АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

Дело № А32-16542/2018

г. Краснодар

29 мая 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 25 мая 2020 г.

Решение изготовлено в полном объеме 29 мая 2020 г.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Тамахина А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фесенко А.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по исковому заявлению ПАО "ТНС энерго Кубань" в лице Тимашевского филиала (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к ИП ФИО1 (ОГРНИП 304235229400257, ИНН 

<

***>)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ПАО «Кубаньэнерго» в лице филиала Славянские электрические сети (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании 5 322 064,94 руб.

при участии в заседании: 

от истца: не явился; 

от ответчика: не явился; 

от третьего лица: ФИО2, дов. от 03.12.2018.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ТНС энерго Кубань" в лице Тимашевского филиала (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ИП ФИО1 (далее - ответчик) о взыскании 5 322 064,94 руб. безучетного потребления электроэнергии.

К участию в деле в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО «Кубаньэнерго» (далее - третье лицо, сетевая организация).

Истец и ответчик явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом в порядке ч. 6 ст. 121 АПК РФ путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Истец направил ходатайство о рассмотрении дела в свое отсутствие.

Возражений против рассмотрения дела в свое отсутствие или заявлений о невозможности явки в судебное заседание от ответчика не поступило.

При таких обстоятельствах дело подлежит рассмотрению в отсутствие представителей истца и ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель третьего лица исковые требования поддержала в полном объеме, представила дополнительные пояснения.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Между истцом (гарантирующим поставщиком, ГП) и ответчиком (потребителем) заключен договор энергоснабжения от 30.12.2011 № 910334, предметом которого является продажа ГП электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором (п. 2.1. договора).

В соответствии с условиями договора потребитель обязан поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств (п. 3.3.7. договора), осуществлять эксплуатацию принадлежащих ему энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского управления (п. 3.3.8. договора), незамедлительно информировать сетевую организацию (владельца объектов электросетевого хозяйства) об аварийных ситуациях на энергетических объектах потребителя, плановом, текущем и капитальном ремонте на них (п. 3.3.13. договора), обеспечить беспрепятственный доступ уполномоченных представителей ГП и (или) сетевой организации (владельца объектов электросетевого хозяйства) к приборам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов потребления электроэнергии (мощности), проведения замеров качества электроэнергии, проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки, проверок соблюдения технических  требований (не чаще 1 раза в месяц) (п. 3.3.16. договора), незамедлительно сообщать сетевой организации (владельцу объектов электросетевого хозяйства) обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств, выполнять технически обоснованные предписания сетевой организации (Владельца объектов электросетевого хозяйства) по приведению схем учета в соответствие с нормами, правилами и требованиями действующего законодательства РФ (п. 3.3.17. договора), представить ГП список лиц, ответственных за электрохозяйство и соблюдение диспетчерской дисциплины (п. 3.3.25. договора).

За расчетный период сторонами принимается 1 календарный месяц (с 00:00 первого числа по 24:00 последнего числа календарного месяца) (п. 4.1. договора).

Количество фактически поданной ГП и принятой потребителем электроэнергии (мощности) определяется по разности показаний расчетных приборов учета на конец и начало расчетного периода, с учетом корректировки, предусмотренной в п. п. 4.4. - 4.7. договора. Типы, номера, комплектность, технические параметры, места установки расчетных средств измерения указываются в Приложении № 1 к договору (п. 4.3. договора).

При не предоставлении показаний расчетных приборов учета, отсутствии расчетного прибора учета, временном выходе из эксплуатации расчетного прибора учета, нарушении целостности пломб – количество поданной ГП электроэнергии (мощности) в точке поставки определяется расчетным способом, утвержденным законодательством РФ (п. 4.5. договора).

Точками поставки по спорному договору являются:

- х. Белый, пер. Садовый, 1 (магазин);

- 

<

...> (столовая (кафе));

- 

<

...> (магазин (аптека));

- 

<

...> (торговый центр);

- 

<

...> (магазин).

В результате проведенных представителями сетевой организации 09.11.2017 и 21.11.2017 проверок на указанных выше объектах выявлены факты безучетного потребления электроэнергии, о чем составлены следующие акты о неучтенном потреблении электроэнергии:

- № 15060541 от 09.11.2017 (х. Белый, пер. Садовый, 1 (магазин));

- № 15060516 от 21.11.2017 (

<

...> (столовая (кафе)));

- № 15061030 от 21.11.2017 (

<

...> (магазин));

- № 15061031 от 21.11.2017 (

<

...> (торговый центр));

- № 15061032 от 21.11.2017 (

<

...> (магазин).

В соответствии с актом № 15060541 от 09.11.2017 (х. Белый, пер. Садовый, 1 (магазин)) безучетное потребление выразилось в срыве пломб (знаков визуального контроля) на корпусе вводного автомата, подключении нагрузки помимо прибора учета, утрате прибора учета по причине внешнего термического воздействия, несоответствии номера пломбы на вводном автомате номеру, указанному в акте допуска № 0280063 от 26.03.2014.

На основании акта № 15060541 от 09.11.2017 истец произвел расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с даты, не позднее которой должна была быть проведена контрольная проверка прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии, т.е. за период с 27.03.2017 по 09.11.2017, который составил 156 706 кВтч на сумму 1 381 711,21 руб.

В соответствии с актом № 15060516 от 21.11.2017 (

<

...> (столовая (кафе))) безучетное потребление выразилось в утрате прибора учета (демонтаж при неустановленных обстоятельствах).

На основании акта № 15060516 от 21.11.2017 истец произвел расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с даты, не позднее которой должна была быть проведена контрольная проверка прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии, т.е. за период с 15.08.2018 по 21.11.2017, который составил 187 974 кВтч на сумму 1 657 408,04 руб.

В соответствии с актом № 15061030 от 21.11.2017 (

<

...> (магазин)) безучетное потребление выразилось в отсутствии уведомления сетевой организации о неисправности прибора учета (при подключенной нагрузке показания счетчика не изменяются, импульсы счета отсутствуют).

На основании акта № 15061030 от 21.11.2017 истец произвел расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с даты, не позднее которой должна была быть проведена контрольная проверка прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии, т.е. за период с 22.01.2017 по 21.11.2017, который составил 107 708 кВтч на сумму 949 685,09 руб.

В соответствии с актом № 15061031 от 21.11.2017 (

<

...> (торговый центр)) безучетное потребление выразилось в отсутствии уведомления сетевой организации о неисправности прибора учета (при подключенной нагрузке показания счетчика не изменяются, импульсы счета отсутствуют).

На основании акта 15061031 от 21.11.2017 истец произвел расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с даты, не позднее которой должна была быть проведена контрольная проверка прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии, т.е. за период с 22.01.2017 по 21.11.2017, который составил 69 927 кВтч на сумму 616 561,72 руб.

В соответствии с актом № 15061032 от 21.11.2017 (

<

...> (магазин) безучетное потребление выразилось в применении магнита с целью искажения показаний прибора учета.

На основании акта № 15061032 от 21.11.2017 истец произвел расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с даты, не позднее которой должна была быть проведена контрольная проверка прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии, т.е. за период с 09.09.2017 по 21.11.2017, который составил 81 284 кВтч на сумму 716 698,88 руб.

Таким образом, общая стоимость безучетного потребления электроэнергии составила 5 322 064,94 руб.

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате безучетного потребления электроэнергии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение, суд руководствуется следующим.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 ГК РФ). 

В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539, статья 541 ГК РФ).

В соответствии с п. 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД). 

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (п. 2.11.4 Правил).

Средства учета электроэнергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996). 

В силу п. 2.11.17 Правил № 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком. 

Приведенные нормы Правил носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений. 

Согласно п. 145 Основных положений № 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Поскольку на потребителе лежит обязанность обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, он несет риск последствий их неисправности.

Пункт 167 Основных положений № 442 устанавливает, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг но передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Из системного толкования указанных норм следует, что достоверным и допустимым доказательством факта безучетного потребления электрической энергии является акт, составленный в соответствии с требованиями Основных положений, а расчеты за безучетное потребление энергии осуществляются на основании указанного акта.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенной дефиниции с учетом правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833, следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (сетевой организацией) и потребителем относительно корректности работы такого прибора.

Видимое вмешательство в работу прибора учета компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтенном потреблении создается презумпция неточности прибора и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия прибора учета, что позволяет применять расчетный способ исчисления количества поставленного ресурса.

Отсутствие же видимого вмешательства потребителя в работу прибора учета предполагает правильность работы последнего, пока иное не будет доказано гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) или сетевой организацией, что может иметь место с учетом совершенствования технических способов воздействия на функционирование счетного оборудования, фиксирующего количество переданной энергии.

В соответствии с актом № 15060541 от 09.11.2017 (х. Белый, пер. Садовый, 1 (магазин)) безучетное потребление выразилось в срыве пломб (знаков визуального контроля) на корпусе вводного автомата, подключении нагрузки помимо прибора учета, утрате прибора учета по причине внешнего термического воздействия, несоответствии номера пломбы на вводном автомате номеру, указанному в акте допуска № 0280063 от 26.03.2014.

Как следует из акта проверки № 0501892 от 09.11.2017, основанием для проведения проверки послужила аварийная заявка потребителя от 09.11.2017.

В целях выяснения фактических обстоятельств составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии № 15060541 от 09.11.2017 судом в судебном заседании 09.10.2018 в качестве свидетелей были допрошены представители сетевой организации ФИО3 и ФИО4, непосредственно проводившие проверку, показания которых зафиксированы аудиозаписью судебного заседания.

