﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6227/2020

09 марта 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Серги Д.Г., 

судей Кондратьевой Я.В., Мельниковой Н.Ю., 

при участии:

от истца: не явились; 

от ответчика: не явились;

от третьего лица: не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тенькинская дорожная компания»

на решение от 27.07.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2020

по делу № А37-3547/2019 Арбитражного суда Магаданской области

по иску Магаданского областного государственного казенного учреждения «Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса» (ОГРН 1134910016262, ИНН 4909117726, адрес: 685000,                       г. Магадан, ул. Набережная реки Магаданки, д. 15,)

к обществу с ограниченной ответственностью «Тенькинская дорожная компания» (ОГРН 1164910050733, ИНН 4909123462, адрес: 685000,                       г. Магадан, ул. Марчеканская, д. 1а) 

третье лицо: администрация Тенькинского городского округа Магаданской области

о взыскании 1 112 587,86 руб.     

УСТАНОВИЛ:

Магаданское областное государственное казенное учреждение «Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса» (МОГКУ «УДГК») обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Тенькинская дорожная компания» (ООО «Тенькинская дорожная компания») о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту от 06.02.2017 № 0347200001416003025 в сумме 1 112 587,86 руб.

Определением суда от 07.02.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация Тенькинского городского округа Магаданской области (Администрация).

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 27.07.2020, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2020, иск удовлетворен.

ООО «Тенькинская дорожная компания» обратилась в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой выражает несогласие с отказом судов в применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), просит изменить принятые по делу судебные акты в части размера штрафа с учетом статьи 333 ГК РФ, взыскать штраф в размере 155 984,82 руб. Материалы дела не подтверждают наличие иных участков ЧС кроме переданных по контрактам от 25.08.2018 в период действия режима ЧС. Довод истца о выполнении в период 26.08.2019 – 25.09.2019 работ по устранению последствий ЧС не соответствует действительности. Техническим регламентом не предусмотрено проведение аварийно-восстановительных работ. Безосновательно приняты акты заказчика от 05.09.2019, от 29.08.2019, составленные в одностороннем порядке и не предусмотренные условиями контракта и законодательством, и письмо губернатора Магаданской области от 31.01.2020 № 512/01/17. Считает, что необоснованно принят во внимание довод истца о том, что если бы ответчик своевременно в установленном порядке осуществлял информирование истца о состоянии объекта, то расходы на восстановление могли быть значительно меньше.

МОГКУ «УДГК» представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором учреждение возражает относительно удовлетворения кассационной жалобы.

Лица, участвующие в деле,  извещенные  надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети «Интернет», своих  представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Суд округа проверяет законность решения и постановления в пределах доводов кассационной жалобы, которые сводятся к несогласию с выводами судов об отсутствии оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между МОГКУ «УДГК» (заказчик) и ООО «Тенькинская дорожная компания» (исполнитель) заключен государственный контракт от 06.06.2017 № 0347200001416003025 на оказание услуг по содержанию участка автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения Магаданской области «Палатка-Кулу-Нексикан» км 240+000-км 400+000 и искусственных дорожных сооружений на нем в 2017, 2018, 2019 гг. (контракт), по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства на оказанию услуг по содержанию участка автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения Магаданской области «Палатка-Кулу-Нексикан» км 240+000 - км 400+000 и искусственных дорожных сооружений на нем в 2017, 2018, 2019 гг. в соответствии с требованиями контракта, включая услуги по обеспечению круглогодичного проезда автомобильных транспортных средств по объекту, созданию условий для бесперебойного и безопасного дорожного движения, а также по обеспечению сохранности имущественного комплекса объекта, а заказчик берет на себя обязательства оплатить вышеуказанные услуги, оказанные с надлежащим качеством, в соответствии с условиями контракта.

Цена контракта установлена в пункте 4.1 контракта и составляет                   222 517 571,25 руб.

Услуги по содержанию объекта оказываются исполнителем путем выполнения определенного комплекса услуг, перечисленных в приложении № 3 к контракту (пункт 2.5 контракта).

