СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск Дело № А27-29132/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2019 года.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Афанасьевой Е.В., судей Сбитнева А.Ю.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного секретарем ФИО2, рассмотрел в судебном  заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3 ( № 07АП-4060/2019) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от  19 марта 2019 года по делу № А27-29132/2018 (судья Филатов А.А.) по иску  индивидуального предпринимателя ФИО3 (город Берёзовский,  Кемеровская область, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с  ограниченной ответственностью «РегионСервис» (462419, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о  взыскании 39 970 489,60 рублей.  

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета  спора: муниципальное образование «Березовский городской округ» в лице  муниципального казенного учреждения по управлению жилищно-коммунальным  хозяйством Березовского городского округа», город Березовский, Кемеровская область.  

В судебном заседании приняли участие: 

от истца – ФИО4 по доверенности от 12.02.2019, ФИО5 по доверенности от  20.05.2019;  

от ответчика - ФИО6 по доверенности от 08.02.2019; 

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета  спора – без участия (извещено).  

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предпринимателя ФИО3 (далее –  предприниматель ФИО3) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с  иском к обществу с ограниченной ответственностью «РегионСервис» (далее – ООО  «РегионСервис») о взыскании 35 883 586,84 рублей задолженности, 3 265 406,40 рублей  пени.  

В ходе судебного разбирательства истец в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил  взыскать с ответчика 34 280 008,23 рублей задолженности, 5 690 481,37 рублей пени (л.д.  35-36, т. 5).  

Исковые требования обоснованы статьями 309, 310, 424, положениями статьи 39  Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим  исполнением ответчиком обязанности по оплате оказанных по договору на оказание услуг  от 28.06.2018 услуг, что привело к образованию задолженности и начислению пени.  

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований  относительно предмета спора, привлечено муниципальное образование «Березовский  городской округ» в лице муниципального казенного учреждения по управлению  жилищно-коммунальным хозяйством Березовского городского округа».  

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 27 марта 2019 года в  удовлетворении иска отказано.  

Не согласившись с данным решением, предприниматель ФИО3 обратился с  апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый  судебный акт об удовлетворении заявленных требований.  

В обоснование к отмене обжалуемого судебного акта заявитель указывает на  отсутствие оснований признания договора оказания услуг от 28.06.2018 незаключенным;  договор сторонами исполнялся, о чем свидетельствует товарно-транспортные накладные,  в связи с чем стороны не вправе ссылаться на его незаключенность.  

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель указал, судом дана неверная  оценка представленным товарно-транспортным накладным, подтверждающим факт  отгрузки асфальтобетонной смеси; подтверждением фактического оказания услуг служат  счета на оплату № 2 от 31.08.2018, № 3 от 31.08.2018, № 4 от 31.08.2018, направленные в  адрес ответчика посредством электронной почты; ответчиком не представлено  

доказательств отсутствия в его штате работника Джумадурдыева Д.Х., а также водителей,  поименованных в предоставленном истцом списке; водители и транспортные средства,  указанные в списке, могли быть работниками сторонних организаций, осуществляющих  работы на основании договоров подряда, оказания услуг, договоров аренды транспортных  средств с экипажем.  

ООО «РегионСервис» представило в порядке статьи 262 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в  котором считает решение суда законным и обоснованным, отмечая, что договор от  28.06.2018 сторонами не был заключен, поскольку стороны не достигли соглашения по  всем существенным условиям договора, ответчик не акцептовал протокол согласования  разногласий от 29.06.2018, дополнительное соглашение к договору не подписал; договор  от 28.06.2018 сторонами не исполнялся, товарно-транспортные накладные не  подтверждают полномочия водителей-экспедиторов действовать от имени ответчика,  транспортные средства, указанные в товарно-транспортных накладных, ответчику не  принадлежат; товарно-транспортные накладные не соответствуют требованиям к их  оформлению и применению.  

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета  спора, извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в  судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечило;  отзыв на апелляционную жалобу не представило.  

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статьей 123,  156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть  дело при имеющейся явке.  