Как следует из показаний свидетелей ФИО3 и ФИО4, первоначально на объект (х. Белый, пер. Садовый, 1 (магазин)) они прибыли 30.10.2017 в целях контрольного съема показаний прибора учета, предварительно созвонившись с представителем потребителя ФИО5 по номеру телефона, имеющемуся в базе сетевой организации, и получив его разрешение. Предварительно с ФИО5 созванивались несколько раз, он несколько раз переносил дату контрольного съема показаний, в результате очередного звонка согласился допустить проверяющих на свой объект, сказал, что продавцы пропустят проверяющих. По прибытии на объект проверяющие сообщили продавцу о необходимости осмотра прибора учета с целью снятия показаний. Созвонившись с ФИО5 по телефону и получив его разрешение, продавец обеспечила проверяющим доступ к прибору учета, находящемуся в закрытом помещении, расположенном на втором этаже здания; для этого продавец провела проверяющих по лестнице на второй этаж и открыла ведущую в помещение дверь, которая была закрыта на замок. На указанном объекте проверяющие были в первый раз, о месте нахождения счетчика проверяющие не знали. Осмотрев в присутствии продавца прибор учета, проверяющие установили, что пломбы сетевой организации на вводном автомате отсутствуют и что провода, соединяющие вводной автомат со счетчиком, отсоединены и выведены вверх, а другие провода с автомата на нагрузку подключены напрямую, в обход прибора учета, что было зафиксировано представителями сетевой организации на фотоаппарат и фотокамеру мобильного телефона. Пломбы устанавливаются на крышку вводного автомата для того, чтобы невозможно было ее снять и отсоединить провода, которые идут к счетчику. В данном случае провода были заведены в обход прибора учета, напрямую на нагрузку. После этого проверяющие связались по телефону с ФИО5, сообщили о наличии оснований для составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии и предложили ему прибыть на объект. По прибытии ФИО5 на объект проверяющие разъяснили ему сложившуюся ситуацию, сообщили о том, что ими будет составлен акт о неучтенном потреблении, на что ФИО5 ответил отказом, после чего проверяющие вызвали на место происшествия сотрудника полиции (участкового) по факту выявленного хищения электрической энергии. В присутствии сотрудника полиции в подсобном помещении магазина проверяющие приступили к составлению акта о неучтенном потреблении электроэнергии, предложили участковому еще раз пройти к счетчику, чтобы посмотреть выявленные нарушения, на что участковый сказал, что произведенной проверяющими фотофиксации ему достаточно, в связи с чем проверяющими было принято решение составлять акт на основании фотоматериалов, после чего родственник ФИО5, присутствовавший на месте, вызвал сотрудника полиции на разговор, а в подсобное помещение зашел неизвестный мужчина, также присутствовавший в магазине и наблюдавший за происходящим, выхватил у проверяющих фотоаппарат и закрыл подсобное помещение. После того, как проверяющим удалось покинуть подсобное помещение, фотоаппарат лежал на прилавке магазина без карты памяти и аккумулятора. После этого ФИО5 выгнал проверяющих и закрыл магазин. С учетом сложившейся конфликтной ситуации проверяющие не смогли составить акт о неучтенном потреблении 30.10.2017. Кроме того, для составления акта в сложившейся ситуации необходимо было привлечь двух незаинтересованных лиц, однако, поскольку ФИО5 выгнал проверяющих и закрыл магазин, то не представлялось возможным продемонстрировать незаинтересованным лицам выявленные нарушения, на основании которых составляется акт. Кроме того, время было позднее, в связи с чем найти двух незаинтересованных лиц было затруднительно. После этого 30.10.2017 проверяющие поехали в участок полиции, где были поданы соответствующие заявления. Обо всех обстоятельствах, имевших место 30.10.2017, проверяющими было сообщено руководству сетевого филиала. В дальнейшем, насколько известно свидетелям, по факту имевших место 30.10.2017 событий ФИО5 встречался с руководством сетевого филиала и пытался урегулировать сложившуюся ситуацию, однако, по результатам переговоров руководством сетевого филиала было принято решение о том, что по факту выявленных 30.10.2017 нарушений должен быть составлен акт о неучтенном потреблении. 09.11.2017 проверяющие повторно выехали на объект по заявке ФИО5 о произошедшем возгорании счетчика. Прибор учета был обгоревшим в результате внешнего термического воздействия, а вводной автомат возгоранию не подвергся, был в том же состоянии, что и 30.10.2017, без ранее установленных в соответствии с актом допуска пломб. В акте о неучтенном потреблении, составленном 09.11.2017, проверяющие отразили, в том числе, выявленный ими 30.10.2017 факт подключения нагрузки помимо прибора учета.

Допрошенный в судебном заседании 09.10.2018 в качестве свидетеля ФИО5 пояснил, что приходится ФИО1 супругом, состоит с ней в официальном браке, проживает с ней совместно. Первоначально ему позвонили сотрудники сетевой организации в четверг 26.10.2017 и сообщили о необходимости встретиться, однако, поскольку ФИО5 в этот день находился в отъезде, в г. Анапе, он предложил сотрудникам сетевой организации перезвонить ему на следующий день в пятницу в рабочее время, однако, в пятницу ему никто не позвонил. В понедельник 30.10.2017 около 20 часов вечера ему позвонили и сообщили о необходимости срочно прибыть в магазин по адресу: х. Белый, пер. Садовый, 1 в связи с выявленным фактом безучетного потребления в виде проводки вне счетчика, после чего ФИО5 собрался и приехал на место, где его встретил ФИО4 с фотоаппаратом в руках и показал фотоснимки выявленных нарушений, предложил договориться, на что ФИО5 ответил отказом, после чего проверяющие вызвали участкового, после чего ФИО5 в присутствии участкового выгнал проверяющих и закрыл магазин. Со слов продавца ФИО5 известно, что 30.10.2017 в магазин прибыли мужчина и женщина, которые представились сотрудниками сетевой организации и сказали, чтобы им показали щитовую, где находится прибор учета, после чего продавец взяла ключ, провела их на второй этаж, открыла им дверь, пока они находились в щитовой, держала им дверь, после чего представители сетевой организации вышли из щитовой и позвонили ФИО5 На следующий день ФИО5 направился к начальнику Славянских электросетей, чтобы рассказать о поведении его сотрудников, однако, начальник электросетей ФИО5 не принял, но принял ФИО5 начальник службы безопасности, который после того, как ФИО5 ему все рассказал, сказал ФИО5, что разберется со своими сотрудниками, и что на этом инцидент исчерпан. Однако через два дня ФИО5 позвонил начальник службы безопасности Славянских электросетей и сообщил об обратном. Утром 09.11.2017 ФИО5 позвонили продавцы магазина и сообщили о запахе гари, после чего ФИО5 приехал на место и увидел опаленный счетчик, счетчик находился в состоянии тления, после чего ФИО5 позвонил участковому, который прибыл на место, потом ФИО5 позвонил ФИО3, на что получил ответ, что надо приехать в сетевую организацию и дать заявку, после чего ФИО5 приехал в сетевую организацию и подал заявку. В этот же день 09.11.2017 вечером прибыли представители сетевой организации вместе с сотрудником полиции, поскольку имело место возгорание счетчика. Представители сетевой организации осмотрели счетчик, сняли его, упаковали, опломбировали пакет со счетчиком, составили два акта – один акт о демонтаже счетчика и о недопуске его к эксплуатации, второй – о неучтенном потреблении.

Изучив представленные в материалы дела письменные доказательства, а также показания свидетелей в порядке ст. 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу о доказанности факта безучетного потребления электроэнергии на объекте потребителя х. Белый, пер. Садовый, 1 (магазин), зафиксированного актом № 15060541 от 09.11.2017, ввиду следующего.

Как установлено судом, первоначально представители сетевой организации прибыли на объект потребителя по адресу: х. Белый, пер. Садовый, 1 (магазин) 30.10.2017 в целях контрольного съема показаний прибора учета, представившись продавцу и сообщив о цели своего прибытия. Узел учета в указанном магазине находится на втором этаже здания в помещении, доступ в которое ограничен дверью, закрывающейся на замок. Продавец магазина обеспечила доступ представителей сетевой организации к узлу учета, проведя их по лестнице и открыв дверь щитовой имеющимся у нее ключом, и присутствовала при осуществлении процедуры снятия показаний и осмотра прибора учета. Осмотрев узел учета, представители сетевой организации выявили, что пломбы сетевой организации, ранее установленные на вводном автомате в соответствии с актом допуска узла учета к эксплуатации № 0280063 от 26.03.2014, отсутствуют, и что провода, соединяющие вводной автомат со счетчиком, отсоединены, а другие провода с автомата на нагрузку подключены напрямую, в обход прибора учета, что было зафиксировано представителями сетевой организации на фотоаппарат и фотокамеру мобильного телефона. Поскольку выявленные нарушения свидетельствуют о факте безучетного потребления электроэнергии, представители сетевой организации предприняли попытку составить акт о неучтенном потреблении электроэнергии, однако, прибывший на объект представитель потребителя ФИО5 не позволил представителям сетевой организации составить акт, выгнал их из магазина и закрыл магазин, тем самым лишил их возможности в соответствии с требованиями действующего законодательства составить акт о неучтенном потреблении электроэнергии и надлежащим образом зафиксировать выявленные нарушения. Кроме того, присутствовавшее в магазине вместе с ФИО5 неизвестное представителям сетевой организации лицо уничтожило полученные в ходе проведения проверки доказательства – фотоматериалы, содержащиеся на карте памяти фотоаппарата. Присутствовавший на объекте представитель полиции не смог обеспечить соблюдение прав и законных интересов всех присутствовавших на объекте лиц. Таким образом, сложившаяся на объекте ответчика 30.10.2017 конфликтная ситуация не позволила представителям сетевой организации составить акт о неучтенном потреблении электроэнергии. Кроме того, ввиду позднего времени суток представители сетевой организации были лишены возможности привлечь к составлению акта двух незаинтересованных лиц, как это предусмотрено Основными положениями № 442. Вместе с тем, в распоряжении представителей сетевой организации остались фотоснимки узла учета, сделанные проверяющими на фотокамеру мобильного телефона и переданные своему руководству. Об обстоятельствах, имевших место 30.10.2017, представители сетевой организации сообщили руководству своего сетевого филиала. В свою очередь, ФИО5 по обстоятельствам проверки 30.10.2017 провел с руководством сетевого филиала переговоры, направленные на урегулирование сложившейся ситуации, однако, фактически данные переговоры к каким-либо результатам не привели, а руководством сетевого филиала было принято решение о том, что по факту выявленных 30.10.2017 нарушений должен быть составлен акт о неучтенном потреблении. В дальнейшем на объекте потребителя произошло возгорание прибора учета, о чем 09.11.2017 ФИО5 сообщил в сетевую организацию, после чего в тот же день представителями сетевой организации был составлен акт о неучтенном потреблении № 15060541 от 09.11.2017, в котором представители сетевой организации зафиксировали как обстоятельства, выявленные 30.10.2017, а именно срыв пломб (знаков визуального контроля) на корпусе вводного автомата и подключение нагрузки помимо прибора учета, так и обстоятельства, зафиксированные 09.11.2017, - срыв пломб (знаков визуального контроля) на корпусе вводного автомата и утрата прибора учета по причине внешнего термического воздействия.

