РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-92127/20-72-599

г. Москва

16 октября 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 12 октября 2020 года

Полный текст решения изготовлен 16 октября 2020 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О. в порядке ст. 18 АПК РФ

Протокол ведет секретарь судебного заседания Кострова О.Н.

Рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Клинская дорожно-строительная компания»

к заинтересованному лицу – Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области

3-е лицо - Администрация городского округа Солнечногорск Московской области

о признании незаконным решения от 15.05.2020 г. по делу № 50/06/18538эп/20 в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 дов. от 11.05.2020г, паспорт, диплом

от ответчика: ФИО2 дов. от 06.12.2019, паспорт, диплом

от третьего лица: извещен, не явился, 

 

УСТАНОВИЛ:

Определением от 27.07.2020г. по делу № А40-92127/20-72-599  в соответствии с п. 2 ч. 3 статьи 18 АПК произведена замена судьи Немовой О.Ю. на судью Ласкину С.О.

Общество с ограниченной ответственностью «Клинская дорожно-строительная компания»  (далее - Заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения от 15.05.2020 г. по делу № 50/06/18538эп/20 в части отказа в удовлетворении жалобы ООО «Клинская дорожно-строительная компания».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Администрация городского округа Солнечногорск Московской области.

Третье лицо - Администрация городского округа Солнечногорск Московской области, будучи надлежащим образом извещено о времени и месте настоящего судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие его представителя.  

Заявитель поддерживает заявленные требования

Ответчик представил дополнительные документы, приобщены судом в материалы дела, возражает по заявленным требованиям.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования необоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 15.05.2020г., по результатам рассмотрения жалобы ООО «Клинская ДСК» Комиссия Московского областного УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд вынесла решение о признании жалобы ООО «Клинская дорожно-строительная компания» необоснованной.

Комиссия пришла к выводу (и отразила в решении от 15.05.2020), что действия Заказчика, в части признания банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, а Победителя уклонившимся от заключения контрактов не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

Полагая, вышеуказанное решение не законным в части отказа в удовлетворении жалобы ООО «Клинская дорожно-строительная компания», нарушающими права и законные интересы заявителя, последний обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В Управление поступила жалоба Заявителя на действия (бездействие) Администрации городского округа Солнечногорск Московской области (далее -Заказчик), Муниципального казенного учреждения городского округа Солнечногорск Московской области «Закупки» (далее - Уполномоченное учреждение) при проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту дорог общего пользования расположенных по адресу: Московская область, городской округ Солнечногорск, д.п. Поварово ул. Мира, 

<

...> Закупка № 0848300066120000058 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок -www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт)) (далее - Аукцион).

В соответствии с частью 2 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона о контрактной системе. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

В соответствии с частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1)           непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2)           несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе;

3)           предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, не допускается.

Согласно части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона, который подписывается всеми участвовавшими в рассмотрении этих заявок членами аукционной комиссии, и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанного протокола, размещаются заказчиком на электронной площадке и в единой информационной системе. Указанный протокол должен содержать информацию о идентификационных номерах пяти заявок на участие в таком аукционе (в случае принятия решения о соответствии пяти заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, или в случае принятия аукционной комиссией на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми участниками такого аукциона, принявшими участие в нем, решения о соответствии более чем одной заявки на участие в таком аукционе, но менее чем пяти данных заявок установленным требованиям), которые ранжированы в соответствии с частью 18 статьи 68 Закона о контрактной системе и в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным документацией о таком аукционе, или, если на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми его участниками, принявшими участие в нем, принято решение о соответствии установленным требованиям более чем одной заявки на участие в таком аукционе, но менее чем пяти данных заявок, а также информацию об их идентификационных номерах, решение о соответствии или о несоответствии заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о нем, с обоснованием этого решения и с указанием положений Закона о контрактной системе, которым не соответствует участник такого аукциона, положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем, информацию о решении каждого члена аукционной комиссии в отношении каждой заявки на участие в таком аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 21.04.2020 № 0848300066120000058-2-2 заявка Заявителя (порядковый номер заявки в протоколе 2) соответствует требованиям документации об Аукционе и признана победителем Аукциона.

На основании части 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

06.05.2020 Заказчиком на Официальном сайте опубликован протокол о признании участника уклонившимся от заключения контракта от 06.05.2020 № ППУ1 (далее - Протокол), согласно которому Заявитель признается уклонившимся от заключения контракта, на следующих основаниях:

«В указанной банковской гарантии сказано, что к Требованию платежа по гарантии должны быть приложены документы, при этом не указано на каком этапе такие документы должны предоставляться.

Таким образом, представленная банковская гарантия не соответствует требованиям ПП 1005, а именно ограничивает право Заказчика предоставить документы, прикладываемые к Требованию платежа по гарантии, одновременно с таким требованием.

Также в условия банковской гарантии указано, что Гарантия может быть изменена Гарантом без получения согласия Бенефициара только в части увеличения суммы и срока действия Гарантии путем выпуска дополнения Гарантии. Иные изменения Гарантии допускаются только с согласия Бенефициара. Данные требования являются излишними, так как не предусмотрены положениями ПП 1005.

Победитель электронного аукциона ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ            «КЛИНСКАЯ           ДОРОЖНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ» не предоставил в соответствии с части 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 года №44-ФЗ обеспечение контракта в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 года №44-ФЗ.