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца заявил  ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: счетов на  оплату от 31.08.2018 № 2, № 3, № 4 со скриншотом подтверждения по электронной почте;  об истребовании в органах ГИБДД сведений о собственниках транспортных средств,  указанных в списке автомобилей, водителей от ООО «РегионСервис» с целью выяснения  договорных отношений между собственниками транспортных средств и ООО  «РегионСервис»; об истребовании в ИФНС России сведений по 2-НДФЛ и страховым  взносам в отношении ФИО7 за период 2018 год. Представитель ответчика  против удовлетворения заявленных ходатайств возражал.  

Ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств  рассмотрено судом в порядке статей 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса  

Российской Федерации и удовлетворено, поскольку дополнительные доказательства  касаются обстоятельств, подлежащих установлению по делу, и доводов сторон.  

Рассмотрев ходатайства об истребовании дополнительных доказательств,  руководствуясь пунктом 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, суд апелляционной инстанции отказал в их удовлетворении, поскольку лицо,  участвующее в деле, вправе обратиться в суд с ходатайством об истребовании  доказательств в случае невозможности самостоятельно получить необходимое  доказательство. В рассматриваемом случае истец не обосновал невозможность получения  данных сведений и доказательств в самостоятельном порядке, не представил документы о  принятии каких-либо мер по их получению.  

Помимо этого, апелляционный суд считает необходимым отказать в удовлетворении  данного ходатайства в связи со следующим. В соответствии с частью 5 статьи 159  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе  отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были  своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим  процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание  судебного процесса, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать  такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.  

Являясь инициатором данного спора, на которого возложена обязанность по  доказыванию обстоятельств, обосновывающих исковые требования, истец при  рассмотрении дела в суде первой инстанции располагал всеми возможностями для  реализации своих процессуальных прав, в том числе и возможность заявить ходатайства о  представлении и истребовании необходимых доказательств, тем более, что ответчик  заявлял возражения в отношении требований истца еще в ответе на досудебную  претензию. Судом первой инстанции были проведены судебные заседания 13.02.2019 и  12.03.2019 с участием представителя истца, который имел возможность реализовать все  процессуальные права, по ходатайству истца судом определением от 13.02.2019 у третьего  лица затребованы документы, указанные истцом. Определением суда от 12.03.2019  рассмотрение дела было отложено на 26.03.2019 по ходатайству истца для представления  им дополнительных доказательств, которые истец не представил заблаговременно до  заседания, явку представителя не обеспечил.  

Ссылки подателя жалобы на то, что суд неправомерно отклонил ходатайство об  отложении заседания являются необоснованными, поскольку в решении суда содержится  верная оценка доводам поступившего до заседания ходатайства об отложении по причине  командировки ФИО4, при этом следует учесть, что действуя добросовестно  

необходимые доказательства либо ходатайства об истребовании доказательств истец  должен был представить в суд заблаговременно, раскрыв их содержание перед иными  участвующими в деле лицами. Ходатайство о невозможности явки Попова Н.А. и другого  представителя согласно данным об отправке электронного письма направлены уже после  начала заседания, в нарушение установленного порядка представления в суд документов в  электронном виде направлены без использования сервиса «Мой Арбитр».  

Таким образом, ходатайства об истребовании доказательств не заявлены истцом при  рассмотрении дела в суде первой инстанции по причинам, зависящим исключительно от  заявителя.  

Более того, обращаясь к апелляционному суду с ходатайствами об истребовании  доказательств заявитель не представил данные ходатайства в суд заблаговременно, лишь  передал суду в заседании, не направив их другим участвующим в деле лицам.  

Принимая во внимание, что удовлетворение в такой ситуации ходатайств об  истребовании доказательств привело бы к неоправданному затягиванию рассмотрения  спора и создало бы необоснованные преимущества для истца по сравнению с другими  участвующими в деле лицами, в соответствии с частью 5 статьи 159, частью 2 статьи 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд в  удовлетворении данных ходатайств отказывает.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений к  ней, отзыва на апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения  Арбитражного суда Кемеровской области от 27 марта 2019 года в соответствии со  статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, в обоснование заявленных требований  предприниматель ФИО3 (исполнитель) сослался на договор б/н на оказание услуг от  28.06.2018, заключенный с ООО «РегионСервис» (заказчиком), в силу пункта 1.1 которого  исполнитель принял на себя обязательства оказывать заказчику услуги по изготовлению  асфальтобетонной смеси из материалов заказчика, а заказчик обязался принимать и  оплачивать услуги исполнителя на условиях настоящего договора.  