По факту имевших место событий представителями сетевой организации ФИО3, ФИО4 было подано заявление в ОМВД России по Темрюкскому району (КУСП № 22391).

В соответствии с постановлением дознавателя ОМВД России по Темрюкскому району от 09.11.2017 в возбуждении уголовного дела отказано за отсутствием события преступления. Из содержания постановления от 09.11.2017 следует, что в ходе проверки были опрошены представители сетевой организации ФИО3, ФИО4 и представитель потребителя ФИО5 Из объяснений представителей сетевой организации ФИО3, ФИО4 следует, что 30.10.2017 при проведении контрольного съема показаний прибора учета ими был выявлен факт безучетного потребления электроэнергии на объекте потребителя по адресу: х. Белый, пер. Садовый, 1 (магазин), которое выразилось в подключении токоприемников к вводному автомату, минуя прибор учета, и в отсутствии пломбы сетевой организации на вводном автомате. Обнаружив данное нарушение, представители сетевой организации вызвали на объект представителя потребителя ФИО5, который отказался предоставить доступ к прибору учета, а присутствовавший с ФИО5 гражданин выхватил у представителей сетевой организации фотоаппарат и похитил из него карту памяти и батарею. Из объяснений представителя потребителя ФИО5 следует, что 30.10.2017 в вечернее время суток ему позвонили представители сетевой организации из магазина, принадлежащего его супруге, и сообщили, что в магазине обнаружены нарушения по электроэнергии и ему необходимо подъехать. По приезду в х. Белый ФИО5 встретил знакомого гражданина по имени Руслан, но поздоровался с ним. В это время к ним подошли сотрудники сетевой организации и сообщили о том, что супруга ФИО5 осуществляет хищение электроэнергии. ФИО5 попросил Руслана поприсутствовать при разговоре с представителями электросетей. Для дальнейшего разговора они проследовали в подсобное помещение, разговор происходил на повышенных тонах, у гражданина ФИО4 в руках находился фотоаппарат, которым в ходе разговора он сфотографировал ФИО5 и Руслана. В дальнейшем ФИО4 стал показывать фотографии на фотоаппарате и рассказывать о каких-то нарушениях, он передал фотоаппарат в руки Руслану, который посмотрел фотографии и вышел из подсобного помещения с фотоаппаратом, имея умысел на повреждение карты памяти фотоаппарата, чтобы удалить данные, т.к. он был против того, чтобы его фотографировали. Руслан вытащил карту памяти из фотоаппарата, после чего бросил на пол и ударил по ней несколько раз ногой. Думая о том, что информация на карте уничтожена, он вернул фотоаппарат ФИО4 Батарея из фотоаппарата выпала на пол в тот момент, когда Руслан доставал карту памяти. В дальнейшем карта памяти и батарея были обнаружены работником магазина под холодильным оборудованием (т. 2, л.д. 14).

В дальнейшем заместитель директора сетевой организации по специальным проектам также обращался с заявлением в ОМВД России по Темрюкскому району по факту выявленного безучетного потребления электроэнергии, однако, постановлением от декабря 2017г. в возбуждении уголовного дела было отказано за отсутствием состава преступления (т. 2, л.д. 16-21).

Изучив содержание акта о неучтенном потреблении № 15060541 от 09.11.2017, фотоматериалы, сделанные представителями сетевой организацией на фотокамеру телефона во время осмотра узла учета потребителя 30.10.2017 (т. 3, л.д. 12-15, 26), показания свидетелей ФИО3, ФИО4 и ФИО5, данные в судебном заседании 09.10.2018, а также объяснения тех же лиц, данные дознавателю ОМВД России по Темрюкскому району в ходе проверки по заявлению о преступлении, суд приходит к выводу о доказанности факта безучетного потребления электроэнергии на объекте потребителя х. Белый, пер. Садовый, 1 (магазин).

Как следует из показаний ФИО3 и ФИО4, на момент осмотра прибора учета при съеме показаний 30.10.2017, ими было обнаружено, что провода, соединяющие вводной автомат со счетчиком, отсоединены, а другие провода с автомата на нагрузку подключены напрямую, в обход прибора учета.

Показания свидетелей ФИО3 и ФИО4 подтверждаются фотоматериалами, сделанными представителями сетевой организации на фотокамеру телефона во время осмотра узла учета потребителя 30.10.2017. На указанных фотоматериалах видно, что провода, подключенные под клеммной крышкой счетчика, которые должны быть подключены к вводному автомату, фактически отсоединены от автомата и прижаты к корпусу прибора учета, в то время как другие провода подключены напрямую от автомата на нагрузку в обход прибора учета (т. 3, л.д. 12-15, 26).

При такой конфигурации электроэнергия не поступает на прибор учета и не может быть им учтена, а поступает напрямую на нагрузку, в обход прибора учета.

Тот факт, что фотофиксация произведена именно на узле учета потребителя по адресу: х. Белый, пер. Садовый, 1 (магазин), подтверждается зафиксированным на фотоматериалах моделью и заводским номером прибора учета SMART IMS NP73L.1-1-2 № 03248258, установленного по указанному адресу, а также номерами наклеенных на корпус прибора учета антимагнитных пломб №№ 0006608, 0006609, 0006610, которые совпадают с номерами антимагнитных пломб, указанных в акте допуска № 0280063 от 26.03.2014.

Из показаний свидетелей ФИО3 и ФИО4 следует, что указанные фотоснимки были сделаны ими 30.10.2017.

Оснований полагать, что фотоснимки были сделаны не 30.10.2017, а в другой день у суда не имеется, поскольку, как следует из показаний ФИО3 и ФИО4, 30.10.2017 они были на объекте потребителя впервые, ранее на указанном объекте не бывали, доказательства обратного ответчиком не представлены.

При этом на фотоснимках, сделанных 09.11.2017, прибор учета уже отсутствует, на месте прибора учета имеются признаки гари и копоти, в то время как на фотоматериалах, сделанных 30.10.2017, признаки гари и копоти отсутствуют.

Таким образом, суд считает доказанным факт того, что фотоматериалы, на которых нагрузка подключена в обход прибора учета, сделаны именно 30.10.2017. Доказательства, опровергающие данный факт, ответчиком не представлены.

О фальсификации доказательств, а именно фотоматериалов от 30.10.2017 ответчиком в порядке ст. 161 АПК РФ не заявлено.

Ответчиком заявлено ходатайство об исключении из числа доказательств фотоматериалов от 30.10.2017 и показаний свидетелей ФИО3 и ФИО4 об обстоятельствах проверки точки поставки ответчика от 30.10.2017 по причине их неотносимости и недопустимости, мотивированное тем, что осмотр электроустановки производился 30.10.2017 в отсутствие уполномоченного представителя потребителя, при этом акт о неучтенном потреблении 30.10.2017 не составлялся (т. 3, л.д. 63-66).

Судом ходатайство ответчика рассмотрено и признано не подлежащим удовлетворению с учетом следующего.

Довод ответчика о том, что осмотр узла учета потребителя производился в отсутствие уполномоченного представителя судом отклоняется как необоснованный.

Как следует из показаний как ФИО3, ФИО4, так и ФИО5, доступ к узлу учета представителям сетевой организации обеспечила продавец магазина. Узел учета в указанном магазине находится на втором этаже здания в помещении, доступ в которое ограничен дверью, закрывающейся на замок. Продавец магазина обеспечила доступ представителей сетевой организации к узлу учета, проведя их по лестнице и открыв дверь щитовой имеющимся у нее ключом, и присутствовала при осуществлении процедуры снятия показаний и осмотра прибора учета.

Из правовой позиции, сформированной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 3170/12 и № 3172/12 от 03.07.2012, следует, что при отсутствии доказательств иного наличие полномочий представителя стороны, подписавшего юридически значимый для правоотношения документ, на представление интересов этой стороны в правоотношении предполагается.

Кроме того, наличие у представителя полномочий может явствовать из обстановки, в которой такой представитель действует (второй абзац пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Создавая или допуская создание обстановки, свидетельствующей о наличии полномочий у представителя, представляемый сознательно входит в гражданский оборот в лице такого представителя, поэтому не вправе ссылаться на отсутствие трудовых или гражданско-правовых отношений с представителем, так как обстановка как основание представительства не только заменяет собой письменное уполномочие (доверенность), но и возможна в отсутствие каких-либо надлежащим образом оформленных правоотношений между представителем и представляемым.

К одному из признаков подобной обстановки судебная практика по рассматриваемой категории дел относит наличие у представителя доступа к узлу учета потребителя и обеспечение представителем такого доступа представителям сетевой организации.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО5 также подтвердил, что со слов продавца ему известно, что 30.10.2017 в магазин прибыли мужчина и женщина, которые представились сотрудниками сетевой организации и сказали, чтобы им показали щитовую, где находится прибор учета, после чего продавец взяла ключ, провела их на второй этаж, открыла им дверь, пока они находились в щитовой, держала им дверь.

Изложенное свидетельствует о том, что полномочия продавца, которая обеспечила представителям сетевой организации доступ к узлу учета электроэнергии, проведя их на второй этаж здания в помещение, доступ в которое ограничен дверью, закрывающейся на замок, и открыв указанную дверь имеющимся у нее ключом, явствовали из обстановки.

