ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-197426/18-83-1077

23 августа 2019 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 14 августа 2019 года 

Решение в полном объеме изготовлено 23 августа 2019 года

Арбитражный суд в составе: председательствующего судьи Сорокина В.П. (шифр судьи 83-1077), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елпаевой Е.В. рассматривает в открытом судебном заседании дело по иску ООО "АРМО-ЛАЙН" (ИНН 7715670334) к ООО "Феникс Девелопмент" (ИНН 7715290477) о взыскании денежных средств в размере 18.976.292 руб. 65 коп.

при участии:

от истца – ФИО2 на основании доверенности № 13/19 от 09.01.2019г., ФИО3 на основании доверенности № 18/19 от 09.01.2019г., ФИО4 на основании доверенности № 12/19 от 09.01.2019г. и удостоверения адвоката № 170,

от ответчика – ФИО5 на основании доверенности « ФД-ПД/7772 от 09.01.2019г.

УСТАНОВИЛ:

С учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнений ООО "АРМО-ЛАЙН" просит взыскать с ООО "Феникс Девелопмент" задолженность за выполненные работы в размере 18 193 139,58 рублей, неустойку за несвоевременную оплату выполненных работ в размере 1 478 877,95 рублей, проценты за неправомерное удержание денежных средств с учетом ст.395 ГК РФ в размере 1 478 877,95 рублей,  проценты по ст.395 ГК РФ на сумму задолженности в размере 18 193 139,58 рублей по день фактической оплаты долга,   почтовые расходы в сумме 456,36 рублей.

Истец требования поддержал согласно тексту искового заявления, уточнениям.

Ответчик требования не признал согласно доводам отзыва.

Выслушав представителей истца и ответчика, исследовав письменные доказательства, суд находит иск подлежащим удовлетворению частично по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что между ООО «Феникс Девелопмент», ООО «ГП СМУ-1» (Генподрядчик) и ООО «АРМО-ЛАЙН» (Подрядчик) заключен Договор №АЛ 148.11-2442 от 25.11.2011г., а также Дополнительные Соглашения №1 от 14.06.2012; №1.1 от 16.06.2012: №4 от 18.06.2013; №5 ох 27.06.2013; №7 от 18.09.2013; №9 от 18.09.2013; № 10 от 15.04.2015; № 11 от 26.09.2016; № 12 от 22.03.2017г. на разработку и согласование рабочей документации, поставку оборудования, выполнение строительно-монтажных, пуско-наладочных работ и сдачу в эксплуатацию внутренних инженерных систем, выполняемых на строительстве Многофункционального торгово-развлекательного комплекса» по адресу: 

<

...>. Ответчик является Заказчиком работ по Договору.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «ГП СМУ-1» (Генподрядчик) прекратило деятельность 09.11.2015г.

В  статье  1  Договора даны определения и понятия терминов, используемых в нем, в частности согласованы понятия: «Авансовый платеж» - Денежные средства, выплачиваемые Фениксом Подрядчику в соответствии с условиями Договора до начала Работ, на которые выдается аванс. «Гарантийное удержание для обеспечения гарантийных обязательств» - Феникс удерживает 10% (десять процентов) от всех сумм, причитающихся к оплате по выполненным работам, согласно актам о приемке выполненных работ (форма №КС-2) и справкам о стоимости работ и затрат (форма № КС-3). Никакие проценты от этих удержанных сумм в пользу Подрядчика не начисляются;      «Расчет      стоимости» -      Документ,      подписанный Представителями 1 Феникса и Подрядчика, и являющийся  одним  из Документов, формирующих Приложения к Договору. На основании Расчета стоимости Работ определяется цена Работ соответствующего Приложения к Договору. Расчет стоимости производится Подрядчиком и согласовывается Фениксом на основании Исходных данных; «Справка о стоимости выполненных Работ и Затрат» - Документ, оформленный надлежащим образом по унифицированной форме № КС-3, подписываемый Представителями Подрядчика и Феникса на основании Акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) для проведения текущих расчетов.

