ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-60638/2023

Дело № А40-20637/23

г. Москва

20 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                В.И. Попова 

судей:

ФИО1, ФИО2

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2023 по делу № А40-20637/23 принятое

по заявлению 1) Мурманскавтодора 

 2) Комитета по конкурентной политике Мурманской области 

к ФАС России 

о признании незаконным решения от 08.11.2022 № П-409/22

при участии:

от заявителей:

1) ФИО4 дов. от 11.08.2023; 2) ФИО5 (председатель согласно выписке из ЕГРЮЛ, удостоверение)

от заинтересованного лица:

ФИО6 дов. от 21.11.2022 

 

У С Т А Н О В И Л:

Мурманскавтодор (далее– заявитель 1) и Комитет по конкурентной политике Мурманской области (далее – заявитель 2) обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России (далее– ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 08.11.2022 № П-409/22.

Решением от 04.08.2023 арбитражный суд удовлетворил требования Заявителя.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

От заявителей поступили отзывы.

Судебное заседание было отложено в порядке ст. 158 АПК РФ, произведена замена судьи на основании ст. 18 АПК РФ.

Во исполнение поручения суда от Комитета поступили письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представители заявителей возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и антимонопольного органа, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзывов, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для её удовлетворения, исходя из следующего.

Обращаясь в суд, Заявитель обосновал свои требования на следующих обстоятельствах спора.

Федеральной антимонопольной службой по результатам осуществления внеплановой проверки вынесено решение от 08.11.2022 по делу П-409/22 (далее- решение), в соответствии с которым Государственное областное казенное учреждение по управлению автомобильными дорогами Мурманской области (далее- Заказчик) и Комитет по конкурентной политике Мурманской области (далее- Комитет) признаны нарушившими часть 1 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее- Закон № 44-ФЗ) при заключении Заказчиком государственного контракта от 04.05.2022 № 35 на выполнение работ по капитальному ремонту автоподъезда к селу Териберка, км 20 - км 35 (далее- Контракт).

Не согласившись с указанным решением, Заказчик и Комитет обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о его оспаривании. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07 апреля 2023 года дело №А40-20637/23-121-116 и дело №А40-18441/23-33-149 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения.

В силу части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Частью 2 статьи 15 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее- Закон №46-ФЗ) высшим исполнительным органам субъектов Российской Федерации в период до 31 декабря 2023 года предоставлено право установить в дополнение к случаям, предусмотренным частью 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, иные случаи осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и (или) муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в целях обеспечения нужд соответствующего субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на его территории, а также определить порядок осуществления закупок в таких случаях.

В целях реализации указанной нормы, постановлением Правительства Мурманской области от 21.03.2022 №190-ПП «Об установлении случаев осуществления закупок товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в целях обеспечения нужд Мурманской области и муниципальных нужд муниципальных образований Мурманской области» (в редакции от 21.03.2022) (далее- Постановление № 190-ПП) установлены случаи закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а также, утвержден порядок их проведения, среди которых: закупка товаров, работ, услуг на сумму, превышающую пять миллионов рублей, у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), определенного распоряжением Правительства Мурманской области или правовым актом администрации муниципального образования Мурманской области, для обеспечения государственных или муниципальных нужд соответственно на основании решения Президиума Регионального штаба по обеспечению устойчивости экономики Мурманской области (далее- Президиум). 

Согласно подпункту «г» подпункта 3.1 пункта 3 Порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в целях обеспечения нужд Мурманской области и муниципальных нужд муниципальных образований Мурманской области утвержденного Постановлением № 190-ПП (далее - Порядок) Заказчик при проведении закупки направляет в Комитет информацию о соответствии единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) требованиям статьи 31 Закона № 44-ФЗ. 

Частью 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ определено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, участникам отдельных видов закупок дополнительные требования. 

Такие дополнительные требования установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее - Постановление № 2571).

Довод антимонопольного органа о том, что при осуществлении закупки в порядке Постановления № 190-ПП, единственный поставщик (подрядчик, исполнитель) должен соответствовать всем положениям статьи 31 Закона № 44-ФЗ без исключений, в том числе, дополнительным требованиям, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 №2571, не принимается.

Поскольку ФАС России не учитывает порядок применения положений Постановления №2571, определяющий содержание и направление правового регулирования.

При этом, суд первой инстанции верно установил, что рассматриваемая норма Постановления № 190-ПП по степени правовой определенности является отсылочной, то есть отсылающей к правилу другой статьи данного или иного нормативного правового акта.

Так, частью 2 статьи 15 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ установлено, что высшим исполнительным органам субъектов РФ в период до 31 декабря 2023 года предоставлено право установить в дополнение к случаям, предусмотренным частью 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, иные случаи в целях обеспечения нужд соответствующего субъекта РФ и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на его территории, а также, определить порядок осуществления закупок в таких случаях.

В целях реализации положений части 2 статьи 15 Закона №46-ФЗ, Постановлением № 190-ПП установлены случаи закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а также утвержден Порядок, среди которых: закупка на сумму, превышающую пять миллионов рублей, у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), определенного распоряжением Правительства Мурманской области или правовым актом администрации муниципального образования Мурманской области, для обеспечения государственных или муниципальных нужд соответственно на основании решения Президиума.