Показания ФИО5 о том, что представители сетевой организации осматривали прибор учета самостоятельно, находясь при этом в помещении щитовой одни, в то время как продавец держала им дверь, не опровергает то обстоятельство, что осмотр производился в присутствии представителя потребителя (продавца).

Суд отмечает, что представителями сетевой организации представителю ответчика (продавцу) была обеспечена возможность присутствовать при осмотре прибора учета и присутствие представителя потребителя непосредственно у прибора учета вместе с представителями сетевой организации зависело только от его (продавца) воли. В частности, продавец могла проконтролировать представителей сетевой организации в случае совершения ими каких-либо противоправных действий с узлом учета потребителя и сообщить об этом своему работодателю, для этого не требуется каких-либо специальных познаний или полномочий.

Оснований полагать, что в ходе проведения осмотра 30.10.2017 представителями сетевой организации были произведены умышленные неправомерные действия, в результате которых провода, соединяющие вводной автомат со счетчиком, были отсоединены, а другие провода с автомата на нагрузку были подключены напрямую, в обход прибора учета, а также сорваны ранее установленные на вводном автомате пломбы, у суда не имеется.

Ответчик в ходе судебного разбирательства о существовании таких обстоятельств прямо не заявлял и соответствующие доказательства суду не представлял. 

При допросе в качестве свидетеля ФИО5 не указывал о том, что продавцом ему были сообщены какие-либо сведения о противоправных действиях представителей сетевой организации, имевших место при осмотре прибора учета 30.10.2017.

Поскольку не доказано иное, суд исходит из добросовестности представителей сетевой организации и правомерности их действий при осмотре узла учета 30.10.2017.

Доводы ответчика о том, что 30.10.2017 акт о неучтенном потреблении электроэнергии представителями сетевой организации не составлялся, судом отклоняется.

Как установлено судом, действительно 30.10.2017 акт о неучтенном потреблении электроэнергии представителями сетевой организации не составлялся. Обстоятельства, выявленные представителями сетевой организации 30.10.2017, отражены в акте № 15060541, составленном 09.11.2017 при повторном выезде на объект потребителя, что не противоречит требованиям действующего законодательства.

Основные положения № 442 не содержат императивного требования о том, что акт о неучтенном потреблении должен быть составлен в день проведения проверки и по месту проведения проверки.

В Основных положениях № 442 отсутствует прямой запрет на составление актов о неучтенном потреблении по факту проведенной ранее проверки (не по месту и не в дату проведения проверки). При этом порядок проведения проверки (осмотра) объектов электросетевого хозяйства на предмет выявления факта безучетного потребления Основными положениями не регламентирован. Основные положения устанавливают только порядок (процедуру) составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии, но не устанавливают процедуру предшествующей составлению акта о неучтенном потреблении проверки (осмотра).

В постановлении от 17.05.2018 по делу № А32-9572/2017 Арбитражный суд Северо-Кавказского округа не нашел нарушений в том, что исходя из конкретных фактических обстоятельств акт о неучтенном потреблении был составлен не в день контрольного съема показаний, в ходе которого выявлен факт безучетного потребления электроэнергии.

Исходя из установленных обстоятельств 30.10.2017, суд приходит к выводу о том, что возможность составления акта о неучтенном потреблении 30.10.2017 у представителей сетевой организации отсутствовала, поскольку факт безучетного потребления был выявлен ими в вечернее время (19-20 часов), а прибывший на место представитель потребителя ФИО5 не позволил представителям сетевой организации составить акт, отказался пройти к прибору учета вместе с проверяющими, не обеспечил безопасность и порядок на своем объекте, в результате чего возникла конфликтная ситуация, в результате которой присутствовавшее вместе с ФИО5 лицо, которое ФИО5 сам попросил поприсутствовать при разговоре с представителями сетевой организации, позволило себе уничтожить доказательства проведения проверки - карту памяти фотоаппарата, содержащую фотофиксацию выявленных в ходе проведения проверки нарушений. В результате ФИО5 выгнал представителей сетевой организации и закрыл магазин, не позволив им выполнить предусмотренные законом действия, а именно зафиксировать надлежащим образом выявленный факт безучетного потребления электроэнергии путем составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии. Кроме того, ввиду позднего времени представители сетевой организации были лишены возможности пригласить для участия в проведении проверки двух незаинтересованных лиц, а ввиду того, что объект уже был закрыт, представители сетевой организации не имели возможности продемонстрировать незаинтересованным лицам выявленные в ходе проведения проверки нарушения.

ФИО5 не вправе был препятствовать составлению акта о неучтенном потреблении, в противном случае поведение ФИО5 30.10.2017 на объекте х. Белый, пер. Садовый, 1 (магазин) не может быть признано добросовестным.

Если ФИО5 полагал, что представителями сетевой организации 30.10.2017 были совершены неправомерные действия на его объекте, он вправе был реагировать на это законными способами, в частности, вызвать сотрудников полиции, как это сделали представители сетевой организации.

В силу Основных положений N 442, а также условий договора обязанность по поддержанию в надлежащем техническом состоянии принадлежащих потребителю энергопринимающих устройств лежит на нем.

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. При этом законодательством установлен повышенный стандарт поведения субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в гражданских правоотношениях (пункт 3 статьи 401 ГК РФ), предполагающий необходимость повышенной осмотрительности при приобретении и осуществлении ими гражданских прав, несоблюдение которого вне зависимости от вины данного субъекта предполагает отнесение на него соответствующих негативных последствий.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В данном случае ожидаемым от добросовестного потребителя (собственника энергопринимающих устройств) поведением при совершении со стороны сетевой организации действий по проверке узла учета являлось бы обеспечение доступа к ним и контроль за ее проведением.

Вместе с тем, присутствовавший на объекте 30.10.2017 представитель потребителя ФИО5 по своей воле отказался от участия в составлении акта о неучтенном потреблении, не позволил сотрудникам сетевой организации исполнить свои обязанности по составлению акта о неучтенном потреблении, и не воспрепятствовал действиям присутствовавшего вместе с ним лица по уничтожению доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления электроэнергии, после чего выгнал представителей сетевой организации со своего объекта.

Суд приходит к выводу о том, что такое поведение представителя потребителя ФИО5, приведшее к невозможности составления акта о неучтенном потреблении в день его выявления 30.10.2017, не может быть расценено как добросовестное и позволяющее по этому основанию ставить под сомнение достоверность акта о неучтенном потреблении, составленного 09.11.2017 и фиксирующего нарушения, выявленные, в том числе и 30.10.2017.

При таких обстоятельствах представители сетевой организации правомерно внесли в акт о неучтенном потреблении № 15060541 от 09.11.2017 сведения об имевшем место 30.10.2017 подключении нагрузки помимо прибора учета, поскольку составить соответствующий акт 30.10.2017 не представилось возможным.

То обстоятельство, что 30.10.2017 не был составлен акт о неучтенном потреблении, не опровергает сам факт безучетного потребления, выявленный 30.10.2017.

Отсутствие акта о неучтенном потреблении, составленного 30.10.2017, не имеет существенного значения для дела и не влияет на результат его рассмотрения, поскольку основанием для взыскания стоимости безучетно потребленной электрической энергии является факт потребления энергии как материального блага с нарушением правил ее учета, а не только лишь акт о неучтенном потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта.

Закон об электроэнергетике и Основные положения № 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтенном потреблении, позволяющих, в частности, при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтенном потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучетно потребленной энергии, как блага, от использования которого потребитель извлек определенные выгоды.

Оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении является поименованным в законодательстве доказательством факта безучетного потребления электрической энергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки такого акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами по делу.

При возможности восполнения заинтересованной стороной обнаруженных судом пороков составления акта о неучтенном потреблении такая сторона не должна лишаться шанса реализации бремени доказывания обстоятельств, на которых основываются ее требования или возражения.

Иное понимание энергетического законодательства не соответствует запрету извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а также контролю суда за реализацией участниками гражданского оборота своих прав в установленных пределах их осуществления, ограниченных таким основным началом гражданского законодательства как добросовестность (пункты 3, 4 статьи 1, статья 10 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При этом согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Следовательно, вывод о наличии безучетного потребления электрической энергии может быть сделан судом с учетом оценки совокупности всех доказательств, в том числе актов о неучтенном потреблении электроэнергии, составленных в соответствии с пунктами 192 - 193 Основных положений № 442, во взаимосвязи с иными относимыми и допустимыми доказательствами по делу. При этом основанием для взыскания стоимости безучетно потребленной электрической энергии является факт неправомерного потребления энергии как материального блага, а не только лишь акт о неучтенном потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлениях Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12.05.2017 по делу № А51-17404/2016, от 06.09.2017 по делу № А59-4535/2016, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.06.2017 по делу № А81-1197/2016, от 22.06.2017 по делу № А70-1354/2016, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2017 по делу № А32-28554/2016.

Довод ответчика о том, что он не был уведомлен заблаговременно до планируемой даты проведения проверки 30.10.2017, судом отклоняется на основании следующего.

Согласно пункту 167 Основных положений № 442 сетевые организации не только проверяют соблюдение потребителями требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Необходимость предварительного уведомления потребителя о предстоящей проверке закреплена в пункте 177 Основных положений № 442 лишь в случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя.

В рассматриваемом случае доступ был обеспечен.

Более того, в пункте п. 3.3.16. договора закреплена обязанность потребителя обеспечить беспрепятственный доступ уполномоченных представителей ГП и (или) сетевой организации (владельца объектов электросетевого хозяйства) к приборам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов потребления электроэнергии (мощности), проведения замеров качества электроэнергии, проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки, проверок соблюдения технических требований.

Таким образом, проверка узла учета 30.10.2017, целью которой изначально являлся съем показаний, проводилась сотрудниками сетевой организации на основании условий заключенного договора энергоснабжения в присутствии представителя потребителя, обеспечившего доступ к узлу учета в день проведения проверки, в связи с чем заблаговременное уведомление в данном случае не требовалось.

Кроме того, ФИО5, допрошенный в качестве свидетеля, подтвердил, что представители сетевой организации заблаговременно с ним созванивались. Следовательно, он не был лишен возможности уточнить у проверяющих дату предстоящей проверки (контрольного съема показаний).