Согласно пункту 2.1. Договора Подрядчик (Истец) обязуется по заданию Феникса выполнить Работы на Объекте, перечень которых указан в Исходных данных и в настоящей и иных статьях Договора в соответствии с условиями Договора, Приложений к нему, Нормами и Правилами, включающий разработку рабочей документации, поставку технологического оборудования, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и сдачу в эксплуатацию внутренних Инженерных систем, включая, но не ограничиваясь: Система отопления и теплоснабжения; -Вентиляция и кондиционирование; Холодное и горячее водоснабжение и водоотведение; Электроснабжение; Внутреннее электроосвещение; Молниезащита и заземление; Система спринклерного пожаротушения; Система пожарных гидрантов; Противодымная вентиляция; Слаботочные системы, в том числе: Системы охранной сигнализации; Система оповещения о пожаре; Система пожарной сигнализации; Система телевизионного наблюдения; Система управления доступом; Структурированная кабельная система; Система телефонизации; Система радиотрансляции; Система телевизионного приема; Система автоматизации и диспетчеризации, а Феникс с участием Генподрядчика обязуется принять результат выполненных Работ и осуществить их оплату Подрядчику в соответствии с условиями Договора.

Стоимость Работ первоначально в п. 3.1. Договора определена Фениксом и Подрядчиком на основании Расчета стоимости Работ (Документ № 2 Приложения 23.1) в размере 27 500 000 Евро, плюс НДС-18% в размере 4 950 000 Евро. 

Согласно п.3.7 Договора, изменение цены согласуется Фениксом (Ответчик) с Подрядчиком (Истец) при выполнении дополнительных работ или исключении объема работ. 

В соответствии со ст. 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Статьей 762 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик, в том числе обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В статье 4 Договора определены условия оплаты Ответчик(Феникс) работ, выполненных по Договору Подрядчиком(Истец).

Пунктом 7.2.5 Договора установлена обязанность Ответчика(Феникс) оплачивать выполненные Подрядчиком(Истец) Работы в соответствии с условиями Договора.

Согласно ч.2 п. 3 ст. 706 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", расчеты субподрядчика непосредственно с заказчиком могут производиться в случае, когда между ними с согласия генерального подрядчика заключен договор на выполнение отдельных работ (пункт 4 статьи 706 ГК РФ), либо в договорах генподряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы субподрядчик производит непосредственно с заказчиком, минуя генерального подрядчика.

В Договоре предусмотрена обязанность Феникса по оплате работ Подрядчика и ответственность Феникса (Ответчик, Заказчик) перед Подрядчиком (Истец) за просрочку в исполнении обязательства по оплате работ (пункт 3.2).

Согласно п 9.1. Договора Изменение объемов Работ выполняемых Подрядчиком, в соответствии с условиями Договора может произойти только в случае изменения Фениксом Исходных данных, влияющих на объем Работ (уменьшающих или увеличивающих объем Работ).

Согласно п. 13.2.1 Договора Подрядчик предоставляет Гарантию исполнения гарантийных обязательств по Договору в размере 10% от Цены Договора с учетом НДС со всеми изменениями и дополнениями. Срок действия данной гарантии с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки инженерных систем в эксплуатацию в составе Объекта по 31 октября 2015 г., но не ранее истечения трех лет с даты исполнения Подрядчиком всех обязательств по выполнению Работ по Договору.

Дополнительным Соглашением №1 от 14.06.2012 согласован дополнительный объем работ по разделу Освещение и цена дополнительного объема работ в размере 2 490 472,47 Евро плюс НДС 18% в размере 448 285 Евро.

Дополнительным Соглашением №1.1 от 16.06.2012 согласован дополнительный объем работ по разделу Отопление вентиляция и кондиционирование и цена дополнительного объема работ в размере193 457,9 Евро, включая НДС 18%.Дополнительным Соглашением №4 от 18.06.2013 согласован дополнительный объем работ по разделу Отопление вентиляция и кондиционирование, установлена цена дополнительного объема работ в размере 41 463,00 Евро, включая НДС 18% и срок выполнения дополнительного объема работ.

Дополнительным Соглашением №5 от 27.06.20132 согласован дополнительный объем работ по разделу Отопление вентиляция и кондиционирование и цена дополнительного объема работ в размере 518 747,24Евро, включая НДС 18%.

Дополнительным Соглашением №7 от 18.09.2013 согласовано исключение из Договора выполнение Подрядчиком работ по системе Контроля доступа и системе приема на сумму 330 173,62Евро, включая НДС 18%.

