И М Е Н Е М  Р О С С И Й С К О Й  Ф Е Д Е Р А Ц И И

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-217987/17-21-1347

г. Москва

19 февраля 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена  15 февраля 2018 г.

Полный текст решения изготовлен  19 февраля 2018 г.

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи Каменской О.В. 

При ведении протокола  судебного заседания секретарем с/з ФИО1

Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело по иску (заявлению) 

ОАО «РЖД» (107174, Москва, ул. Новая Басманная, дом 2)

к заинтересованному лицу Федеральной антимонопольной службы России

3-и лица ООО «ПНП Вектор-А», ООО «Север Строй Снаб Регион»

о признании незаконным решения и предписания от 23.08.2017 года №223ФЗ-836/17

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя) – ФИО2 (по дов. от 23.12.2015г.)

от ответчика – ФИО3 (по дов. от 02.10.2017г.)

3-и лица – неявка (изв.)   

УСТАНОВИЛ:

Рассматривается заявление  ОАО «РЖД» к Федеральной антимонопольной службы России о признании незаконным решения и предписания от 23.08.2017 года №223ФЗ-836/17.

Ответчик доводы заявителя отклонил по мотиву законности оспариваемых  актов.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя  подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования    обоснованны и    подлежат удовлетворению  в полном объеме, при этом суд исходит из следующего. 

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено  судом, Федеральной антимонопольной службой вынесено решение  от 23.08.2017 №223ФЗ-836/17 (далее – решение) по жалобе ООО «ПНП Вектор-А» (ИНН 

<

***>) на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого аукционе в электронной форме №6245/ОАЭ-ДКСС/17 на право заключения договора поставки оборудования электрификации и электроснабжения на  объект "КТП-2 "Переезд Баклаши" Иркутской дистанции электроснабжения. Технологическое присоединение мощностей земельного участка, расположенного по адресу: Иркутская область, Иркутский район, огородническое товарищество "Иркут".  ФИО4." Восточно-Сибирской железной дороги (далее – Аукцион),  в соответствии с которым указанная жалоба признана обоснованной, а ОАО «РЖД» – нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках). На основании указанного решения выдано предписание от 23.08.2017 №223ФЗ-836/17 (далее – предписание), в соответствии с которым  ОАО «РЖД» предписано совершить ряд мероприятий в отношении проведения Аукциона. Также в действиях ОАО «РЖД» выявлены признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП  РФ, в связи с чем материалы дела №223ФЗ-836/17 переданы уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. 

Не согласившись с вынесенным решением ОАО «РЖД» обратилось с настоящим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Обжалуемым Решением жалоба ООО «ПНП Вектор-А» признана обоснованной. Кроме того, в соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) в связи с установлением требований и условий, которые, по мнению ФАС России, ограничивают количество участников закупки при проведении открытого аукциона в электронной форме №6245/ОАЭ-ДКСС/17 на право заключения договора поставки оборудования электрификации и электроснабжения на  объект "КТП-2 "Переезд Баклаши" Иркутской дистанции электроснабжения. Технологическое присоединение мощностей земельного участка, расположенного по адресу: Иркутская область, Иркутский район, огородническое товарищество "Иркут". ФИО4." Восточно-Сибирской железной дороги (далее – Аукцион). 

На основании пункта 3 резолютивной части решения Заявителю выдано предписание, направленное на устранение выявленных нарушений с учетом решения, принятого ФАС России. Кроме того, в соответствии с пунктом 4 резолютивной части решения материалы дела №223ФЗ-836/17 переданы должностному лицу ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Суд считает решение и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы компании, в связи с чем подлежащими признанию недействительными в силу следующих обстоятельств. 

ФАС России неправомерно и необоснованно принята к рассмотрению жалобу ООО «ПНП Вектор-А».

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции, действовавшей на дату принятия жалобы к рассмотрению) участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

ООО «ПНП Вектор А» обратилось с жалобой в антимонопольный орган по причине несогласия с отказом в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием требованию, прямо предусмотренному пунктом 2.2 документации. Такое основание для обращения в антимонопольный орган не входят в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в административном порядке.