В отношении момента составления акта о неучтенном потреблении (не 30.10.2017, а 09.11.2017) необходимо отметить следующее.

Согласно абз. 2 п. 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета установленным требованиям, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Результатом такой проверки является составление акта проверки (п. 176 Основных положений), а в случае безучетного потребления – акта о неучтенном потреблении (п. 192 и 193 Основных положений). При этом сетевая компания должна обеспечить участие потребителя (представителя) в проверке и при составлении актов.

Принимая во внимание, что проверка прибора учета завершается составлением сетевой организацией итогового документа о ее проведении, все действия проверяющего лица в отношении прибора учета до составления соответствующего акта являются продолжением проверки.

Отсутствие в Основных положениях нормативного определения границ допустимого срока составления акта о неучтенном потреблении само по себе не свидетельствует о возможности субъектов электроэнергетики (гарантирующих поставщиков, сетевых компаний и пр.) определять его произвольно. 

Из системного толкования раздела X Основных положений N 442 (пункты 172, 192, 193) следует, что акт о безучетном потреблении электрической энергии составляется непосредственно по месту нахождения энергопринимающих устройств при проведении проверки потребителя, а в случае отсутствия потребителя - в срок, необходимый для его извещения о составлении акта. 

С учетом конкретных обстоятельств проверки оформление акта о неучтенном потреблении может быть отложено, однако такой срок, следуя предусмотренной пунктом 172 Основных положений N 442 периодичности плановой проверки (1 год), не должен превышать этот срок.

Соответствующая правовая позиция отражена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2019 по делу N 309-ЭС18-22373, N А71-14267/2017.

Таким образом, исходя из установленных по делу конкретных фактических обстоятельств, проверка, начатая сетевой организации 30.10.2017, фактически была завершена составлением акта о неучтенном потреблении09.11.2017, т.е. в разумный срок, что само по себе не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает прав потребителя.

С учетом изложенного суд считает доказанным факт безучетного потребления электроэнергии, выразившийся в подключении нагрузки помимо прибора учета, выявленный 30.10.2017 на объекте х. Белый, пер. Садовый, 1 (магазин), и зафиксированный свидетельскими показаниями представителей сетевой организации ФИО3 и ФИО4, фотоматериалами от 30.10.2017 и актом о неучтенном потреблении № 15060541 от 09.11.2017.

Поскольку в рассматриваемом случае выявленное 30.10.2017 вмешательство в работу узла учета путем подключения нагрузки помимо прибора учета является очевидным, то суд исходит из фикции отсутствия прибора учета и необходимости применения расчетного способа определения ресурса.

При этом, как указано выше, совершение потребителем перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Сам факт обнаружения сетевой организацией подключения электроэнергии в обход прибора учета является достаточным для вывода о совершении потребителем намеренных действий, направленных на вмешательство в работу узла учета.

Еще одно нарушение, которое было выявлено представителями сетевой организации как 30.10.2017, так и 09.11.2017, выразилось в срыве пломб (знаков визуального контроля) на корпусе вводного автомата.

В соответствии с актом № 0280063 от 26.03.2014 на момент допуска узла учета в эксплуатацию сетевой организацией на вводном устройстве узла учета потребителя были установлены пломбы № 13*0411612 и № 13*0411613 (т. 1, л.д. 86).

Вместе с тем, на момент проверок 30.10.2017 и 09.11.2017 указанные пломбы на вводном автомате отсутствовали, что подтверждается соответствующими фотоматериалами.

Доказательства того, что пломбы № 13*0411612 и № 13*0411613 были демонтированы сетевой организацией в установленном порядке, с составлением соответствующего акта, ответчиком в материалы дела не представлены.

При этом оснований полагать, что указанные пломбы были уничтожены огнем в результате имевшего место возгорания корпуса прибора учета у суда не имеется, т.к. указанные пломбы отсутствовали и по состоянию на 30.10.2017, т.е. до возгорания прибора учета.

Кроме того, как видно на представленных сетевой организацией фотоматериалах, сделанных 09.11.2017, вводной автомат не подвергся возгоранию, следы гари на автомате отсутствуют.

Более того, о том, что пломбы № 13*0411612 и № 13*0411613 были повреждены в результате возгорания, сам ответчик в ходе судебного разбирательства не заявлял.

В заявке от 09.11.2017, поданной ФИО5 в сетевую организацию по факту возгорания прибора учета, не указано о нарушении пломб на вводном автомате, в том числе, в результате возгорания прибора учета.

Выявленная в ходе проведения проверки на вводном автомате пломба № 63*0577006 не опровергает факт отсутствия ранее установленных пломб № 13*0411612 и № 13*0411613, в отношении которых отсутствует надлежащим образом оформленный акт демонтажа.

Кроме того, ответчиком не представлены доказательства того, каким актом оформлена установка пломбы № 63*0577006, соответствующие доказательства не представлены и сетевой организацией.

Вместе с тем, суд отмечает, что пломба может иметь юридическую силу для сторон только в том случае, если факт ее установки оформлен подписанным в двустороннем порядке актом.

Таким образом, факт наличия на вводном автомате потребителя пломбы № 63*0577006 не имеет правового значения и не опровергает факт отсутствия пломб № 13*0411612 и № 13*0411613.

Суд отмечает, что нарушение пломбы на вводном автомате является безучетным потреблением ввиду следующего.

В п. 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 «Об утверждении Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей», указано, что энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Согласно п. 136 Основных положений № 442 под измерительным комплексом понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки. Под системой учета для целей настоящего документа понимается совокупность измерительных комплексов, связующих и вычислительных компонентов, устройств сбора и передачи данных, программных средств, предназначенная для измерения, хранения, удаленного сбора и передачи показаний приборов учета по одной и более точек поставки.

В силу изложенного следует вывод о том, что пломбировка вводного автомата, производится во избежание свободного доступа к открытым токоведущим частям, позволяющим потреблять энергию без учета.

Обязательность пломбирования вводного автомата установлена пунктом 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок и нарушение такой пломбы признается обстоятельством, влекущим невозможность признания законным учета электроэнергии по счетчику и соответственно - влекущим ответственность абонента в виде взыскания стоимости безучетного потребления электроэнергии.

В результате, в случае выявления нарушения пломбы отсутствует объективная возможность определить способ безучетного потребления абонентом электроэнергии, однако при таком нарушении возможен несанкционированный доступ к данным средствам учета, в связи с чем, данное нарушение априори квалифицируется как безучетное потребление электрической энергии. Вводный автомат является составной частью системы учета электроэнергии, вмешательство в который может исказить реальные показания прибора учета электроэнергии, в связи с чем он должен быть опломбирован должным образом.

Таким образом, нарушение пломбы сетевой организации на приборах системы учета электроэнергии, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком, независимо от способа потребления электроэнергии.

Отсутствие пломбы на вводном автомате является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученной потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучетного.

Отсутствие признаков вмешательства в прибор учета и исправность самого прибора не освобождают потребителя от ответственности по обеспечению сохранности всей системы учета.

При этом техническая исправность прибора учета не свидетельствует об отсутствии фактического безучетного потребления, поскольку при вскрытии пломбы на вводном автомате имеет место вмешательство в работу узла учета, что влечет недостоверность отражаемых им данных об объеме потребления предполагается.

В качестве еще одного признака безучетного потребления электроэнергии в акте № 15060541 от 09.11.2017 указана утрата прибора учета по причине внешнего термического воздействия.

Как следует из акта проверки № 0501892 от 09.11.2017, основанием для проведения проверки послужила аварийная заявка потребителя от 09.11.2017 (т. 2, л.д. 12-13).

На основании показаний свидетелей судом установлено, что утром 09.11.2017 ФИО5 стало известно о возгорании прибора учета на спорном объекте, о чем он незамедлительно сообщил в сетевую организацию, после чего на объект прибыли представители сетевой организации и зафиксировали данный факт в акте о неучтенном потреблении № 15060541 от 09.11.2017.

Формально ответчик исполнил предусмотренную пунктами 3.3.13 и 3.3.17 договора энергоснабжения обязанность по уведомлению сетевой организации об аварийных ситуациях и неисправностях в работе прибора учета.

Вместе с тем, из представленного ответчиком в материалы дела заключения завода-изготовителя прибора учета SMART IMS NP73L.1-1-2 № 03248258 ООО «Матрица» № 983 от 06.12.2017 следует, что возгорание прибора учета было вызвано внешним характером воздействия на него и что прибор учета вплоть до возгорания являлся пригодным к расчетам (т. 2, л.д. 22-35).

Таким образом, возгорание прибора учета имело место в результате внешнего характера воздействия на него.

При этом, как установлено судом, узел учета по указанному объекту находится в здании магазина на втором этаже в помещении, доступ в которое ограничен дверью, закрывающейся на замок.

Следовательно, доступ посторонних лиц в помещение, где находился сгоревший прибор учета, ограничен.

Доказательства того, что в помещение несанкционированно проникли посторонние лица с целью причинения вреда ответчику путем поджога прибора учета, ответчиком не представлены.

Также в деле не имеется сведений о том, что в принадлежащем ответчику здании или в помещении, в котором находится узел учета, имел место пожар, в результате которого огонь мог бы перекинуться на прибор учета, и что факт пожара был надлежащим образом оформлен уполномоченным органом (противопожарной службой).

С учетом сделанных судом ранее выводов о том, что проверка в отношении объекта потребителя была начата 30.10.2017, носила длящийся характер и по состоянию на 09.11.2017 не была завершена, о чем было известно потребителю, который в этот период пытался урегулировать сложившуюся ситуацию путем проведения переговоров с руководством сетевого филиала, возгорание прибора учета фактически имело место в период проведения проверки.

Данное обстоятельство в отсутствие доказательств того, что возгорание прибора учета имело место в результате непреодолимой силы (например, пожара), не может быть расценено иначе как ненадлежащее исполнение потребителем обязанности по обеспечению целостности и сохранности, что, в свою очередь, является признаком безучетного потребления электроэнергии.