Дополнительным Соглашением №11 от 26.09.2016 (далее-ДС№11) стороны определили, что по состоянию на 26.09.2016г. Фениксом удержана сумма гарантийного удержания для обеспечения гарантийных обязательств Подрядчика в размере 10 % (десять процентов) от всех сумм, причитающихся оплате Подрядчику за выполненные Работы по Договору. Размер суммы гарантийного удержания составил 3 582515,73 (три миллиона пятьсот восемьдесят две тысячи пятьсот пятнадцать и 73/100) ЕВРО, включая НДС-18%. Стороны согласовали перечень несоответствий и срок их устранения, подписав Ведомость дефектов №1 (Приложение №1 к ДС №11), установили договорной курс Евро в размере 55рублей за 1 Евро после 26.09.2016г. Также в Дополнительном Соглашении №11 стороны установили следующий порядок выплаты гарантийного удержания: 1. 40% гарантийного удержания Феникс обязался уплатить Подрядчику в течение 15 дней с даты подписания ДС№11 и получения счета от Подрядчика. 2. Остальные 60% гарантийного удержания Феникс уплачивает в течение 20 банковских дней с даты наступления последнего из событий: 2.1.Завершение срока гарантийных обязательств и отсутствия к этой дате не устраненных Подрядчиком замечаний к работам, несоответствий, дефектов или недостатков, что должно быть подтверждено подписанным сторонами Актом. 2.2. Устранение всех замечаний к Работам, несоответствий, дефектов и недостатков работ, что должно быть подтверждено подписанным сторонами Актом после завершения по условиям договора срока гарантийных обязательств.

Дополнительным Соглашением №12 от 22.03.2017 согласовано, что на момент его подписания остаток невыплаченного гарантийного удержания составил 2 149 509,44 Евро включая НДС, что с учетом договорного курса евро не может превышать 118 223 019,20 рублей. В ДС №12 стороны согласовали перечень несоответствий, подписав Ведомость дефектов №2.Также в ДС №12 стороны согласовали новый порядок выплаты оставшейся суммы гарантийного удержания, установив, что Феникс уплачивает Подрядчику 1818 181,82 Евро, что по согласованному сторонами курсу составит 100 000 000,00 рублей в течение 8 банковских дней с даты подписания ДС №12 и получения счета на оплату.

Порядок выплаты оставшейся части гарантийного удержания в размере 331 327,62  Евро стороны согласовали в ДС№12 следующим образом: либо оставшаяся часть выплачивается Фениксом в течение щ 20 банковских дней в случае устранения Подрядчиком несоответствий до 01.09.2017г., что должно быть подтверждено подписанным сторонами Актом и получения счета на оплату; либо если несоответствия не будут устранены до 01.09.2017г., будет, считаться, что Подрядчик отказался от устранения несоответствий что не были им устранены к указанной дате и стоимость договора подлежит уменьшению  на стоимость затрат, понесённых фениксом или привлеченными им третьими лицами для устранения указанных несоответствий, с выплатой в пользу подрядчика в течение 20 банковских дней после устранения несоответствий оставшейся суммы неизрасходованного гарантийного удержания. Все несоответствиям и замечания, указанные в приложении 1 к ДС №11 от 26.09.2016 были подрядчиком устранены.

Подрядчик направил в адрес Феникса письмо от 16.01.2017№0014/АЛ с отчетом об устранении недостатков, указанных в приложении 1 к ДС №11 от 26.09.2016, письмо получено Феникс 17.01.2017.

Письмом от 16.01.2017 Подрядчик направил в адрес Феникс счет на возврат гарантийного удержания (письмо получено 17.01.2017), письмом от 03.08.2018 Подрядчик направил в адрес Феникс отчет об устранении несоответствий, изложенных в приложении №1 к ДС№12 от 22.03.2017 (письмо получено 03.08.2017).

Письмом №0439/АЛ от 30.08.2017  Подрядчик направил в адрес Феникс отчет об устранения несоответствий (недостатков) в Приложении №1 ДС №12 от 22.03.2017г. (письмо получено Феникс 01.09.2017).

14.11.2017г. Стороны подписали Акт «О частичном устранении несоответствий (недостатков) работ перечисленных в Ведомости дефектов №1 и Ведомости дефектов №2 предусмотренных условиями Дополнительного соглашения №11 от 26.09.2016 и Дополнительного соглашения №12 от 22.03.2017г. к Договору № АЛ.148.11-2442 от 25 ноября 2011г. на разработку и согласование рабочей документации, поставку оборудования, выполнение строительно-монтажных в  пуско-наладочных работ и сдачу в эксплуатацию внутренних инженерных систем, выполняемых на строительстве Многофункционального торгово-развлекательного комплекса по адресу: г. Москва,  Каширское шоссе вл. 12.