По утверждению истца, во исполнение условий договора им были оказаны  ответчику услуги на сумму 34 280 008,23 рублей.  

Поскольку ответчик оказанные услуги не оплатил, предприниматель ФИО3  направил в адрес ООО «РегионСервис» претензию от 12.10.2018 с требованием о  погашении суммы задолженности, уплате пени в течение 3 календарных дней с даты  

получения претензии, в удовлетворении которой истцу отказано (ответ на претензию от  15.10.2018 № 40/3).  

Неисполнение ответчиком требований претензии послужило основанием для  обращения предпринимателя ФИО3 в арбитражный суд с настоящим иском.  

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из  незаключенности договора б/н оказания услуг от 28.06.2018, недоказанности факта  оказания услуг ответчику.  

Выводы суда по существу заявленных требований соответствуют обстоятельствам  дела и подлежащим применению нормам права.  

Согласно статье 158 Гражданского кодекса Российской Федерации сделки  совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской  Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в  подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям  договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые  названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для  договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению  одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.  

В пунктах 1, 2, 3 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для  совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена  определенная форма. Если стороны договорились заключить договор в определенной  форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы  законом для договоров данного вида такая форма не требовалась. Договор в письменной  форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного  сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и  иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам  связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по  договору. Электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается  информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью  электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен  информацией в электронной форме и электронную почту.  

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить  договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.  

Исходя из положений статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации,  офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам  предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего  предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято  предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.  

Согласно статье 438 Гражданского кодекса Российской Федерации акцептом  признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть  полным и безоговорочным. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из  закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Совершение  лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по  выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг,  выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное  не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.  

По смыслу приведенных норм письменная форма договора считается соблюденной,  если письменное предложение заключить договор принято другой стороной путем  совершения конклюдентных действий.  

По смыслу содержания статей 160 и 434 Гражданского кодекса Российской  Федерации под документом, выражающим содержание заключаемой сделки, понимается  не только единый документ, но и несколько взаимосвязанных документов, каждый из  которых подписывается ее сторонами.  

В соответствии со статьей 443 Гражданского кодекса Российской Федерации ответ о  согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является  акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.  

Таким образом, исходя из совокупного смысла положений статей 432, 438, 443  Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что акцепт оферты должен быть  полным и безоговорочным, а акцепт на иных условиях не допускается.  

Суд первой инстанции установил и материалами дела подтверждается, что ООО  «РегионСервис» подписало договор б/н на оказание услуг от 28.06.2018 с протоколом  разногласий № 1 от 28.06.2018, в том числе по стоимости оказываемых услуг,  ответственности сторон. В свою очередь предприниматель ФИО3 подписал протокол  разногласий № 1 от 28.06.2018 с протоколом согласования разногласий от 29.06.2018 с  отличным содержанием пунктов 3.1, 4.3. Протокол согласования разногласий от  29.06.2018 ООО «РегионСервис» не подписан.  

Каких-либо действий, свидетельствующих об акцепте оферты – договора б/н на  оказание услуг от 28.06.2018 в редакции протокола согласования разногласий от  29.06.2018, материалы дела не содержат.  

С учетом изложенного, апелляционный суд соглашается, что договор б/н на  оказание услуг от 28.06.2018, на который истец ссылается в обоснование исковых  требований, не является заключенным.  

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ (определение от 31.03.2016 № 305- ЭС15-16158 по делу № А40-154362/2014 (Судебная коллегия по экономическим спорам),  незаключенный договор не порождает для его сторон каких-либо прав и обязанностей.  Признание договора незаключенным влечет отсутствие обязательственных отношений  между сторонами по этому договору.  