Кроме того, независимо от выводов суда по факту имевшего место возгорания прибора учета, другие нарушения, зафиксированные в акте № 15060541 от 09.11.2017, сами по себе образуют безучетное потребление и являются основаниями для определения объема потребленной электроэнергии расчетным способом.

Ссылка ответчика на заключение завода-изготовителя прибора учета SMART IMS NP73L.1-1-2 № 03248258 ООО «Матрица» № 983 от 06.12.2017 как на доказательство исправности прибора учета и пригодности его к расчетам вплоть до возгорания значения для дела не имеет, поскольку установленное судом нарушение пломб сетевой организации на корпусе вводного автомата и подключение нагрузки помимо прибора учета являются самостоятельными признаками безучетного потребления электроэнергии, при наличии которых исправность прибора учета не имеет значения.

Как указано выше, в этом случае техническая исправность прибора учета не свидетельствует об отсутствии фактического безучетного потребления, поскольку при нарушении пломбы на вводном автомате и подключении нагрузки помимо прибора учета имеет место вмешательство в работу системы учета, в связи с чем недостоверность отражаемых прибором учета данных об объеме потребления предполагается.

На основании акта № 15060541 от 09.11.2017 истец произвел расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с даты, не позднее которой должна была быть проведена контрольная проверка прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии, т.е. за период с 27.03.2017 по 09.11.2017, который составил 156 706 кВтч на сумму 1 381 711,21 руб.

В соответствии с актом № 0280063 от 26.03.2014 последняя проверка прибора учета произведена 26.03.2014 (т. 1, л.д. 86).

В соответствии с п. 172 Основных положений № 442 проверка расчетного прибора учета должна проводиться не реже 1 раза в год.

С учетом указанной нормы очередная проверка прибора учета должна была быть проведена не позднее 26.03.2017, следовательно, период безучетного потребления с 27.03.2017 по 09.11.2017 (228 дней) определен истцом правильно.

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности № 00165750 от 28.04.2014 максимальная мощность в указанной точке поставки составляет 30 кВт (т. 1, л.д. 29-30).

Объем безучетного потребления электрической энергии определен истцом с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям № 442: 228 дней (количество дней в расчетном периоде) * 24 часа (количество часов в сутках) * 30 кВт (максимальная мощность) = 164 160 кВтч (общий объем безучетного потребления) – 7454 кВтч (полезный отпуск) = 156 706 кВтч * 7,47222 руб. (тариф) * 1,18 (НДС) = 1 381 711,21 руб.

Ссылка ответчика на режим работы магазина с 7 до 24 часов судом отклоняется.

Из абзаца 11 пункта 84 Основных положений № 442 следует, что стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с названным документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Пунктом 195 Основных положений № 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к данному документу.

Подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442 предусмотрено, что объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки определяется, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W = P макс * T,

где: P макс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, ч.

Таким образом, при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету количество часов потребления в размере 24 часов в сутки не подлежит принятию автоматически.

В том случае, если это позволяют установить фактические обстоятельства, расчет должен осуществляться с учетом количества часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии).

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2016 № 302-ЭС16-1010 по делу № А33-6389/2014 указано, что максимальное количество часов работы энергопринимающих устройств потребителя, установленное Основными положениями № 442, не препятствует судам исходить из согласованного сторонами количества часов работы объекта потребителя в отсутствие доказательств иного режима работы такого объекта.

Наличие возможности определения количества фактических часов энергопотребления существует и в тех случаях, когда соответствующий порядок определения режима функционирования объекта закреплен сторонами договора энергопотребления в условиях сделки (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2015 по делу № А32-26868/2014).

Вместе с тем, истцом и ответчиком в договоре энергоснабжения не согласован режим работы энергопринимающих устройств ответчика, в связи с чем, каких-либо оснований считать, что примененный истцом порядок расчета стоимости безучетного потребления электроэнергии не соответствует императивным нормам Основных положений № 442, в данном случае не имеется.

Соответствующая правовая позиция высказана в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2017 по делу № А01-1220/2016, которым отменено решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 30.11.2016, который пересчитал объем потребленной электроэнергии с учетом режима работы потребителя - 5 дней в неделю по 8 часов в день на основании внутренних документов потребителя (Правил внутреннего трудового распорядка).

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.05.2017 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2017 по делу № А01-1220/2016 оставлено без изменения.

Суд также отмечает, что сложившаяся судебная практика судов округа исходит из того, что режим работы потребителя должен быть согласован сторонами в условиях сделки (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.09.2017 по делу № А25-1056/2016; от 29.01.2018 по делу № А32-35422/2016; от 19.10.2018 по делу № А25-1268/2017; от 21.05.2019 по делу № А32-32829/2017).

Доказательства согласования сторонами иного режима работы потребителя ответчиком в материалы дела не представлены.

Кроме того, как следует из отзыва ответчика и представленных ответчиком фотоматериалов, по адресу х. Белый, пер. Садовый, 1 расположен супермаркет «Семейный». Представленные ответчиком фотоматериалы свидетельствуют о том, что в данном супермаркете осуществляется торговля, в том числе, продуктами питания, что предполагает наличие холодильного оборудования для хранения продуктов. На вывесках изображены продукты питания (т. 2, л.д. 95-96).

Ответчиком не доказано отсутствие потребления электрической энергии в ночное время, принимая во внимание цель работы (торговля продуктами питания) и наличие в помещениях, в том числе оборудования, требующего круглосуточного потребления электрической энергии (например, холодильное оборудование для хранения продуктов и т.д.). Иное ответчиком не доказано.

При таких обстоятельствах требование о взыскании 1 381 711,21 руб. задолженности по акту о неучтенном потреблении № 15060541 от 09.11.2017 заявлено истцом правомерно и подлежит удовлетворению.

В соответствии с актом № 15060516 от 21.11.2017 (

<

...> (столовая (кафе))) безучетное потребление выразилось в утрате прибора учета (демонтаж при неустановленных обстоятельствах).

Проверка произведена на основании уведомления сетевой организации № СлЭС/55/219 от 09.11.2017, которое вручено потребителю почтой 11.11.2017 (т. 2, л.д. 155-159).

Как следует из показаний свидетелей - представителей сетевой организации ФИО3 и ФИО4, данных в судебном заседании 09.10.2018, проверка по адресу: 

<

...> (столовая (кафе)) 21.11.2017 производилась на основании предварительного уведомления потребителя о допуске. Присутствовавший в месте проведения проверки ФИО5 допустил представителей сетевой организации к узлу учета, где проверяющими было выявлено отсутствие прибора учета, по факту чего составлен акт о неучтенном потреблении.

Как следует из показаний свидетеля ФИО5, данных в судебном заседании 09.10.2018, узел учета на спорном объекте находится внутри щита, расположенного снаружи здания кафе, с тыльной стороны. Примерно за день до проведения проверки ФИО5 обнаружил факт отсутствия прибора учета, по факту которого вызвал участкового, после чего позвонил сотруднику сетевой организации ФИО3 и сообщил о хищении прибора учета, попросил ее прибыть на место происшествия, на что ФИО3 ответила, что ей некогда и что необходимо подать заявку. На вопрос суда о том, подал ли ФИО5 заявку в сетевую организацию по факту утраты прибора учета, ФИО5 ответил отрицательно, пояснив, что весь день был занят с дознавателем.

Таким образом, по объекту: 

<

...> (столовая (кафе)) имеет место факт утраты прибора учета, при этом надлежащих доказательств незамедлительного уведомления сетевой организации, как это предусмотрено п. 3.3.17. договора, ответчиком не представлено.

Ссылка свидетеля ФИО5 на то, что об утрате прибора учета им было сообщено сотруднику сетевой организации ФИО3 по телефону, судом во внимание не принимается, поскольку невозможно проверить содержание телефонного разговора. В данном случае уведомление должно быть подано потребителем способом связи, позволяющим подтвердить содержание данного уведомления и факт его получения сетевой организацией. Такие доказательства ответчиком не представлены.

Как следует из представленного ответчиком постановления дознавателя ОМВД России по Темрюкскому району от 27.11.2017 об отказе в возбуждении уголовного дела по факту обращения ФИО5 с заявлением по факту хищения прибора учета, факт утраты прибора учета был выявлен ФИО5 19.11.2017, в этот же день им было подано заявление, зарегистрированное в КУСП за № 23607 от 19.11.2017 (т. 2, л.д. 84-85).

Таким образом, уже 19.11.2017 ФИО5 было известно об утрате прибора учета, в связи с чем у него имелось достаточное количество времени надлежащим образом уведомить об этом сетевую организацию до проведения проверки, назначенной на 21.11.2017.

Однако в нарушение норм действующего законодательства, а также договора энергоснабжения потребитель не уведомил ни сетевую организацию, ни гарантирующего поставщика об утрате прибора учета.

В пункте 2.11.15 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 «Об утверждении Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей» (далее - Правила № 6), указано, что ответственность за сохранность внешних элементов средств измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий оборудование, на котором они установлены.

Замену и поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями, осуществляет собственник приборов учета по согласованию с энергоснабжающей организацией (пункт 2.11.16 Правил № 6).

Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям (пункт 2.11.17 Правил № 6).

Оценив в совокупности договор энергоснабжения, акт разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок, суд установил, что ответственность за сохранность и целостность прибора учета возложена на ответчика.

Между тем, ответчик свою обязанность по обеспечению сохранности прибора учета и о незамедлительном извещении гарантирующего поставщика и сетевой организации об утрате прибора учета не выполнил.

Исходя из нормы абзаца 13 пункта 2 Основных положений № 442, состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

При таких обстоятельствах, отсутствие вины потребителя в утрате прибора учета не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии.

При этом в соответствии с абзацами 3 и 4 пункта 145 Основных положений № 442, обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Отсутствие прибора учета на момент проверки является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученной потребителем, в качестве безучетного и расчета периода безучетного потребления с даты предыдущей проверки (или предполагаемой проверки).