14.11.2017г. Стороны подписали Акт сдачи-приемки исполнительной документации.

14.11.2017г. Стороны подписали Акт об устранении замечаний  из которого следует что замечания, указанные в Акте от 02.11.2017 устранены в полном объеме, Феникс к подрядчику претензий не имеет.

В пункте 20.8. Договора предусмотрено, что любые уведомления или сообщения направленные в рамках  Договора будут считаться направленными должным образом если они направлены срочной курьерской" доставкой или доставлены курьером по адресу стороны-получателя, указанному в Статье 21 Договора, либо по адресам которые могут быть сообщены Сторонами в дальнейшем согласно Договору, диво переданы а сканированном виде в ПКМ.

 Письмом №10-0185 от 30.01.2018г. Феникс со ссылкой на принятие решения о выплате гарантийного удержания обратился к Подрядчику с просьбой предоставить копии актов выполненных работ и актов по форме КС-2 за весь период действия Договора.

Ответным письмом №0029/АЛ от 02.02.2018г. Подрядчик предоставил Феникс запрошенные Акты (письмо получено Феникс 05.02.2018г., согласно отметке на письме).

02.04.2018г. письмом №0091/АЛ от 29.03.2018г. Подрядчик обратился к Фениксу с требованием исполнить обязательства по выплате оставшейся части гарантийного удержания в размере 331 327,62Евро с учетом договорного курса 55 руб. за Евро в сумме 18 223 019,10 руб., предоставив счет на оплату. 

Согласно данным сайта Почты России письмо и счет на оплаты оставшейся части гарантийного удержания (номер почтового идентификатора 12135121017592) доставлена в адрес Ответчика и с 05.05.2018г.(неудачная попытка вручения) с учетом применения абз. 2 п. 3 ст. 54 и ст. 165.1 ПС РФ и Постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 N 9502/10 считается полученной Ответчиком. Срок на оплаты истек 04.05.2018г. 20 банковских дней согласно порядка оплаты, согласованного в ДС №12. В указанный срок Ответчик оплату не произвел, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Определением от  20 декабря  2018 г. в рамках настоящего дела назначена экспертизы, проведение которой поручено Российскому федеральному центру судебной экспертизы при Министерстве Юстиции Российской Федерации, экспертом назначен ФИО6.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению РФЦСЭ при Министерстве Юстиции Российской Федерации №5951/31-19-3 от 27.05.2019,

на вопрос суда: 1. Имеются ли в настоящее время на Объекте, указанном в Договоре №АЛ.148.11-2442 от 25.11.2011г. дефекты, указанные в Приложении № 1 к Дополнительному соглашению № 11 от 26.09.2016г. к Договору №АЛ.148.11-2442 от 25.11.2011г., а именно Ведомостях дефектов по работам ООО «АРМО-ЛАЙН» № 2, (Часть 2), № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10, № 11, в работах, выполненных ООО «АРМО-ЛАЙН» по Договору №АЛ. 148.11-2442 от 25.11.2011г.? 

экспертом дан ответ: На основании изложенного в исследовательской части по результатам исследования экспертами обнаружены дефекты в работах, выполненных ООО «АРМО-ЛАЙН» по Договору №АЛ. 148.11-2442 от 25.11.2011г. по дефектным ведомостям №2, поз. 117 и №6, поз. 30.; 

на вопрос суда: 2. Если указанные дефекты имеются, какова рыночная стоимость работ, необходимых для устранения выявленных дефектов, установленных в Приложении № 1 к Дополнительному соглашению № 11 к Договору, а именно в Ведомостях дефектов по работам ООО "АРМО-ЛАЙН": № 2, "часть 2", № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10, № 11? 