Таким образом, в связи с тем, что победителем электронного аукциона ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КЛИНСКАЯ ЛОРОЖНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ» не исполнены требования части 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 года №44-ФЗ, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта, в соответствии с части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 года№ 44-ФЗ».

Кроме того, представитель Заказчика на заседании Комиссии представил дополнительное основание для признания Заявителя уклонившимся от заключения контракта, согласно которым в банковской гарантии от 29.04.2020 № М56144, выданное Московским кредитным банком указано, в том числе:

«Гарант отказывает Бенефициару в удовлетворении его требованиям, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условия Гарантии, либо получены Гарантом по окончанию срока действия Гарантии».

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

Частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Следовательно, на основании буквального толкования норм Закона о контрактной системе в период действия банковской гарантии требование должно быть только направлено, а не получено.

Указанная норма права является императивной, иными словами, формулировка в банковской гарантии не должна противоречить данной норме права, законодатель не представил для субъектов правоотношений возможность самостоятельного выбора условий соглашения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК), требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Исходя из положений пункта 2 статьи 374 ГК, требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

Кроме того, в силу пункта 2 статьи 194 ГК письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Исходя из совокупности применения пункта 2 статьи 194 и пункта 2 статьи 374 ГК отправленные бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

Установление в банковской гарантии положения, что гарант отказывает в удовлетворении требования бенефициара, если оно получено гарантом по истечении срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком такого требования и направления его гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Согласно пункту 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Заявитель подписал контракт в регламентированный срок и представил обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 29.04.2020 №М56144.

При этом, представленная Заявителем банковская гарантия не соответствует требованиям документации об Аукционе и положениям Закона о контрактной системе по основаниям, указанным в Протоколе.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу, что действия Заказчика, в части признания Заявителя уклонившимся от заключения контракта, не противоречат положениям Закона о контрактной системе. Жалоба Заявителя признана необоснованной. Вместе с тем, в действиях Аукционной комиссией выявлено нарушение части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в части отсутствия в Протоколе всех оснований признания Заявителя уклонившимся от заключения контракта.

По своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта. При этом, поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает большим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, то интересы такого заказчика в рамках исполнения государственного контракта должны быть обеспечены определенной Законом о контрактной системе денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

Обоснованные противоречия, а также риски, возникающие относительно возможности тех или иных выплат в рамках требования по банковской гарантии, следует толковать в пользу Заказчика ввиду того, что государственный заказчик, заключая государственный контракт, действует из публичных интересов, а оплата в рамках такого контракта происходит из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Данная позиция подтверждается судебной практикой, а именно, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2019 № 09АП-57263/2019 по делу № А40-95374/2019, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2019 № 09АП-69440/2018 по делу №А40-186913/18.

Вместе с тем, в действиях Аукционной комиссией выявлено нарушение части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в части отсутствия в Протоколе всех оснований признания Заявителя уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, суд соглашается с антимонопольным органом и считает, что жалоба заявителя правомерно признана необоснованной.

Доводы заявителя о том, что представленная им банковская гарантия полностью соответствовала требованиям действующего законодательства РФ, а также требованиям, указанным в Документации об электронном аукционе, отклоняются судом как основанные на ошибочном толковании действующего законодательства.

При указанных выше обстоятельствах, суд соглашается с выводами Московского областного УФАС России о том, что действия Заказчика о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта соответствуют требованиям Закона о контрактной системе, в связи с чем оспариваемое в части решение Московского областного УФАС России признается судом законным и обоснованным.

Доказательств обратного Заявителем не представлено, соответственно, Управлением принято решение о признании жалобы Общества необоснованной.

Избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению прав, а интерес Заявителя к решению Управления имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Общества, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьей 13 ГК, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 АПК при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов Заявителя.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК. В нарушение указанных норм права, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав, не указал, какое именно его право было нарушено оспариваемыми актами, что является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя. Оспариваемые акты не содержит каких-либо распоряжений и предписаний в отношении Заявителя, не предполагает совершение Заявителем каких-либо действий, не нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают на Заявителя каких-либо обязанностей и не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заказчиком по результатам Аукциона заключен контракт от 21.05.2020 № 15/20-МЗ (реестровый номер контракта 35044013302 20 000074), который находится на стадии «Исполнение».

Доводы заявителя о том, что решение Московского областного УФАС России создает препятствия в осуществлении им экономической деятельности отклоняются судом как документально не подтвержденные.

Кроме того, суд учитывает, что Администрация городского округа Солнечногорск Московской области направила в Московское областное УФАС России сведения в отношении заявителя для включения их в реестр недобросовестных поставщиков в связи с признанием его уклонившимся от заключения контракта.

Указанные сведения были рассмотрены Московским областным УФАС России и по результатам их рассмотрения было вынесено решение, которым во включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков было отказано в связи с тем, что, как было установлено антимонопольным органом, заявителем были совершены действия, направленные на заключение Контракта, в связи с чем в его действиях признаков недобросовестного поведения не установлено.

Изложенное также свидетельствует об отсутствии нарушения прав заявителя решением антимонопольного органа в оспариваемой заявителем части, а также о невозможности восстановления прав заявителя в случае признания решения в оспариваемой части незаконным.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты права не приводит к восстановлению его субъективных прав.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

Заявленные требования ООО "КЛИНСКАЯ ДОРОЖНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" - оставить полностью без удовлетворения.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

С.О. Ласкина