Подпунктом 3.1 пункта 3 Порядка установлено, что заказчик формирует и направляет в Комитет информацию о соответствии единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) требованиям статьи 31 Закона № 44-ФЗ. 

Статья 31 Закона № 44-ФЗ устанавливает требования к участникам закупки.

Часть 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ устанавливает, что при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки.

Частью 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ определено, что Правительство РФ вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования.

Единственные дополнительные требования, установленные в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, утверждены Постановлением № 2571.

Подпунктом «а» пункта 3 Постановления № 2571 предусмотрено, что положения Постановления № 2571 применяются только при проведении конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, заказчики при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) не могут применять положения Постановления № 2571.

Таким образом, как верно установлено судом, антимонопольный орган не учитывает, что требований о соответствии единственного (подрядчика, исполнителя) положениям Постановления № 2571 Законом № 46-ФЗ не установлено, как и не установлено Постановлением №190-ПП, что в свою очередь указывает на правомерность действий Заказчика и Комитета.

Также судом верно отмечено, что ответчиком допущено расширенное толкование нормы материального права в рассматриваемой части. 

Антимонопольный орган при принятии решения не учитывает положения подпункта «а» пункта 1 Постановления №2571, в котором прямо сказано, что указанное постановление применяется исключительно к конкурентному способу осуществления закупки.

Следует также отметить, что Постановление № 190-ПП устанавливает иные случаи осуществления закупки в дополнение к случаям, предусмотренным частью 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, которая в силу статьи 24 Закона № 44-ФЗ является способом закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а соответственно и, правовое регулирование таких закупок осуществляется нормами, регулирующими закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ установлены единые требования к участникам закупки, которые применимы как к конкурентным способам осуществления закупки, так и к некоторым случаям осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, требования, установленные частью 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, рассматриваются и соответственно применяются исходя из типа осуществляемой закупки: конкурентная или закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

С учетом изложенного, положения Постановления №190-ПП являются отсылочными к положениям статьи 31 Закона № 44-ФЗ, которые применяются заказчиками Мурманской области исходя из правовой возможности и законности их применения при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, учитывая положения федерального и регионального законодательства, отсутствует обязательность соответствия потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя) требованиям части 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с Постановлением №190-ПП, а также представления заказчиком подтверждающих информации и документов.

По мнению ФАС России, Комитет и Заказчик в нарушение части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ незаконно приняли решение о заключении Контракта, в соответствии с положениями Постановления №190-ПП ввиду того, что не были соблюдены установленные Порядком требования.

Вместе с тем, суд верно установил, что основанием для заключения контракта является распоряжение Правительства Мурманской области, принятое с учетом решения Президиума на основании Постановления № 190-ПП, а вопрос прохождения этапов представления информации, проведения закупки и заключения контракта не относится к принятию решения.

При этом, сами по себе нормы Постановления №190-ПП не являются основанием для заключения контракта, а лишь устанавливают процессуальные действия заказчика, необходимые для подачи заявки на рассмотрение в Президиум.

Президиум, в свою очередь, исходя из целесообразности заключения контракта с предполагаемым поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и с учетом представленных документов и информации, согласовывает или не согласовывает такую инициативу заказчика. Рассмотрение целесообразности и необходимости заключения контракта осуществляется индивидуально по каждой закупке.

Направление полного пакета документов не гарантирует принятие решения о согласовании закупки, как и отсутствие каких-либо документов и информации не гарантирует принятие решения о несоответствии такой инициативы заказчика.

Заказчики Мурманской области могут на свое усмотрение либо принять решение о проведении закупки конкурентным способом {устанавливая соответствующие требования к участникам закупки, в том числе, по Постановлению №2571), либо осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в соответствии с Постановлением №190-ПП (принять решение не о заключении контракта, а об осуществлении закупки).

Таким образом, оснований для признания Комитета и Заказчика, нарушившими положения части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ не имеется, ввиду отсутствия события и состава правонарушения.

Комитет в соответствии с Постановлением № 190-ПП является органом, проверяющим полноту и комплектность направленных заказчиком документов, при этом проверка их на соответствие законодательству о контрактной системе и принятие решения о наличии оснований для заключения контракта с потенциальным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в обязанность Уполномоченного органа не входит.

С учетом изложенного коллегия установила, что антимонопольным органом сделаны выводы о нарушении Комитетом и Заказчиком части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ ввиду неверного толкования норм законодательства о контрактной системе, а также ввиду неверного распределения ролей субъектов Постановления № 190-ПП.

Ссылка антимонопольного органа на то, что вынесенное решение не нарушает права и охраняемые законом интересы Заявителей, не свидетельствует о наличии оснований для отмены решения.

В соответствии с Решением, Заказчик и Уполномоченный орган признаны нарушившими положения части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ.

Материалы дела по факту установленного комиссией Антимонопольного органа нарушения переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Таким образом, в данном случае, оспоренное решение затрагивает права и законные интересы Заявителей.

Таким образом, ссылка антимонопольного органа на наличие правоприменительной практики, подтверждающей его позицию, несостоятельна.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных по делу требований.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.07.2023 по делу № А40-20637/23  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

 

Председательствующий судья:                                                      В.И. Попов 

 

Судьи:                                                                                               Г.М. Никифорова 

 

                                                                                                           И.А. Чеботарева 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.