Вместе с тем, само по себе признание договора незаключенным не является  безусловным основанием для отказа исполнителю в оплате оказанных заказчику услуг,  что следует из разъяснений, данных в пункте 6 информационного письма Президиума  Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.11.2008 № 127 «Обзор  практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской  Федерации».  

В силу части 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору  возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги  (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а  заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в  сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (часть 1  статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Согласно статье 783 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору  возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде и бытовом  подряде, если это не противоречит статьям 779 - 782 Гражданского кодекса Российской  Федерации, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.  

По смыслу статей 711 и 779 Гражданского кодекса Российской Федерации,  предъявляя требования о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг  (выполненных работ), исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость.  Отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается (статьи 309,  310 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  

возражений. Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему  убеждению, в том числе относимость, допустимость, достоверность каждого  доказательства в отдельности, достаточность и взаимную связь доказательств в их  совокупности.  

Как следует из материалов дела, в подтверждение факта оказания услуг, истец  представил в материалы дела товарно-транспортные накладные.  

Вместе с тем, данные документы не являются достаточным и бесспорным  доказательством, свидетельствующим об оказании истцом ответчику услуг по  изготовлению асфальтобетонной смеси. Полномочия водителей экспедиторов действовать  от имени ООО «РегионСервис» документально не подтверждены, доверенности либо  иные доказательства наличия у данных лиц полномочий в материалы дела не  представлены, доказательств принадлежности ответчику транспортных средств,  указанных в товарно-транспортных накладных, не имеется, сведения об ответственном  лице за получение груза не заполнены, печати грузополучателя не проставлены.  

Кроме того, товарно-транспортные накладные применяются только для учета работ  в автомобильном транспорте при перевозке грузов автомобильным транспортом, а не при  оказании услуг.  

Список автомобилей, заверенный как в нем указано ФИО7,  полномочия которого действовать от имени ответчика не подтверждены, не является  доказательством получения асфальто-бетонной смеси именно ответчиком. Указания  ответчика о том, что данное лицо подавало по телефону заявки на изготовление смеси  судом отклоняются как необоснованные, при этом апелляционный суд отмечает, что  указанный в подписанном с протоколом разногласий договоре с ФИО3 от  28.06.2018 номер телефона является и номером телефона, по которому в соответствии с  договором с ООО «Технобетон» (т.5 л.110-111) подписан от имени ООО «Технобетон»  уполномоченным представителем ФИО4) ответчик должен был подавать заявки  на изготовление смеси ООО «Технобетон», а указанный в договоре адрес ООО  «Технобетон» соответствует указанному в исковом заявлении почтовому адресу истца.  

В отсутствие бесспорных первичных документов, свидетельствующих об оказании  услуг, представленные ответчиком счета на оплату от 31.08.2018, направленные по  электронной почте ответчику, не могут служить достаточным основанием для иного  вывода.  

Опровергая доводы истца об оказании им услуг, ответчик также представил в  материалы дела договоры подряда, поставки, универсальные передаточные документы,  

акты оказанных услуг, свидетельствующие о том, что асфальтобетонная смесь в спорный  период поставлялась ответчику иными контрагентами.  

Таким образом, факт оказания услуг по изготовлению асфальтобетонной смеси не  подтвержден истцом соответствующими доказательствами в установленном законом  порядке.  

При изложенных обстоятельствах, оснований для удовлетворения заявленных  исковых требований у суда первой инстанции не имелось.  

Доводы апелляционной жалобы о заключенности договора б/н на оказание услуг от  28.06.2018 судом апелляционной инстанции отклоняются по изложенным выше  основаниям.  

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что  арбитражным судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы материалы дела,  дана надлежащая правовая оценка всем доказательствам, правильно установлены  обстоятельства, имеющие значение для дела, и применены нормы права, подлежащие  применению.  

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, для отмены судебного решения арбитражного суда первой  инстанции по настоящему делу и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.  

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный  суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19 марта 2019 года по делу № А27- 29132/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального  предпринимателя ФИО3 - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через  арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий Е.В. Афанасьева  

Судьи А.Ю. Сбитнев  

ФИО1