ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

                                                   

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

           № 09АП-23522/2018 

город  Москва 

26.03.2019

дело № А40-11480/18

резолютивная часть постановления оглашена 05.03.2019 

полный текст постановления изготовлен 26.03.2019

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Зельгрос» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2018

по делу № А40-11480/18, принятое судьей Немовой О.Ю. 

по заявлению ООО «Зельгрос» (ОГРН  1065050019605)

к Управлению  Федеральной службы по фитосанитарному и ветеринарному контролю по Рязанской и Тамбовской области

о признании незаконным постановления;

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 28.06.2017; 

от заинтересованного лица – не явился, извещен;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2018 в удовлетворении заявленных ООО «Зельгрос» требований о признании незаконным постановления Управления  Федеральной службы по фитосанитарному и ветеринарному контролю по Рязанской и Тамбовской области № 11950-В от 28.12.2017 о назначении административного наказания по ч. 2 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме, по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

Представитель административного органа в судебное заседание не явился, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом.

Представителем общества заявлено устное ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу  до рассмотрения Двадцатым арбитражным апелляционным судом дела № А54-821/2018.

Определением суда от 12.07.2018 производство по настоящему делу приостановлено до рассмотрения дела № А54-821/2018.

Согласно информации картотеки арбитражных дел на официальном сайте арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет», 20.11.2018 Двадцатым арбитражным апелляционным судом принято постановление по делу № А54-821/2018.

Из материалов дела следует, заместителем руководителя управления 15.09.2017 издан приказ № 147/п о проведении в отношении ООО «Зельгрос» плановой выездной проверки по адресу фактического осуществления деятельности: Рязань, Восточная окружная дорога, дом 15. 

В ходе проверки установлено несоответствие отобранного в ходе проведении проверки фарша свиного охлажденного требованиям Технического регламента Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» (ТР ТС 021/2011) по микробиологическому показателю - превышение допустимых норм содержания в продуете бактерий Listeria monocytogenes (обнаружены в 25 г. при нормативе -                 не допускается в 25 г). Указанное обстоятельство создает угрозу выпуска в обращение небезопасной пищевой продукции и причинения вреда жизни и здоровью граждан в нарушение п.п. 12,13,14,15 ТР ТС 034/2013, ч.ч. 1,2,5 ст. 7 ТР ТС 021/2011.

28.12.2017 административным органом вынесено постановление № 11950-В о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной  ч. 2    ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в виде взыскания административного штрафа в размере        300.000 руб.

Общество, не согласившись с выводами административного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции с учетом судебного акта по делу № А54-821/2018 приходит к выводу об отмене решения суда по настоящему делу.

Частью 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, ч. 2 ст. 11.21, ст. ст. 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 данного Кодекса, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от 100.000 до 300.000 руб. 

В примечании к ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указано, что под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и ст. 14.47 Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11.12.2009, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с п. п. 1, 1.1, 6.2 ст. 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании». Из анализа названных норм права в их взаимосвязи следует, что нарушения требований законодательства, регулирующего порядок производства, хранения и реализации продукции, являются основанием для привлечения к административной ответственности, установленной ст. 14.43 названного Кодекса. 

Отношения, связанные с применением и исполнением обязательных требований к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации регулируются Федеральным законом от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании».

Из содержания ст. 2 названного Закона № 184-ФЗ следует, что под техническим регулированием понимается правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции или к продукции, связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области применения на добровольной основе требований к продукции, процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия. При этом согласно данной статье технический регламент представляет собой документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации). Технические регламенты с учетом степени риска причинения вреда устанавливают минимально необходимые требования, обеспечивающие механическую безопасность и безопасность продукции (ст. 7 Закона № 184-ФЗ). 

Согласно абз. 3 п. 3 ст. 7 Федерального закона № 184-ФЗ, содержащиеся в технических регламентах обязательные требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, правилам и формам оценки соответствия, правила идентификации, требования к терминологии, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения имеют прямое действие на всей территории Российской Федерации и могут быть изменены только путем внесения изменений и дополнений в соответствующий технический регламент. 

В силу п. 1 ст. 36 Федерального закона № 184-ФЗ за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Исходя из смысла ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях основной формой фиксации доказательств по делу об административном правонарушении является протокол об административном правонарушении, в связи с чем законодательством подробно регламентирована процедура его составления. 

Из материалов дела следует, что в ходе плановой выездной проверки административный орган пришел к выводу о нарушении ООО «Зельгрос» требований ч. ч. 1, 2, 5 ст. 7 ТР ТС 021/2011, п. п. 12, 13, 14, 15 тр тс 034/2013.

Из оспариваемого постановления следует, что вмененное правонарушение обнаружено по результатам проведения лабораторных испытаний.

Административным органом, представленный обществом протокол испытаний от 10.11.2017 № 25093 не принят во внимание в связи с наличием, по мнению управления, противоречий.

Вместе с тем в данном случае продукция отбиралась на большой перечень показателей для исследований, сроки проведения которых различны, при обнаружении положительных находок, в связи с чем, то обстоятельство, что для принятия неотложных мер, для пресечения угрозы распространения листериоза составлен предварительный протокол, не содержащий полный спектр результатов проводимых исследований по другим показателям, связанного с продукцией предприятия, а именно протокол от 10.11.2017 № 14404* ТВ, что не свидетельствует о недостоверности сведений, указанных в данном протоколе.