Требования о представлении документов, не предусмотренных документацией, к участникам закупки не предъявлялись. Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения третьего лица с жалобой в антимонопольный орган: заказчиком утверждено и размещено на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее – ЕИС) Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд  ОАО «РЖД» (далее – Положение о закупке ОАО «РЖД»), в соответствии с которым осуществляются закупки; необходимая информация о закупке также размещена на сайте ЕИС своевременно и в необходимом объеме, равно как и информация о годовом объеме закупки, которую ОАО «РЖД» обязано осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства. 

При этом в самой жалобе ООО «ПНП Вектор-А» не указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях ОАО «РЖД» и обжалуется заявителем жалобы. 

В соответствии с выводами, изложенными Верховным судом в определениях от 11.04.2017 №304-КГ16-17592, от 02.10.2017 №309-КГ17-7502, от 13.10.2017 №305-КГ17-8138, норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Вышеуказанные доводы подтверждаются сложившейся судебной практикой: постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.06.2017 по делу №А40-184887/16, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2017 по делу №А40-202842/16, от 17.07.2017 по делу №А40-226711/16, от 19.07.2017 по делу №А40-1264/17, от 25.07.2017 по делу №А40-5806/17, от 12.07.2017 по делу №А40-219008/16, от 07.07.2017 по делу №А40-190293/16, от 22.06.2017 по делу №А40-32781/17,  от 11.10.2017 по делу №А40-30554/17, от 26.09.2017 по делу №А40-34688/17.

В связи с тем, что жалоба ООО «ПНП Вектор-А» не содержала в качестве доводов обстоятельства, приведенные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, решение и предписание являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение указанной жалобы.

Следовательно, ООО «ПНП Вектор-А» обратилось в антимонопольный орган, а последний – принял указанную жалобу к рассмотрению в нарушение требований части 10 статьи 3 Закона о закупках, поскольку основания для обжалования действий ОАО «РЖД» у компании отсутствовали.

При этом, рассмотрев жалобу ООО «ПНП Вектор-А», ФАС России признал указанную жалобу обоснованной и выявил в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках. Выводы  ФАС России не соответствуют действительности в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктом 9 пункта 209 Положения о закупке ОАО «РЖД» заказчик в документации о закупке обязан установить требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых в подтверждение соответствия таким требованиям. 

Пунктом 2.2 аукционной документации предусмотрено, что участник должен являться производителем комплектной трансформаторной подстанции с воздушным вводом, марки КТПк-250/10/0,4, либо обладать правом поставки комплектной трансформаторной подстанции с воздушным вводом, марки КТПк-250/10/0,4, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем комплектной трансформаторной подстанции с воздушным вводом, марки КТПк-250/10/0,4 либо обладает правом поставки комплектной трансформаторной подстанции с воздушным вводом, марки КТПк-250/10/0,4, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить: информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем; или информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, с указанием перечня оборудования, о праве участника осуществлять поставку товаров; или договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, с указанием перечня оборудования, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Трансформаторная подстанция (позиция № 9 таблицы № 1 п. 3.1 аукционной документации) относится к оборудованию высоковольтному оборудованию и оборудованию автоматики понижающих подстанций, обеспечивающее питание сети, предназначенное для преобразования напряжения питающей сети в более низкое напряжение, в частности, для преобразования напряжения питающей сети в более низкое напряжение и его распределения, при котором электроэнергия передается непосредственно для потребления с заданными требованиями правил технической эксплуатации уровнем напряжения и коэффициента мощности, а также для трансформации, передачи и распределения электроэнергии между потребителями. Данное оборудование обеспечивает защиту и при возникновении аварийных режимов, обеспечивает выполнение заданного режима работы. Данное оборудование непосредственно определяет уровень надежности основных технологических процессов и оказывает влияние на безопасность объектов строительства.