Таким образом, потребитель несет ответственность за кражу прибора учета.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлениях Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2016 по делу № А32-36738/2014, от 18.09.2019 по делу № А32-46246/2017, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.02.2017 по делу № А32-36738/2014, от 03.10.2016 по делу №А32-39685/2015, Арбитражного суда Московского округа от 25.05.2018 по делу № А41-75395/2017.

Обращение ответчика 19.11.2017 в правоохранительные органы с заявлением по факту хищения электросчетчика не является исполнением обязанности по незамедлительному извещению гарантирующего поставщика и сетевой организации об утрате прибора учета, факт извещения которых ответчиком не доказан.

Тот факт, что ответчик 19.11.2017 обратился в правоохранительные органы с заявлением по факту хищения электросчетчика, не освобождает его ответственности за утрату прибора учета.

При таких обстоятельствах суд считает доказанным факт безучетного потребления электроэнергии, оформленный актом № 15060516 от 21.11.2017.

На основании акта № 15060516 от 21.11.2017 истец произвел расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с даты, не позднее которой должна была быть проведена контрольная проверка прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии, т.е. за период с 15.08.2018 по 21.11.2017, который составил 187 974 кВтч на сумму 1 657 408,04 руб.

В соответствии с актом № 0009978 от 14.08.2015 последняя проверка прибора учета произведена 14.08.2015 (т. 1, л.д. 87).

В соответствии с п. 172 Основных положений № 442 проверка расчетного прибора учета должна проводиться не реже 1 раза в год.

С учетом указанной нормы очередная проверка прибора учета должна была быть проведена не позднее 14.08.2017, следовательно, период безучетного потребления с 15.08.2017 по 21.11.2017 (99 дней) определен истцом правильно.

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности от 28.05.2010 максимальная мощность в указанной точке поставки составляет 80 кВт (т. 1, л.д. 60-62).

Объем безучетного потребления электрической энергии определен истцом с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям № 442: 99 дней (количество дней в расчетном периоде) * 24 часа (количество часов в сутках) * 80 кВт (максимальная мощность) = 190 080 кВтч (общий объем безучетного потребления) – 2106 кВтч (полезный отпуск) = 187 974 кВтч * 7,47222 руб. (тариф) * 1,18 (НДС) = 1 657 408,04 руб.

Ссылка ответчика на режим работы кафе с 10 до 02 часов судом отклоняется, поскольку режим работы указанного объекта при заключении договора энергоснабжения не согласовывался. Мотивы, по которым суд не может принять во внимание режим работы спорного объекта, аналогичны мотивам, изложенным в абзацах 8-12 страницы 21 и абзацах 1-10 страницы 22 настоящего решения.

Кроме того, как следует из отзыва ответчика и представленных ответчиком фотоматериалов, по адресу 

<

...> расположено кафе «Версаль», что предполагает наличие холодильного оборудования для хранения продуктов (т. 2, л.д. 99-100).

Ответчиком не доказано отсутствие потребления электрической энергии в ночное время, принимая во внимание цель работы (общественное питание) и наличие в помещениях, в том числе оборудования, требующего круглосуточного потребления электрической энергии (например, холодильное оборудование для хранения продуктов и т.д.). Иное ответчиком не доказано.

При таких обстоятельствах требование о взыскании 1 657 408,04 руб. задолженности по акту о неучтенном потреблении № 15060516 от 21.11.2017 заявлено истцом правомерно и подлежит удовлетворению.

В соответствии с актом № 15061030 от 21.11.2017 (

<

...> (магазин)) безучетное потребление выразилось в отсутствии уведомления сетевой организации о неисправности прибора учета (при подключенной нагрузке показания счетчика не изменяются, импульсы счета отсутствуют).

Проверка произведена на основании уведомления сетевой организации № СлЭС/55/219 от 09.11.2017, которое вручено потребителю почтой 11.11.2017 (т. 2, л.д. 155-159).

Как следует из показаний свидетеля - представителя сетевой организации ФИО3, данных в судебном заседании 09.10.2018, прибыв на объект по адресу: 

<

...> (магазин) проверяющие установили, что при подключенной нагрузке счетчик не работает, показания не изменяются, что является основанием для составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии. Свидетель пояснила, что при подключенной нагрузке лампочка импульса счета должна моргать, что свидетельствует о том, что счетчик считает электроэнергию, а в данном случае импульсов счета не было. Кроме того, не изменялись показания счетчика, что свидетельствует о его неисправности. Поэтому ФИО5 по данному объекту платил на свое усмотрение, сколько было не жалко, и какой период времени это продолжалось, неизвестно. На вопрос суда о том, чем подтверждается то, что потребителю было известно о неисправности прибора учета, свидетель пояснила, что это подтверждается тем, что переданные и оплаченные потребителем показания были больше, чем фактически показания на приборе учета.

Как следует из показаний свидетеля - представителя сетевой организации ФИО4, данных в судебном заседании 09.10.2018, на спорном приборе учета имеется два светодиода: слева и справа. Светодиод справа «Сеть» горит при подаче на счетчик напряжения и сигнализирует о наличии напряжения. Но наличие напряжения на счетчике еще не означает, что есть расход. Светодиод слева начинает моргать при наличии потребления любыми электроприборами и в зависимости от силы тока, с увеличением силы тока частота моргания возрастает. При этом если потребление на объекте есть, а импульсов счета (моргания левого светодиода) нет, это говорит о том, что прибор учета неисправен. При этом потребитель при обнаружении данного обстоятельства должен незамедлительно уведомить сетевую организацию. Если потребитель уведомил сетевую организацию, то акт о неучтенном потреблении не составляется, а просто констатируется факт неисправности прибора учета. В соответствии с Основными положениями № 442 неуведомление сетевой организации о неисправности прибора учета является безучетным потреблением. На вопрос суда о том, если факт неисправности прибора учета стал известен потребителю в момент проведения проверки, были ли у представителей сетевой организации какие-либо сведения о том, что потребителю было ранее известно о неисправности прибора учета, свидетель пояснил, что признаком осведомленности потребителя о неисправности прибора учета является несоответствие размера оплаты и текущих показаний прибора учета, например, если счетчик остановился, а потребитель продолжает подавать новые показания и оплачивает их. Если это в течение нескольких месяцев продолжается, то это говорит о том, что счетчик стоит, а потребитель произвольно подает удобные ему показания, чтобы создать видимость того, что прибор учета работает и он платит по показаниям этого прибора.

Как следует из показаний свидетеля ФИО5, данных в судебном заседании 09.10.2018, объект по адресу: 

<

...> был сдан в аренду под аптеку. Прибыв на объект, ФИО5 с представителями сетевой организации прошли в подсобное помещение, осмотрели счетчик, никаких внешних признаков неисправности не было, но ФИО4, осмотрев прибор учета, сказал, что он не работает, он определил это визуально, т.к. потребление электроэнергии есть, а показания не меняются, хотя ФИО5 первого числа при подаче показаний смотрел на табло счетчика и показания и в предыдущие месяцы, и в этом месяце были, поэтому обнаружить неисправность он не мог. На вопрос суда о том, как происходит съем показаний на его объектах, ФИО5 пояснил, что обычно он либо сам лично снимает показания, либо звонит на объект и ему сообщают показания. О неисправности прибора учета ФИО5 узнал в момент проведения проверки, т.к. образования в области электроэнергетики не имеет.

Ответчиком в материалы дела представлено заключение эксперта АНО «Центр Технических Экспертиз» ФИО6 от 29.01.2018, подготовленное в рамках КУСП № 21151 от 28.11.2017, содержащее следующие выводы:

- причиной выхода счетного механизма прибора учета ЦЭ6803В № 008655031000067 из рабочего состояния следует считать производственный недостаток электронных компонентов (управление счетным механизмом);

- установить период времени, когда прибор учета вышел из строя, не представляется возможным в виду отсутствия возможности хранения информации в исследуемом объекте;

- следов ненадлежащей эксплуатации, несанкционированного доступа к элементам и электронным компонентам, трещин корпуса, тепловых повреждений, воздействия влаги и агрессивных жидкостей, проникновения в прибор насекомых, а также повреждения клейм и заводских пломб не обнаружено.

Как следует из исследовательской части заключения от 29.01.2018, экспертом произведено тестирование объекта исследования, путем включения в сеть и подключения эталонной нагрузки 1 кВт. В результате тестирования установлено: при подаче питания на исследуемый прибор учета начинает непрерывно гореть индикатор «СЕТЬ», индикатор импульсов не отражает поступление импульсов, в течение часа тестирования механизм учета не изменил показаний (т. 2, л.д. 65-79).

Кроме того, определением суда от 30.05.2019 по ходатайству ответчика суд поручил заводу-изготовителю спорного прибора учета - Заводу измерительных приборов «Энергомера» - филиалу АО «Электротехнические заводы «Энергомера» произвести комплексную проверку (технический анализ) прибора учета Энергомера ЦЭ-6803В 2010 года № 008655031000067, в ходе которой, в частности, отразить причины и временной промежуток выхода из рабочего состояния счетного механизма прибора учета, последние показания прибора учета и наличие (отсутствие) следов ненадлежащей эксплуатации или несанкционированного доступа к элементам и электронным компонентам прибора учета.

Из технического акта завода-изготовителя № 152/264 от 23.07.2019 следует, что:

- внутри корпуса счетчика не установлено устройств и радиодеталей, не предусмотренных конструкторской документацией завода-изготовителя; следов установки и последующего демонтажа вышеуказанных устройств не обнаружено;

- при проверке счетчика на поверенном метрологическом оборудовании выявлено, что счетчик не ведет учет потребляемой электрической энергии. Причина возникновения дефекта - выход из строя радиоэлемента на печатной плате прибора в процессе эксплуатации;

- определить период и время выхода из строя прибора учета не представляется возможным в виду отсутствия в счетчике журналов событий. Согласно, руководства по эксплуатации счетчика ЦЭ6803В: Техническое обслуживание счетчика в местах установки заключается в систематическом наблюдении за его работой (т. 4, л.д 1).

В соответствии с актом № 15061031 от 21.11.2017 (

<

...> (торговый центр)) безучетное потребление выразилось в отсутствии уведомления сетевой организации о неисправности прибора учета (при подключенной нагрузке показания счетчика не изменяются, импульсы счета отсутствуют).