экспертом дан ответ: На основании изложенного в исследовательской части по первому вопросу дефекты, указанные в Приложении № 1 к Дополнительному соглашению № 11 от 26.09.2016г. к Договору №АЛ.148.11-2442 от 25.11.2011г., а именно Ведомостях дефектов по работам ООО «АРМО-ЛАЙН» № 2, (Часть 2), № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10, № 11, в работах, выполненных ООО «АРМО-ЛАИН» по Договору №АЛ. 148.11-2442 от 25.11.2011г. на момент исследования обнаружены в работах, выполненных ООО «АРМО-ЛАЙН» по Договору №АЛ. 148.11-2442 от 25.11.2011г. по дефектным ведомостям №2, поз. 117 и №6, поз. 30.Средневзвешенная рыночная стоимость работ, необходимых для устранения выявленных дефектов по дефектной ведомости №2, поз. 117 составляет 24 429 руб. 75 коп., по дефектной ведомости №6, поз. 30 составляет 5 449 руб. 77 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы отзыва ответчика признаны судом необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права, так как в нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлены доказательства в обоснование доводов отзыва.

Ответчиком заявлено, что указанная в п.1 Дополнительного соглашения №11 сумма в размере 3 582 515,73 ЕВРО (вкл. НДС) не подтверждена Актами о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и Справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). В Дополнении к отзыву (т.6 л.д.1-3) и в таблице с расчетом суммы гарантийного удержания (приложение 2 к дополнению к отзыву, т.6 л.д.6-10) не учитываются все Акты выполненных работ по спорному договору, при оплате которых Ответчиком было произведено гарантийное удержание.

Письмом №10-0185 от 30.01.2018г. (т.2 л.д.52) Ответчик, со ссылкой на принятие решения о выплате гарантийного удержания, обратился к Подрядчику (Истцу) с просьбой «В связи со сменой собственника компании ООО «Феникс Девелопмент» и в рамках принятий решений по выплате гарантийных удержаний по Договору просим предоставить копии актов выполненных работ, а также актов по форме КС-2 за весь период действия Договора».

Ответным письмом №0029/АЛ от 02.02.2018г. (т.2 л.д.53-57) Истец предоставил Феникс запрошенные Акты (письмо получено Феникс 05.02.2018г., согласно отметке на письме). После получения указанного письма Ответчик возражений не заявлял ни по фактическим обстоятельствам, ни по суммам.

Ответчик в Дополнение к отзыву заявляет о том, что якобы «обязательства ответчика по возврату истцу суммы гарантийного удержания выполнены в полном объеме» ссылаясь при этом на платежное поручение №298 от 20.10.2016г. на сумму 78 815 345,95 рублей.

Назначением платежа указанного платежного поручения №298 является «Оплата по счету №АЛ16_Счт-000369 от29.09.16г. Оплата части гарантийных удержаний по дог. № АЛЛ 48.11-2442 от25.11.11г., в т.ч. НДС (18%) 12022679-89р.», однако счет №АЛ16_Счт-000369 от29.09.16г. Ответчик не представил.

Предметом оплаты по счету №АЛ16_Счт-000369 от29.09.16г. указан «Возврат 40% гарантийного удержания по Договору № АЛ. 148.11-2442 от 25.11.2011 г., согласно ДСМ11 от 26.09.2016 г.»

В соответствии с п.4.1. Дополнительного соглашения №11 от 26.09.2016 «Феникс оплачивает Подрядчику 40 % от указанной в пункте 1 Соглашения суммы Гарантийного удержания в течение 15 (пятнадцати) банковских дней с даты подписания настоящего Соглашения и получения от Подрядчика надлежащим образом оформленного в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ счета на оплату».

Согласно п.1 Дополнительного соглашения №11 от 26.09.2016, на момент его заключения Фениксом (Ответчиком) согласно условиям Договора удержана сумма гарантийного удержания для обеспечения гарантийных обязательств Подрядчика (Истца) в размере 10% (десять процентов) от всех сумм, причитающихся к оплате Подрядчику (Истцу) за выполненные Работы по Договору. Размер суммы гарантийного удержания составляет 3 582 515,73 (три миллиона пятьсот восемьдесят две тысячи пятьсот пятнадцать и 73/100) ЕВРО, включая НДС-18%.

Следовательно, если 40% гарантийного удержания (на основании счета №АЛ16_Счт-000369 от29.09.16) составляет 1 433 006,29 EUR (Один миллион четыреста тридцать три тысячи шесть евро 29 евроцентов), то полная сумма гарантийного удержания (100%) составляет сумму в размере 3 582 515,73 (три миллиона пятьсот восемьдесят две тысячи пятьсот пятнадцать и 73/100) Евро (1 433 006,29 х 100/40 = 3 582 515,725).