Как следует из пунктов 7.3.2, 7.7 контракта, для его исполнения контракта исполнитель принимает на себя обязательства поддерживать требуемый в соответствии с условиями контракта уровень содержания объекта для обеспечения круглогодичного проезда автомобильных транспортных средств по объекту, создания условий для бесперебойного и безопасного дорожного движения, а также обеспечивать сохранность имущества, входящего в состав объекта, участвует в проведении аварийно-восстановительных работ по ликвидации чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера на объекте в соответствии с порядком, указанным в соответствующем регламенте общего технического регламента оказания услуг по содержанию объекта (пункт 8.3.1 контракта).

В пункте 8.3 контракта установлено, что исполнитель обязан при планировании и организации оказания услуг по содержанию объекта разработать и согласовать с заказчиком не позднее 30 календарных дней с момента заключения контракта общий технический регламент оказания услуг по содержанию объекта в соответствии с приложением № 5 к контракту (подпункт 8.3.1), а также организовать процесс оказания услуг по содержанию объекта в соответствии с положениями общего технического регламента оказания услуг по содержанию объекта, соблюдать предусмотренные Общим техническим регламентом оказания услуг по содержанию объекта сроки и технологии их выполнения на объекте, требования к материалам, иные требования, нормы, процедуры, предусмотренные в общем техническом регламенте оказания услуг по содержанию объекта (подпункт 8.3.2).

Перечень необходимой информации, который должен содержать общий технический регламент, указан в пункте 1.2 приложения № 4 к контракту.

В соответствии с пунктом 7.10 контракта исполнитель обязан немедленно в письменной форме известить заказчика об обнаружении независящих от исполнителя обстоятельств, угрожающих сохранности или качеству объекта, либо создающих невозможность оказания определенных услуг.

В силу пункта 8.3.14 контракта от 06.06.2017 № 0347200001416003025 диспетчерская служба исполнителя обязана ежедневно в согласованное время предоставлять заказчику информацию о состоянии проезда, наличии/отсутствии ДТП, погодных условиях, оказанных услугах на объекте.

Раздел 2.14 общего технического регламента содержит перечень предоставляемой информации, которую исполнитель обязан осуществлять в период ЧС.

Согласно порядку, предусмотренному общим техническим регламентом, с момента обнаружения (получения информации о возникновении чрезвычайной ситуации) исполнитель в том числе обязан:

- выполнить мероприятия режима повышенной готовности, если они не проводились ранее, - до 1 часа. Мероприятия режима повышенной готовности в части взаимодействия с заказчиком и иными заинтересованными органами предполагают: доклад обстановки в оперативные службы заказчика, обмен информацией с дежурными службами местных органов власти, МЧС, ГИБДД - 15 мин. - 1,5 часа, доведение всех отданных распоряжений до дежурного диспетчера и через него до дежурной смены диспетчерской заказчика - первые сутки + последующие;

- получать информацию о наступлении ЧС дежурным диспетчером, докладывать руководству, оперативным службам заказчика, обмениваться информацией с местными органами самоуправления и ГИБДД - до 1 часа;

- обращаться в органы местного самоуправления и ГИБДД с предложением по организации движения транзитного транспорта из соседних районов - 1,5 часа;

- докладывать заказчику об обстановке, проводимых и планируемых работах, количестве работающей техники и имеющимся в резерве сил руководителю заказчика. с периодичностью 2 часа. При резком ухудшении обстановки доклад производить немедленно - первые сутки + последующие.

Согласно пункту 19.1 контракта любые сообщения (в том числе, во избежание неопределенности, все сообщения, являющиеся или связанные с каким-либо подтверждением, соглашением, изменением, одобрением, согласием, назначением, раскрытием информации, уведомлением, разрешением, предоставлением доказательств, запросом, уточнением или отказом от прав), направляемые по данному контракту или в связи с ним, должны оформляться в письменной форме с документальным подтверждением получения адресатом направленного сообщения.

В соответствии с пунктом 13.2.2 контракта штраф начисляется за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа составляет 0,5 % цены контракта, в случае, если цена контракта превышает 100 млн. руб.

Постановлением Администрации от 05.08.2019 № 224-па в редакции постановления от 08.08.2019 № 226-па введен режим чрезвычайной ситуации (ЧС) на территории муниципального образования «Тенькинский городской округ» с 05.08.2019 до 08.08.2019.