Из материалов дела следует, согласно протоколу испытаний от 10.11.2017             № 14404* ТВ исследование проведено на 2 показателя: Listeria monocytogenes и патогенные микроорганизмы, в том числе сальмонеллы. 

Для каждого из показателей испытательной лабораторией использован свой отдельный нормативный документ на метод испытаний, а именно: ГОСТ 32031-2012 для Listeria monocytogenes и ГОСТ 31659-2012 (ISO 6579:2002) для патогенных микроорганизмов, в том числе сальмонелл.

Согласно разделу 1 ГОСТ Р 54354-2011 «Национальный стандарт Российской Федерации. Мясо и мясные продукты. Общие требования и методы микробиологического анализа» (утвержден и введен в действие приказом Росстандарта от 12.07.2011 № 180-ст) настоящий стандарт распространяется на мясо (все виды убойных животных), полуфабрикаты, субпродукты, колбасные изделия и продукты из мяса и устанавливает общие требования и методы микробиологического анализа.

Этим документом предусмотрено выявление и определение микроорганизмов: Listeria monocytogenes.

Пунктом 8.4 ГОСТ Р 54354-2011 при получении положительного результата испытаний при использовании любого метода необходимо подтвердить положительный результат согласно ГОСТ 32031-2012. Межгосударственный стандарт. Продукты пищевые. Методы выявления бактерий Listeria monocytogenes (введен в действие приказом Росстандарта от 28.06.2013 № 309-ст вместо ГОСТ Р 51921-2002).

В протоколе лабораторных испытаний ФГБУ ЦНМВЛ от 10.11.2017 № 14404* ТВ лабораторным центром прямо указано в примечании на второй странице: «Исследования продолжаются. Окончательным протоколом будет являться протокол испытаний без «*» (л.д. 15 оборот).

Поэтому, то обстоятельство, что продукция отбиралась на несколько показателей (более того, в акте отбора № 585 от 25.10.2017 не указано, на исследование каких показателей отбирался фарш), не имеет юридического значения.

На момент вынесения оспариваемого постановления окончательный протокол лабораторных испытаний не составлен, следовательно, данное обстоятельство              не является достаточным основанием для вывода о наличии вины общества в совершении вменяемого правонарушения.

Поскольку в материалах дела не имеется доказательств проведения повторных испытаний продукции, выводы о несоответствии продукции обязательным требованиям, создающим угрозу причинения вреда здоровью потребителей, являются преждевременным.

Кроме того, в протоколе лабораторных испытаний указано, что отобранная продукция поступила в сопровождении акта отбора № 679053 от 25.10.2017.

Однако отбор пробы для испытаний оформлен актом № 585 от 25.10.2017 г.

Таким образом, установить, в сопровождении какого документа поступила отобранная проба на испытание в лабораторию, невозможно.

Обществом указано о нарушении административным органом процедуры отбора пробы фарша для исследования.

В акте отбора проб № 585 от 25.10.2017 указано, что проба отобрана согласно ГОСТ 31904-2012, ГОСТ 32951-2014 (л.д. 17-18).

В соответствии со ст. 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с Законом.

Статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, вещественными доказательствами.

Согласно ч. 3 данной статьи не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона.

Порядок взятия проб и образцов при производстве по делам об административных правонарушениях регламентируется ст. ст. 26.5, 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ч. 3 ст. 26.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный ст. 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Также процедура взятия проб и образцов предусматривает составление протокола уполномоченным должностным лицом в присутствии двух понятых. В нем указываются сведения о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, условия, при которых образцы и пробы получены (ст. 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Из материалов дела следует, что в акте отбора проб (образцов) от 25.10.2018                 № 585 (л.д. 17-18) отсутствует указание на то, при помощи каких инструментов произведен отбор проб пищевой продукции, соответствуют ли они требованиям п. 3.2 ГОСТ 31904-2012, отсутствует указание на то, какие условия обеспечены при транспортировке отобранных образцов и проб продуктов. Данные о транспортировке отсутствуют и в протоколе лабораторных испытаний от 10.11.2017 № 14404* ТВ.  Кроме того, отобранная проба не маркирована этикетками с указанием наименования продукта, предприятия-изготовителя, номера партии, даты отбора проб (с указанием часа отбора проб), цели микробиологического испытания, как этого требует п. 6.1. ГОСТ 31904-2012. Вместе с тем  в протоколе об административном правонарушении, в заявлении о привлечении к ответственности не указанно, какое именно требование технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к процессу реализации нарушены ООО «Зельгрос».

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о несоблюдении административным органом правил ст. ст. 26.5, 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Представленные управлением протокол о взятии проб, результаты лабораторных испытаний не могут быть использованы в качестве допустимых доказательств по делу об административном правонарушении, поскольку получены с нарушением закона, в связи с чем не являются доказательствами, подтверждающими наличие в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 2 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о техническом регулировании составляет один год (вопрос 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017). 

На момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции срок давности привлечения общества к административной ответственности истек, так как вменяемое обществу правонарушение обнаружено должностными лицами управления 25.10.2017 в ходе проведения плановой проверки. 

Согласно ч. 6 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности. 

  Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2018 по делу № А40-11480/18 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления  Федеральной службы по фитосанитарному и ветеринарному контролю по Рязанской и Тамбовской области № 11950-В от 28.12.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиМ.В. Кочешкова

О.С. Сумина