООО «Брянское вагоноремонтное депо», оспаривая судебную экспертизу, не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, противоречивости или сомнительности исследования,  а являются несогласием с выводами эксперта. Истец надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний.

Выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта. Несогласие истца с примененными экспертом методиками само по себе не свидетельствует о неполноте исследования. 

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001  № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»  (далее – Закон № 73-ФЗ), который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых  для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач. 

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона № 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность  в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Оценка  методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом,  не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим  исследование и обладающим специальными познаниями для этого. Доводов  о незаконности применения экспертом определенной  методики исследования не заявлено.

При подготовке экспертного заключения  были использованы  необходимые данные,  произведено ознакомление с объектом исследования, проанализированы представленные судом материалы дела, проведена обработка и анализ результатов исследования в сопоставлении с действующими нормативами и правилами в области спорных работ. Заключение эксперта (т. 2, л. д. 48)  соответствует требованиям, предъявленным статьями 85, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Соглашаясь с решением суда в части  удовлетворения требования о взыскании неосновательного обогащения в размере 25 231 рубля 66 копеек, апелляционная инстанция не может согласиться с  судебным м актом в части  размера взысканной неустойки. 

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума № 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме – штраф или в виде периодически начисляемого платежа – пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Согласно пункту 4.1.2.8 договора, за нарушение сроков графика выполнения работ, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,1 % от общей стоимости договора за каждый день просрочки.

Как видно из графика выполнения работ (т .1, л. д. 16),  работы подлежали выполнению с даты поступления первого платежа на расчетный счет подрядчика: 1 этап – в течение 6 дней, 2 этап – в течение – 16 дней после завершения 1 этапа, третий этап – в течение 15 дней после завершения 2 этапа, 4 этап – в течение 6 дней после завершения 3 этапа, 5 этап – в течение 15 дней после завершения 4 этапа, 6 этап – в течение 2 дней после завершения 5 этапа.

Таким образом,  общий срок выполнения работ исходя из согласованного графика, составил 60 дней, что соотносится с пунктом 3.1 договора подряда.

В данном случае истец начисляет неустойку не за просрочку сдачи этапов работ, а за нарушение подрядчиком  окончательного срока выполнения работ (по истечении 2 месяцев, т.е.  с 17.11.2015 по 31.05.2016).

При этом, указанная неустойка начисляется на общую стоимость договора без учета  стоимости фактически выполненных работ.

Между тем для ситуаций, при которых подрядчик допустил просрочку  в выполнении работ, Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 15.07.2014 № 5467/2014 сформулирована  правовая позиция, согласно которой  начисление неустойки на общую сумму договора без учета  надлежащего исполнения  части работ  противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно,  причитается компенсации не только за не исполненное в срок обязательство, но и за работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение неустойки  в способ обогащения кредитора   недопустимо и противоречит  ее компенсационной функции.

Аналогичная правовая  позиция поддержана Верховным судом Российской Федерации в определениях от 21.07.2016 № 303-ЭС16-7761, от 08.08.2016 № 309-ЭС16-8735, от 06.10.2016 № 305-ЭС16-7657, от 19.04.2016 № 34КГ16-5,  а также постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 10.11.2016 по делу № А62-6841/2015.

При таких обстоятельствах  суд апелляционной инстанции считает, что неустойка подлежит начислению на стоимость невыполненных работ, которая составляет 901 007 рублей 80 копеек (2 548 379 рублей 60 копеек (стоимость   работ по договору подряда) – 1 647 371 рубль 80 копеек (стоимость  надлежаще выполненных работ по заключению экспертизы)).

Исходя из этого, размер неустойки составит 177 498 рублей 50 копеек (901 007 рублей 80 копеек * 0,1 % * 197 дней просрочки с 17.11.2015 по 30.05.2016).  

 Довод ответчика о наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Как разъяснено в пункте 72 постановления Пленума  № 7, заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (пункт 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения ((постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012                        № 12505/11, от 08.10.2013 № 12857/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 № 305-ЭС14-8858).

В данном случае ответчиком не подано заявления о снижении неустойки и не представлено  обоснование ее несоразмерности суду первой инстанции. Не представлено такое обоснование и в апелляционную инстанцию, в связи с чем, оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не установлено.

Кроме того, определенная договором неустойка в размере 0,1 % за каждый день просрочки не превышает   размера  штрафных санкций обычно применяемых в гражданском обороте при неисполнении гражданско-правовых обязательств (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № ВАС-18721/13, от 13.05.2013 № ВАС-5638/13).

Ссылка заявителя на то, что истец уклонялся от приемки работ и препятствовал подрядчику в их сдаче, не подтверждена документально. Так, в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие  направление  подрядчиком в адрес заказчика актов сдачи работ и уклонение истца от их получения.

Довод заявителя о ненадлежащем извещении его о времени и месте судебного разбирательства по делу судом апелляционной инстанции не принимается по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено законом.

Согласно части 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица, если иск возник из их деятельности) или по месту жительства гражданина. Судебные извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

В силу части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

В соответствии с частью 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по смыслу пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю (пункт 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом положения пункта 2 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, направляется по адресу, указанному в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем.

При этом необходимо учитывать, что общество  несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

Из материалов дела усматривается, что судебные извещения направлялись ответчику по адресу, указанному в ЕГРЮЛ (241020, 

<

...>) и  были возвращены с отметкой «истек срок хранения» (т. 1,  л. 

<

...>).

Следовательно, исходя из положений статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик считался надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания.

Заявленное истцом ходатайство о вызове в качестве свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8, которые, по его утверждению,  могли бы подтвердить объем выполненных работ, оставлено судом апелляционной инстанции   без удовлетворения, поскольку  свидетельские показания, применительно к статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются недопустимыми доказательствами факта установления объема выполненных работ в рамках договора подряда.

 С учетом изложенного, решение подлежит изменению, а исковые требования частичному удовлетворению.

В соответствии с  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы. 

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.  В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, с  ответчика  в пользу  истца подлежат взысканию расходы по госпошлине по иску в сумме 5 208 рублей; с истца  в пользу ответчика  подлежат взысканию расходы по  госпошлине по апелляционной жалобе в размере 1 846 рублей 50 копеек, а также расходы за проведение экспертизы в сумме  30 775 рублей 21 копейки.  В результате зачета с  истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы  в сумме 27 413 рублей 70 копеек (30 775 рублей 21 копейка +  1 846 рублей 50 копеек - 5 208 рублей)

На основании изложенного, руководствуясь статьей 110,  пунктом 2 части 1 статьи 269, статьями 270,   271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

                                                    ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 12.09.2016 по делу № А09-9282/2016 изменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Брянское вагоноремонтное депо» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Рекорд-С» в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Брянское вагоноремонтное депо» 202 730 рублей 16 копеек, в том числе неосновательное обогащение в размере 25 321 рубля 66 копеек и неустойку в сумме  177 498 рублей 50 копеек.

В остальной части в иске отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Брянское вагоноремонтное депо» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Рекорд-С» в возмещение судебных расходов 27 413 рублей 70 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         Е.Н. Тимашкова  

                         М.М. Дайнеко