Ответчик, в обоснование своих доводов, ссылается на платежное поручение №298 от 20.10.2016г., что в силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ подтверждает признание Ответчиком размера гарантийного удержания, указанного в Дополнительном соглашении №11 от 26.09.2016 - в размере 3 582 515,73 Евро, и свидетельствует об отсутствии заблуждения со стороны Ответчика в отношении указанной суммы при подписании Дополнительного соглашения №11. 

Ошибки в Дополнительном соглашении №11 от 26.09.2016 отсутствуют.

Кроме того, Истец основывает свои исковые требования на нарушении Ответчиком условий Дополнительного соглашения № 12 от 22.03.2017 к Договору.

Согласно п.1 Дополнительного соглашения № 12 к Договору (т.2 л.д.22-26), на момент его заключения остаток гарантийного удержания для обеспечения гарантийных обязательств Подрядчика (Истца) составил сумму в размере 2 149 509,44 (два миллиона сто сорок девять тысяч пятьсот девять и 44/100) ЕВРО, включая НДС-18%, которая с учетом положений пункта 5.6. Договора не может превышать сумму в размере 118 223 019,20  рублей.

Порядок исполнения Ответчиком обязательств по оплате суммы, указанной в п. 1 Дополнительного соглашения № 12 к Договору, был определен в пункте 4 Дополнительного соглашения № 12 к Договору.

Об ошибках в расчете суммы, указанной в пункте 1 и пункте 4 Дополнительного соглашения № 12 к Договору, Ответчик не заявляет.

Более того, во исполнение п.4.1. Дополнительного соглашения № 12 платежным поручением №75 от 19.04.2017 Ответчик оплатил Подрядчику (Истцу) часть гарантийного удержания в размере 100 000 000,00 (Сто миллионов) рублей, что в соответствии с пунктом 5.6. Договора, составляет сумму в размере 1 818 181,82 (Один миллион восемьсот восемнадцать тысяч сто восемьдесят одно и 82/100) ЕВРО.

Назначением платежа указанного платежного поручения №75 является, в том числе: …оплата по сч. АЛ17 Счт-000093 от 23.03.17г…, однако счет №АЛ17_Счт-000093 от 23.03.17г. Ответчик не представил. Предметом оплаты по счету №АЛ17_Счт-000093 от 23.03.17г. указан «Возврат части гарантийного удержания, согласно п. 4.1 Дополнительного соглашения №12 от 22.03.2017 г. по Договору № АЛ. 148.11-2442 от 25.11.2011 г.» Таким образом, с учетом Дополнительного соглашения № 12 от 22.03.2017 к Договору, оставшаяся к выплате часть гарантийного удержания составляет сумму в размере 18 223 019,10 рублей (118 223 019,20 - 100 000 000,00 = 18 223 019,10).

Возражения ответчика по заключению Экспертизы являются необоснованными и сводятся к несогласию Ответчика с выводами Экспертизы. Квалификация экспертов соответствует действующему законодательству. Об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ эксперты предупреждены. Заявление Ответчика в Пояснениях, что Феникс самостоятельно выполнил работы по устранению дефектов, является ложным и не соответствует материалам дела по следующим основаниям:

Заявление Ответчика о том, что «работы по устранению дефектов по п. п. 84, 85, 86, 89, 90 Вед. № 2, п.п. 51, 52, 59 Вед. (часть 2), п.п. 23, 26, 27, 28, 54 Вед. № 4, п.п. 21, 32, 35, 41 Вед. № 5, п. п. 60, 65, 81, 82, 83, 88, 89 Вед. № 6, п. 43 Вед. № 7, п. 6 Вед. № 9, п. 9 Вед. 11» проведены, не подтверждено доказательствами, о Уведомлений в адрес Истца об устранении указанных Ответчиком дефектов своими силами или силами третьих лиц, Ответчик не направлял, как не направлял и уведомлений об уменьшении размера подлежащей выплате Истцу суммы гарантийного удержания на стоимость работ по устранению указанных дефектов.

Платежное поручение №175 от 20.09.2017, приложенное Ответчиком к Пояснениям, не может являться относимым доказательством по смыслу ст. 67 АПК РФ, поскольку из назначения платежа в указанном платежном поручении следует, что ООО «АИКОМ», являющийся получателем платежа, «оказывал «услуги по тех. оценке/приемке дефектов», что не является работами по устранению недостатков.