Подтверждение права поставки, на вышеперечисленное оборудование, обусловлено тем, что данное оборудование используется для электроснабжения объектов ОАО «РЖД» и непосредственно определяет уровень надежности основных технологических процессов, предназначено для обеспечения безопасности и предотвращения чрезвычайных ситуаций на объектах ОАО «РЖД». Требование о том, что участник должен являться производителем основного оборудования, либо обладать правом его поставки, обусловлено тем, что закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку контрафактного оборудования и обеспечить квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание.

Кроме того, соответствие требованию служит весомым показателем возможности участника осуществить поставку в заявленные сроки, тем самым снижая финансовые риски неисполнения обязательств по договору.

В соответствии с пунктом 1.2.1 протокола рассмотрения аукционных заявок от 04.08.2017 №6245/ОАЭ-ДКСС/17/1 участнику ООО «ПНП Вектор-А» отказано в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 6.7.3.2 аукционной документации в связи с несоответствием квалификационному требованию, установленному пунктом 2.2 аукционной документации, поскольку участником не подтверждено право поставки комплектной трансформаторной подстанции с воздушным вводом, марки КТПк-250/10/0,4 (позиция № 9 таблицы № 1 п. 3.1 аукционной документации), поскольку в документе, выданном производителем, не указан перечень оборудования, по которому предоставлено право осуществлять поставку участнику.

ООО «Пуско-наладочное предприятие Вектор-А» в подтверждение наличия права поставки комплектной трансформаторной подстанции с воздушным вводом, марки КТПк-250/10/0,4 (позиция № 9 таблицы № 1 пункта 3.1 аукционной документации), предоставленным производителем, в составе аукционной заявки представил письмо ООО «Новый Формат» от 30.06.2017 №199 и свидетельство ООО «Иркутский завод низковольтных устройств» от 20.05.2017, в которых отсутствует перечень оборудования, что не соответствует требованию, установленному пунктом 2.2 аукционной документации, а именно, документ, выданный производителем, должен быть с указанием перечня оборудования. 

Таким образом, Заявитель не подтвердил соответствие требованию, установленному пунктом 2.2 аукционной документации, в связи с чем заказчиком правомерно и обоснованно принято решение об отказе участнику в допуске к участию в Аукционе.

Следовательно, ФАС России без законных и фактических оснований признала жалобу обоснованной и выявила в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках, а также признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ административным правонарушением является предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг. 

Вместе с тем, ко всем участникам, включая ООО «ПНП Вектор-А», предъявлялись требования, прямо предусмотренные аукционной документацией. Отказ указанному участнику в допуске к участию в закупке является правомерным и обоснованным. Следовательно, признаки указанного административного правонарушения в действиях ОАО «РЖД при проведении закупки отсутствуют.

Таким образом, в действиях ОАО «РЖД» отсутствуют нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках и признаки административного правонарушения части 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ в связи с отказом в допуске участнику ООО «ПНП Вектор-А».

Судом установлено, что ФАС России неправомерно и необоснованно выявила в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В обжалуемом Решении в качестве нарушения требований части 1 статьи 2 Закона о закупках и ограничения конкуренции антимонопольный орган расценил установление в документации следующих требований: О наличии у участника опыта поставки товаров (пункт 2.1 документации); Об отсутствии у участника задолженности по налогам, сборам, иным обязательным платежам в бюджет (пункт 5.3.3.1 документации); О возможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации (пункт 6.5.8 документации); О возможности заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок (пункт 6.5.10 документации); О предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, банковской гарантии, выданной приемлемым для заказчика банком (пункты 8.1.8, 8.1.9 документации); О предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1 документации).

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В обжалуемом Решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении закупки.

Кроме того, во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках ОАО «РЖД» разработано Положение о закупке ОАО «РЖД», согласованное со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства. 

При установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 №ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 №Д28-317 «О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ  «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

При этом, выявляя в качестве нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках вышеуказанные требования и условия документации о закупке, ФАС России действовал в нарушение установленных пределов компетенции.

Как следует из положений части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, аукционной или конкурсной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, аукционной или конкурсной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно правовой позиции, изложенной Верховным судом Российской Федерации в определении от 13.10.2017 №305-КГ17-8138, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона  о закупках. Суд с учетом вышеизложенного приходит к выводу, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем, вменяемые ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в виде установления требований и условий проведения закупки не упомянуты в части 10 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем ФАС России действует в нарушение установленной компетенции, выявляя в действиях заказчика вышеуказанные нарушения.