Постановлениями Администрации от 08.08.2019 № 227-па, от 12.08.2019 № 231-па, от 16.08.2019 № 235-па, от 19.08.2019 № 236-па, от 21.08.2019 № 238-па, от 26.08.2019 № 241-па режим ЧС продлен до 30.08.2019. На момент издания постановлений отсутствовало сообщение на объекте с 319 по 411 км, не устранены временные схемы проезда по участку 182-300 км в результате значительных повреждений в результате паводка.

Постановлением Администрации от 30.08.2019 № 244-па режим ЧС продлен до особого распоряжения. На момент издания постановления отсутствовало сообщение на объекте с 319 по 390 км, не устранены временные схемы проезда по участку 242-300 км в результате значительных повреждений в результате паводка.

Постановлением Администрации от 20.11.2019 № 345-па режим ЧС отменен с 09 часов 00 минут 21.11.2019.

МОГКУ «УДГК» письмами от 26.08.2019 № 1260, от 26.08.2019 № 1263, от 03.09.2019 № 1306 уведомляло ООО «Тенькинская дорожная компания» о дате обследования и оценки текущего уровня содержания автомобильной дороги общего пользования и искусственных сооружений на ней в соответствии с контрактом и необходимости присутствия представителя исполнителя.

В период с 06.08.2019 по 09.08.2019 проезд по объекту закрыт, далее с 10.08.2019 по 20.11.2019 проезд обеспечен. В период с 10.09.2019 по 14.09.2019 на объекте проводились работы по устранению размывов и провалов дорожного полотна на км: 309-321, 294. Аналогичная ситуация 17.09.2019, 20.09.2019, 22.09.2019, 23.09.2019, 24.09.2019, 25.09.2019, 26.09.2019, 27.09.2019, 28.09.2019, 03.10.2019, 04.10.2019 (провал на 325 км).

Согласно ежедневным сводкам МОГКУ «УДГК» о состоянии проезда по автомобильным дорогам межмуниципального и регионального значения Магаданской области проезд для всех видов транспорта закрыт с 06.08.2019 по 04.09.2019; с 06.09.2019 по 04.10.2019 проезд по объекту закрыт с км 320 - км 387; с 07.10.2019 по 21.10.2019 проезд ограничен с км 320 - км 387; 28.10.2019 проезд по объекту закрыт для всех видов транспорта; с 22.10.2019 по 25.10.2019, с 29.10.2019 по 20.11.2019 проезд ограничен с км 320 - км 387.

Актами осмотра МОГКУ «УДГК» от 05.09.2019 № 1-09-19, от 29.08.2019 № 1-08-19 зафиксировано наличие размывов и провалов, в том числе на км: 317, 318, 322-323, 343, 356, 364, 369, 373, 374, 377, 383, 388, 390.

Согласно приложению к письму губернатора Магаданской области от 31.01.2020 № 512/01/17 – «Перечень работ, необходимых для восстановления транспортной инфраструктуры Магаданской области, и экспертная оценка их стоимости», составленного по данным рабочей группы Федерального дорожного агентства в октябре 2019 года, выявлены следующие участки, подвергшиеся воздействию ЧС в результате паводка в зоне затопления км: 242+100 - 242+800, 251+900 - 252+050, 288+100 - 288+700, 289+500-289+642, 302+971, 317+650, 322+000 - 322+150, 326+000-326+128, 330+000 - 330+252, 331+900, 332+018, 333+100 - 333+918, 342+550, 347+495-348+340, 348+700-354, 354+050, 355+950, 363+500 - 363+650, 368 - 368+200, 372+600-372+806, 373+750 - 373+950, 376+450, 382+750, 387+150, 389+300, 412+900-413+000.

МОГКУ «УДГК», полагая, что информация, направленная исполнителем в донесениях является недостоверной, фактически меры по ликвидации последствий ЧС им не принимались, направило в адрес ООО «Тенькинская дорожная компания» претензию от 17.10.2019 № 1592 с требованием об уплате штрафа в сумме 1 112 587,86 руб. на основании пункта 13.2.1 контракта.