При этом, как следует из платежного поручения №175 от 20.09.2017, услуги были оказаны в период июнь - август 2017 года, т.е. до 01.09.2017, что в соответствии с п. п. 4.2.1. и 4.2.2. Дополнительного соглашения № 12 к Договору, не может являться основанием для уменьшения размера гарантийного удержания.

В соответствии с условиями Договора, первичные документы Акты по форме КС-2 и Справки по форме КС-3, служат основанием для исчисления суммы гарантийного удержания, размер которого составляет 10% от сумм по Актам по форме № КС-2 и Справкам по форме № КС-3 (ст. 1 (абз. 5 стр. 4) Договора).

Таким образом, поскольку размер заявленного к взысканию гарантийного удержания напрямую зависит от размера сумм, причитающихся к оплате по выполненным работам, согласно актам о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справкам о стоимости работ и затрат (форма № КС-3) согласно условиям Договора (ст. 1 (абз. 5 стр. 4) Договора), указанные являются относимыми и допустимыми и подлежат приобщению к материалам дела.

Согласно ч. 1 ст. 9 Федерального закона N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - ФЗ «О бухгалтерском учете») каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни. Факт хозяйственной жизни - сделка, событие, операция, которые оказывают или способны оказать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности и (или) движение денежных средств (ч. 8 ст. 3 ФЗ «О бухгалтерском учете»).

Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, в том числе, акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Доводы Ответчика о том, что в Дополнительном соглашении № 11 была допущена ошибка в расчетах суммы гарантийного удержания (гарантийное удержание указано в большем размере, чем есть) подтверждены первичными учетными документами (Актами по форме № КС-2 и Справками по форме № КС-3), предусмотренными условиями Договора (ст. 1 (абз. 5 стр. 4) Договора), а также законодательством о бухгалтерском учете (ч. 1 ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете»).

Сторонами было подписано 24 (двадцать четыре) Акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и Справки о стоимости работ и затрат (форма № КС-3) по Договору в сумме 32 335 565,19 евро.

10% от сумм по Актам по форме № КС-2 и Справкам по форме № КС-3 (гарантийное удержание) по курсу евро к рублю, согласованному сторонами в размере 55 руб./евро (п. 5 Доп. соглашения № 11 к Договору), составляет 177 845 607,50 руб. Указанная сумма гарантийного удержания была возвращена ответчиком истцу, что подтверждается платежными поручениями № 298 от 20.10.2016г. на сумму 78 815 345,95 руб., № 75 от 19.04.2017г. на сумму 100 000 000 руб., то есть возврат произведен с переплатой.

Сумма гарантийного удержания, заявленная истцом ко взысканию по настоящему делу, а также указанная в Дополнительных соглашениях № 11 и 12, не подтверждена фактами хозяйственной жизни сторон, в связи с чем не подлежит взысканию. Таким образом, необходимость оспаривать Дополнительное соглашение № 11, на что указывает Истец, отсутствует.

Указанные документы были составлены после 26.09.2016г., даты подписания сторонами Дополнительного соглашения № 11, в связи с чем, ошибочная сумма гарантийного удержания отразилась сторонами и в Дополнительном соглашении № 12 от 22.03.2017г., которое было заключено после Доп. соглашения № 11, и в назначениях платежей, совершенных Ответчиком после заключения Доп. соглашения № 11, а также в соответствующем счете, выставленном истцом.

В связи с чем, доводы истца относительно размера суммы гарантийного удержания, указанной и в Дополнительном соглашении № 11, и в Дополнительном соглашении № 12, не основаны на актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справках о стоимости работ и затрат (форма № КС-3), являются голословными и безосновательными.

Доводы ответчика о наличии на Объекте дефектов в работах ООО «АРМО-ЛАЙН», а также о том, что им произведен возврат суммы гарантийного удержания по Договору в полном объеме, не противоречат и не исключают друг друга.

Относительно проведенной судебной экспертизы ответчик дал письменные пояснения, в которых указал на несогласие с выводами экспертов, так как по многим позициям выводы экспертов противоречивы и недостоверны, кроме того, устранение части дефектов произведено в порядке п. 11.11 Договора.