Указывая на факт ограничения конкуренции, ФАС России не учитывает, что дела о нарушении конкуренции должны рассматриваться в особом порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, поскольку в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции могут быть рассмотрены только нарушения, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Указанные выводы подтверждаются правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении  от 02.10.2017 №309-КГ17-7502.

При этом незаконность и необоснованность выводов ФАС России, изложенных в обжалуемом решении, подтверждается следующим.

Условие о наличии у участника опыта поставки товаров предусмотрено пунктом 2.1 документации.

В соответствии с пунктом 2.1 документации участник должен иметь опыт осуществления поставок электротехнического и/или энергетического оборудования, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пункте 3.1 аукционной документации. При этом учитывается стоимость всего поставленного участником закупки (с учетом правопреемственности) электротехнического и/или энергетического оборудования (по выбору участника закупки).

Требование, предусмотренное пунктом 2.1 документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 159 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что наличие опыта поставки товаров по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по поставке специализированного оборудования приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности. Такое оборудование устанавливается и используется на объектах железнодорожной инфраструктуры, в связи с чем непосредственно влияет на безопасность движения.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта поставки товаров является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.  

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил в пункте 2.1 документации требование о наличии у участника опыта поставки товаров по предмету закупки, в связи с чем в его действиях отсутствует нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Условие об отсутствии у участника задолженности по налогам, сборам, иным обязательным платежам в бюджет предусмотрено пунктом 5.3.3.1 документации.

В соответствии с пунктом 5.3.3.1 документации участник должен соответствовать требованию об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято.

Соответствие указанному требованию в соответствии с пунктом 5.3.3 документации подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением №1 к документации, что не требует от участника совершения каких-либо дополнительных действий. 

Требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам и иным обязательным платежам установлено заказчиком в полном соответствии с подпунктом 4 пункта 159 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Установление вышеуказанного требования в пункте 5.3.3.1 документации обусловлено необходимостью допускать к участию в закупке только тех лиц, которые добросовестно относятся к своим обязанностям налогоплательщика, возложенным на них действующим законодательством. Кроме того, наличие у участника закупки задолженности по налоговым обязательствам свидетельствуют о неблагоприятном финансовом состоянии компании, не позволяющем своевременно и в полном объеме уплачивать налоги, сборы и иные обязательные платежи. Допуск такого участника к участию в закупке в случае его победы приведет к ненадлежащему исполнению договора.

Также целью установления вышеуказанного требования является предотвращение неблагоприятных последствий для Заявителя, которые могут возникнуть в случае, если налоговыми органами в отношении участника, ставшего победителем закупки, будут предприняты меры принуждения, связанные с наличием недоимки или задолженности. В таком случае победитель закупки не сможет исполнить обязательства по договору в связи с препятствиями в ведении хозяйственной деятельности, возникающими в результате законных действий налоговых органов.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 5.3.3.1 документации требование об отсутствии у участника налоговой задолженности, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие о возможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации предусмотрено пунктом 6.5.8 документации.

В соответствии с пунктом 6.5.8 документации заказчик вправе до даты проведения аукциона в письменной форме запросить у участников закупки информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Данное условие включено в содержание документации о закупке в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в Аукционе в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено. 

Более того, документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.5.8 документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие о возможности заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок предусмотрено пунктом 6.5.10 документации.

В соответствии с пунктом 6.5.10 документации заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.

Данное условие установлено в документации о закупке в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что  заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. 

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. В настоящее время в рыночных отношениях зачастую встречаются  компании «однодневки», получающие суммы авансов и платежей, а затем закрывающие свои компании без исполнения условий договора. Одним из показателей таких фирм является отсутствие офиса и фактического местонахождения. Данный факт возможно проверить только путем выездной проверки. 

При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездная проверка». Проверки являются выездными, если осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями может находиться юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника. 