ООО «Тенькинская дорожная компания» в письме от 16.11.2019 № 273 отказало в удовлетворении претензии, что послужило основанием для обращения МОГКУ «УДГК» с иском в арбитражный суд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

На основании пункта 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013              № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно части 6 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суды признали доказанным факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств в период введенного режима ЧС в части предоставления в адрес истца предусмотренной общим техническим регламентом информации (достоверных сведений о состоянии вверенных участков автомобильной дороги), что привело к нарушению условий контракта, с учетом чего пришли к выводу о правомерности заявленного истцом требования о взыскании штрафа.

Рассмотрев ходатайство ответчика о снижении размера штрафа на основании статьи 333 ГК РФ, руководствуясь разъяснениями в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение денежных обязательств» (далее - постановление Пленума № 7), суды не усмотрели оснований для уменьшения размера штрафа, исходили из того, что ответчик не представил доказательств явной несоразмерности суммы штрафа последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение истцом необоснованной выгоды. Учитывали, что вопреки доводам ответчика наличие ЧС на иных участках дороги, в том числе размытого полотна, о наличии которого в рамках раздела 2.14 Общего технического регламента должен был информировать истца, опровергается материалами дела; наличие размывов и провалов подтверждают акты осмотра истца от 05.09.2019 № 1-09-19, от 29.08.2019 № 1-08-19; из приложения к письму Губернатора Магаданской области от 31.01.2020 № 512/01/17 «Перечень работ, необходимых для восстановления транспортной 12 инфраструктуры Магаданской области, и экспертная оценка их стоимости», составленного по данным рабочей группы Федерального дорожного агентства в октябре 2019 года, следует, что участки, подвергшиеся воздействию ЧС в результате паводка в зоне затопления км: 242+100 - 242+800, 251+900 - 252+050, 288+100 - 288+700, 289+500- 289+642, 302+971, 317+650, 322+000 - 322+150, 326+000 -326+128, 330+000 - 330+252, 331+900, 332+018, 333+100 - 333+918, 342+550, 347+495 -348+340, 348+700- 354, 354+050, 355+950, 363+500 - 363+650, 368 - 368+200, 372+600 -372+806, 373+750 - 373+950, 376+450, 382+750, 387+150, 389+300, 412+900-413+000; постановлением Администрации Тенькинского городского округа Магаданской области от 26.08.2019 № 241-па констатировано отсутствие сообщения на объекте с 319 по 411 км, указано, что не устранены временные схемы проезда по участку 182-300 км в результате значительных повреждений в результате паводка; постановлением Администрации Тенькинского городского округа Магаданской области от 30.08.2019 № 244-па констатировано отсутствие сообщения на объекте с 319 по 390 км, указано, что не устранены временные схемы проезда по участку 242-300 км в результате значительных повреждений в результате паводка.

В пунктах 1, 2 статьи 333 ГК РФ установлено, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку только при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно разъяснениям в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума № 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Из разъяснений в пункте 77 постановления Пленума № 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) (пункт 75 постановления Пленума № 7).

Определение размера подлежащей взысканию неустойки сопряжено с оценкой обстоятельств дела и представленных доказательств, со значимыми в силу материального права критериями (разумность и соразмерность), обусловлено необходимостью обеспечения баланса прав и законных интересов кредитора и должника, а также между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями ненадлежащего исполнения им своих обязательств.

Как следует из разъяснений в пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство ответчика о снижении неустойки, исходя из фактических обстоятельств дела и приведенных в обоснование ходатайства мотивов, пришел к выводу о том, что ответчик не представил доказательств того, что заявленная к взысканию сумма штрафа явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение истцом необоснованной выгоды.

Оснований для иных выводов в обжалуемой части у суда округа по приведенным ответчиком доводам не имеется.

Установление фактических обстоятельств по делу, к которым относятся соотнесение баланса между размером неустойки и последствиями нарушения обязательства при рассмотрении ходатайства, их оценка входит в полномочия судов первой и апелляционной инстанций (определение ВС РФ от 28.01.2016 № 303-ЭС15-14198), в силу статьи 286 АПК РФ не допускается в кассационном суде. Определение конкретной суммы взыскиваемой неустойки не является выводом о применении нормы права, не может быть переоценено судом кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлены.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.07.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2020 по делу № А37-3547/2019 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Д.Г. Серга

 

Судьи                                                                                    Я.В. Кондратьева

Н.Ю. Мельникова