В подтверждение возврата гарантийного удержания в материалы дела ответчиком представлены платежные поручения № 298 от 20.10.2016г. на сумму 78 815 345,95 руб., № 75 от 19.04.2017г. на сумму 100 000 000 руб., согласно которым ООО "Феникс Девелопмент" перечислило по в пользу ООО " АРМО-ЛАЙН" денежные средства в общей сумме 178 815 345,95 руб., ООО «Феникс Девелопмент» также представлены справки о стоимости выполненных работ и акты о приемке выполненных работ на сумму 32 335 565.19 евро, подписанные ООО "Феникс Девелопмент" и ООО " АРМО-ЛАЙН", подлинность которых истцом не оспаривается.

Таким образом, ответчик не исполнил своего обязательства в установленном порядке, оплату объеме не произвел.

Задолженность ответчика перед истцом по оплате по договору составляет: 18 193 139 руб. 58 коп.

Оплата ответчиком в полном объеме до настоящего времени не произведена. Доказательств обратного ответчиком не представлено. Сумма задолженности по данным договору составляет 18 193 139 руб. 58 коп.

Суд считает факт наличия задолженности документально подтвержденным, поэтому требования истца в части ее взыскания являются правомерными и обоснованными.

Согласно п. 1 ст. 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 12.3 установлен порядок расчета неустойки за задержку Феникс оплаты выполненных работ, предусматривающий размер неустойки в соответствии со ставкой, предусмотренной ст.395 ГК РФ, но не более 10% от суммы задолженности. 

На основании п. 12.3 Договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков оплаты в сумме 1 478 877 руб. 95 коп. согласно представленному расчету.

Расчет истца неустойки по договору ответчиком не оспорен, судом проверен, арифметически и методологически выполнен верно. Следовательно, требование о взыскании неустойки является обоснованным.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 478 877,95 рублей,  процентов по ст.395 ГК РФ на сумму задолженности в размере 18 193 139,58 рублей по день фактической оплаты долга,   исходя из ставки банковского процента по вкладам физических лиц, существующей в месте нахождения истца, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды.

В обоснование данного требования истец ссылается на то, что с учетом п.33 Постановление Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54" О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" при просрочке уплаты суммы основного долга на эту сумму подлежат начислению как проценты, являющиеся платой за пользование денежными средствами (например, проценты, установленные п. 1 ст. 317.1, статьями 809, 823 ГК РФ),    так   и   проценты,   являющиеся   мерой   гражданско-правовой ответственности (например, проценты, установленные статьей 395 ГК РФ), при этом если иное не установлено законом или договором, за просрочку уплаты  процентов,  являющихся  платой  за пользование   денежными средствами, кредитор вправе требовать уплаты неустойки или процентов, предусмотренных ст.395 ГК РФ.

Суд отказывает в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами исходя из следующего.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»,  если законом или соглашением сторон установлена неустойка за нарушение денежного обязательства, на которую распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, то положения пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации не применяются. В этом случае взысканию подлежит неустойка, установленная законом или соглашением сторон, а не проценты, предусмотренные статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, глава 25 Гражданского кодекса Российской Федерации «Ответственность за нарушение обязательства» не предусматривает одновременного и независимого друг от друга взыскания и процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации и неустойки.

Истцом, как указывалось выше, заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами на одну и ту же сумму задолженности, за тот же период. 

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика почтовых расходов в сумме 456,36 рублей.

Согласно положениям статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, в силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся, в том числе, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с ч. 2 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Суд находит подлежащими удовлетворению требования истца о взыскании почтовых расходов в части размере 229 руб. 55 коп., поскольку в соответствии с требованиями ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, они подтверждены письменными доказательствами.

В остальной части данное требование удовлетворению не подлежат, как не относящееся к судебным расходам, а также не подтверждено надлежащими доказательствами. 

Расходы по госпошлине распределены в порядке ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

На основании статей 307-309, 330,395, 702, 710, 711, 746, 758, 762 Гражданского кодекса Российской Федерации руководствуясь ст. ст. 110, 167, 170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Взыскать с ООО "Феникс Девелопмент" (ИНН 

<

***>) в пользу ООО "АРМО-ЛАЙН" (ИНН 

<

***>) денежные средства в размере 18 193 139 руб. 58 коп., неустойку в размере 1 478 877 руб. 95 коп., судебные расходы в размере 229 руб. 55 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 117.881 руб. 46 коп.  

В остальной части иска отказать. 

Взыскать с ООО "Феникс Девелопмент" (ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета РФ госпошлину в размере 3 478 руб. 63 коп. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

               Судья                                                                                         В.П. Сорокин