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России также не представлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

ОАО «РЖД» как заказчик закупки, монополист в области железнодорожного транспорта, отвечающий в рамках своей ответственности, в том числе, за безопасность движения и пассажиров, обязано предпринять все возможные меры по недопущению причинения вреда и возмещению убытков неблагонадежными исполнителями по договорам в результате предоставления недостоверных сведений в составе заявок.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении  от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

ОАО «РЖД» использует возможность проведения выездных проверок при наличии оснований, свидетельствующих о предоставлении недостоверной информации. Решение о проведении выездной проверки принимается исходя из содержащихся в заявке участника сведений, которые содержат противоречивые, неточные или недостоверные сведения. Следовательно, довод ФАС России о том, что проведение выездной проверки зависит от субъективного усмотрения Заказчика, не соответствует действительности. 

Доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью устранить определенного участника от участия в закупке в обжалуемом Решении не содержится. В случае если в результате выездной проверки установлен факт предоставления недостоверных сведений, он подтверждается документально. При этом при проведении закупки никто из участников не был отклонен по результатам проведения выездной проверки.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно оказать услуги, являющиеся предметом закупки. 

Вышеуказанное право заказчика не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок. Законность возможности осуществления указанных действий подтверждена судебной практикой, в частности, решением Арбитражного суда Республики Башкортостан  от 07.11.2014, постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 по делу №А07-14225/2014, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2017 по делу № А40-180187/16, от 16.12.2016 по делу № А40-202732/16, от 19.12.2016 по делу № А40-178954/16, от 31.01.2017 по делу № А40-222086/16. 

Предоставленная свобода и возможность указания участником в составе заявки недостоверных сведений в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения закупки и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ). 

Вместе с тем, сам по себе факт наличия права осуществлять проверку не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если такая проверка повлекла неправомерное отклонение кого-либо из участников, чего в настоящей закупке установлено не было.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.5.10 документации возможность проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.Требования заказчика к банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения договора, содержатся в пунктах 8.1.8, 8.1.9 документации.

Как указано в части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ и положения о закупке. 

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки. 

Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 1.7, 8.1.1 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательство Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 8.1.8 документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении №5 к документации.  

При этом согласно пункту 8.1.9 документации победитель или участник, заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер, единственный участник, допущенный к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником)), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям документации.

Приложение №5 к документации содержит список из 10 банков, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает каких-либо препятствий для участия в аукционе, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников. 

Кроме того, участнику, ставшему победителем, предоставлено право предоставить банковскую гарантию, выданную иным банком, отсутствующим в приложении № 5 к документации.

Основанием для установления в документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» №640р от 29.03.2010 «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками  ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств. 

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета. 

Антимонопольный орган в своем решении указывает на то, что представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам закупки, либо на качество исполнения таких обязательств. 

Суд не согласен с указанным выводом, поскольку предъявление заказчиком требований в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, что обеспечит интересы заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору).

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Приложение №5 к документации содержит список из 10 крупнейших банков, имеющих широкую филиальную сеть, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения исполнения договора. Кроме того, в случае если иной банк, в котором победитель намеревается получить банковскую гарантию, будет отвечать требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, заказчик допускает предоставление такой банковской гарантии. 

Следовательно, победитель закупки в качестве обеспечения исполнения договора вправе на альтернативной основе внести денежные средства на счет заказчика либо предоставить банковскую гарантию, выданную банком, указанным в приложении №5 к документации, или иным банком, не указанным в приложении №5 к документации, согласованным со стороны заказчика.

Вывод о законности вышеуказанного требования подтверждается и судебной практикой: в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.06.2016 по делу №А56-38886/15; постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2016 по делу №А56-38889/15; постановлении Арбитражного суда Московского округа от 11.10.2016 по делу №А40-180170/15; постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2016 по делу №А40-220477/15; постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2016 по делу №А40-205758/15; постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2016 по делу №А40-1661/16; решении Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2016, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 25.01.2017 по делу №А40-234672/15; постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.10.2016 по делу №А40-240556/15.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил требования к банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения договора, в пунктах 8.1.8, 8.1.9 документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях  ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие о предоставлении информации о конечных бенефициарах лицом, с которым по итогам закупки заключается договор, предусмотрено пунктом 8.2.1 документации.

В соответствии с пунктом 8.2.1 документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам закупки, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации ФИО5 от 28.12.2011 №ВП-П13-9308 (далее – Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести  изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в Положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО «РЖД», и все документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Кроме того, судом установлено, что Положение о закупке ОАО «РЖД» с нормами, предусматривающими применение такого условия к участникам закупок, согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом  от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» положениям действующего законодательства. Более того, письмом Минэкономразвития России  от 12.08.2015 №Д28и-2421 даны разъяснения о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников.

Также данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 №108н и Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

Исключив применение указанного требования документации, ОАО «РЖД» не исполнит требования Поручения, что в дальнейшем может стать основанием для привлечения заказчика к ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур,  проверяется, в том числе, соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования. 

Таким образом, своим решением антимонопольный орган вынуждает заказчика нарушить действующее законодательство при заключении договора по результатам закупки. 

Выводы о законности установления такого требования также подтверждаются сложившейся судебной практикой, в частности, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по делу № А40-79459/17, от 10.03.2017 по делу №А40-171186/2016,  от 09.10.2014 по делу №А40-67593/2014, от 03.07.2017 по делу №А40-66282/2017, определениями Верховного суда Российской Федерации  от 27.05.2015 №305-КГ15-5431 и от 20.05.2015 № 05-КГ15-5435.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 8.2.1 документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Таким образом, требования и условия, содержащиеся в пунктах 2.1, 2.2, 5.3.3.1, 6.5.8, 6.5.10, 8.1.8, 8.1.9, 8.2.1 документации, как изложено и обосновано выше, установлены в полном соответствии с действующим законодательством, Положением о закупке ОАО «РЖД», согласованным со стороны ФАС России и Минэкономразвития России. Указанные требования и условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции и не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений. Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, а главное – выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа. 

ФАС России неправомерно и необоснованно выдало предписание в адрес ОАО «РЖД» по итогам рассмотрения жалобы, не входящей в компетенцию антимонопольного органа, при этом основываясь на незаконных и необоснованных выводах о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушений части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, все требования документации, как изложено и обосновано выше, установлены правомерно и обоснованно, в связи с чем требование об их неприменении при рассмотрении заявок и заключении договора также является незаконным и нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД». Необходимо принять во внимание, что к победителю закупки при заключении договора применялись требования о предоставлении необходимых документов в соответствии с документацией.

Кроме того, предписание внесено на основании решения, которое вынесено за пределами компетенции ФАС России, что само по себе является достаточным основанием для признания таких актов недействительными.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал. Кроме того, поскольку обжалуемым Решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном  ОАО «РЖД», в том числе, Положением о закупке ОАО «РЖД». 

Решение и предписание создали препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку в них признаны нарушением типовые требования документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке ОАО «РЖД», разработанного в соответствии с требованиями законодательства. Предписанием ФАС России неправомерно вмешалось в хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», что также нарушило права Заявителя в экономической сфере.

Кроме того, как указано в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29.06.2017 по делу №А40-178958/16, права заявителя являются нарушенными в случае, если ответчиком предприняты меры административного воздействия в виде направления соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые не обоснованы, не соответствуют закону и вынесены за пределами компетенции антимонопольного органа. 

Следовательно, признание недействительными решения  и предписания повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, что установлено.

Исходя из изложенного, руководствуясь ФЗ № 223-ФЗ от 18.07.11г.,  ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

Признать недействительными   Решение и Предписание  Федеральной антимонопольной службы России от 23.08.2017 года  №223ФЗ-836/17, что проверено на соответствие  ФЗ № 223-ФЗ от 18.07.11г.

 Обязать Федеральную антимонопольную службу России в течение 30  дней с даты вступления решения суда в законную силу устранить нарушения прав и законных интересов  заявителя.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ОАО «РЖД» расходы по  госпошлине  в размере 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятии в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                              О.В. Каменская