Как следует из показаний свидетелей - представителей сетевой организации ФИО3 и ФИО4, данных в судебном заседании 09.10.2018, по данному объекту ситуация такая же, как и по объекту 

<

...>. В результате замеров токоизмерительными клещами при подаче нагрузки и работающих электроприборах было установлено, что имеется потребляемая мощность, есть напряжение, есть ток, но счетчик не считает, т.к. должны моргать импульсы счета. На экране токоизмерительных клещей видно, что нагрузка есть, при этом импульсов счета нет.

Как следует из показаний свидетеля ФИО5, данных в судебном заседании 09.10.2018, по данному объекту ситуация такая же, как и по объекту 

<

...>. Свидетель пояснил, что не является электромонтером и не имеет специальных навыков в этой области. Ежемесячно 1 числа он снимает и передает в сетевую организацию показания прибора учета. Кроме того, сетевой организацией регулярно производится контрольный съем показаний и показания сверяются сетевой организацией с показаниями, переданными потребителем.

Поскольку на объектах потребителя, расположенных по адресу 

<

...> (торговый центр) и 

<

...> (магазин) безучетное потребление электроэнергии, зафиксированное актами № 15061030 и № 15061031 от 21.11.2017, выразилось в отсутствии уведомления сетевой организации о неисправности прибора учета (при подключенной нагрузке показания счетчика не изменяются, импульсы счета отсутствуют), при этом на указанных объектах были установлены одинаковые приборы учета ЦЭ6803В производства ЗИП «Энергомера», т.е. имеют место тождественные факты безучетного потребления, то они подлежат совместной оценке судом с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 под "безучетным потреблением" понимается потребление электроэнергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электроэнергии и настоящим документом порядка учета электроэнергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Как установлено судом, зафиксированные в актах № 15061030 и № 15061031 от 21.11.2017 нарушения (неисправность приборов учета) влекут невозможность учета электроэнергии, поскольку при подключенной нагрузке показания счетчиков не изменяются, импульсы счета отсутствуют.

Данные обстоятельства не только зафиксированы в актах о неучтенном потреблении, но и подтверждены при проведении экспертизы прибора учета Энергомера ЦЭ-6803В № 008655031000067 экспертом АНО «Центр Технических Экспертиз» ФИО6 в рамках КУСП № 21151 от 28.11.2017 и при проведении комплексной проверки (технического анализа) прибора учета заводом-изготовителем по определению суда от 30.05.2019.

Соответствующие заключения в отношении прибора учета ЦЭ-6803В № 009026043005425 отсутствуют, однако, в отношении этого прибора учета имеет место аналогичная неисправность.

Таким образом, в рассматриваемом случае речь идет о второй группе действий потребителя, не связанных с вмешательством в работу прибора учета, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В соответствии с абзацем 13 пункта 2 Основных положений N 442 основанием для вывода о безучетном потреблении электроэнергии является также несоблюдение потребителем установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с условиями договора энергоснабжения потребитель обязан:

- поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему приборы учета электрической энергии и мощности (п. 3.3.7);

- осуществлять эксплуатацию принадлежащих ему энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского управления (п. 3.3.8);

- незамедлительно сообщать сетевой организации обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств (п. 3.3.16).

Ответчиком не соблюдены требований ч. 2 ст. 539, ст. 541, ч. 1 ст. 543 ГК РФ, п. 145 и 137 Основных положений, п. 1.2.2, 2.11.17, 2.11.4 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 №6.

Потребитель мог и должен был самостоятельно выявить неисправность приборов учета, о чем обязан был незамедлительно уведомить гарантирующего поставщика и сетевую организацию.

Потребитель обязан ежемесячно снимать и передавать показания прибора учета электрической энергии гарантирующему поставщику.

В абз. 7 п. 6 руководства по эксплуатации счетчика электрической энергии ЦЭ 6803В указано: «При подключении нагрузки светодиодный индикатор должен периодически мигать с частотой испытательного выходного устройства, показания энергии на отсчетном устройстве должны изменяться» (т. 2, л.д. 177).

Как следует из показаний свидетелей - представителей сетевой организации ФИО3 и ФИО4, путем визуального осмотра приборов учета по адресам: 

<

...> и 

<

...>, было установлено, что при подключенной нагрузке светодиодный индикатор наличия импульсов счета не мигал, показания энергии на отсчетном устройстве не изменялись.

При проведении экспертизы прибора учета ЦЭ6803В № 008655031000067 эксперт АНО «Центр Технических Экспертиз» ФИО6, включив прибор учета в сеть и подключив эталонную нагрузку 1 кВт, установил, что при подаче питания на исследуемый прибор учета начинает непрерывно гореть индикатор «СЕТЬ», индикатор импульсов не отражает поступление импульсов, в течение часа тестирования механизм учета не изменил показаний, что отражено в исследовательской части заключения от 29.01.2018 (т. 2, л.д. 65-79).

Таким образом, при выявлении неисправности приборов учета ЦЭ6803В как представители сетевой организации, так и эксперт руководствовались, прежде всего, результатами визуального осмотра, поскольку отсутствие импульсов счета при наличии на приборе учета соответствующего индикатора и отсутствие изменения показаний прибора учета при подключенной нагрузке свидетельствуют не иначе, чем о неисправности прибора учета.

Следовательно, для выявления неисправности приборов учета ЦЭ6803В не требовалось наличие специальных познаний и навыков, а обычная процедура контроля состояния прибора учета и регулярный съем показаний позволяют потребителю самостоятельно или с привлечением энергетика выявить неисправность прибора учета и сообщить об этом сетевой организации.

Таким образом, при ежемесячном снятии показаний с приборов учета ЦЭ6803В потребитель должен обнаружить их неисправность (импульсы счета отсутствуют, при подключенной нагрузке показания счетчика не меняются), о чем незамедлительно уведомить сетевую организацию и гарантирующего поставщика.

В п. 10 акта № 15061030 представитель потребителя указал: «остановку счетчика не заметил».

В п. 10 акта № 15061031 представитель потребителя указал: «не мог увидеть остановку счетчика».

В п. 4.1 акта №16061030 зафиксированы показания прибора учета ЦЭ6803В № 008655031000067 на момент выявления факта неучтенного потребления - 32 142,5 кВтч, что также подтверждается фотофиксацией прибора учета при проверке.

При этом фактически потребителем передавались следующие показания (т. 3, л.д. 16-25):

на 01.01.2017 - 35 782 (начальные) и 36 213 (конечные), расход - 431;

на 01.02.2017 - 36 213 (начальные) и 36 321 (конечные), расход - 108;

на 01.03.2017 - 36 321 (начальные) и 36 641 (конечные), расход - 320;

на 01.04.2017 - 36 641 (начальные) и 36 767 (конечные), расход - 126;

на 01.05.2017 - 36 767 (начальные) и 36 901 (конечные), расход - 134;

на 01.06.2017 - 36 901 (начальные) и 37 106 (конечные), расход - 205;

на 01.07.2017 - 37 106 (начальные) и 37 213 (конечные), расход - 107;

на 01.08.2017 - 37 213 (начальные) и 37 339 (конечные), расход - 126;

на 01.09.2017 - 37 339 (начальные) и 37 806 (конечные), расход - 467;

на 01.10.2017 - 37 806 (начальные) и 37 806 (конечные), расход - 0;

Таким образом, на момент проведения проверки 21.11.2017 показания прибора учета ЦЭ6803В № 008655031000067 были меньше последних переданных потребителем по состоянию на 01.10.2017 на 5 663,5 кВтч.

Даже на начало года (01.01.2017) согласно сведениям, переданным самим потребителем, показания прибора учета были значительно больше (на 3 639,50 кВтч), чем на дату проведения проверки (21.11.2017).

В п. 4.1 акта № 16061031 зафиксированы показания прибора учета ЦЭ6803В № 009026043005425 на момент выявления факта неучтенного потребления - 47 584 кВтч, что также подтверждается фотофиксацией прибора учета при проверке.

При этом потребителем фактически передавались следующие показания (т. 3, л.д. 16-25):

на 01.01.2017 - 48 343 (начальные) и 48 818 (конечные), расход - 475;

на 01.02.2017 - 48 818 (начальные) и 48 997 (конечные), расход - 179;

на 01.03.2017 - 48 997 (начальные) и 49 477 (конечные), расход - 480;

на 01.04.2017 - 49 477 (начальные) и 49 857 (конечные), расход - 380;

на 01.05.2017 - 49 857 (начальные) и 50 273 (конечные), расход - 416;

на 01.06.2017 - 50 273 (начальные) и 50 567 (конечные), расход - 294;

на 01.07.2017 - 50 567 (начальные) и 50 726 (конечные), расход - 159;

на 01.08.2017 - 50 726 (начальные) и 50 844 (конечные), расход - 118;

на 01.09.2017 - 50 844 (начальные) и 51 188 (конечные), расход - 344;

на 01.10.2017 - 51 188 (начальные) и 51 698 (конечные), расход - 510.

Таким образом, на момент проведения проверки 21.11.2017 показания прибора учета ЦЭ6803В № 009026043005425 были меньше последних переданных потребителем по состоянию на 01.11.2017 на 4 114 кВтч.

Даже на начало года (01.01.2017) согласно сведениям, переданным самим потребителем, показания прибора учета были больше (на 759 кВтч), чем на дату проведения проверки (21.11.2017).

Изложенное свидетельствует о том, что передаваемые потребителем показания приборов учета ЦЭ6803В № 008655031000067 и № 009026043005425 не соответствовали фактическим показаниям данных приборов учета.

Таким образом, потребителем передавались заведомо недостоверные показания приборов учета, что свидетельствует об осведомленности потребителя о неисправности данных приборов учета до даты проведения проверки.

В противном случае ответчик не обосновал, при каких обстоятельствах, не связанных с неисправностью приборов учета, показания по состоянию на 21.11.2017 могли измениться в меньшую сторону по сравнению с показаниями, которые передавались им, начиная с 01.01.2017.

С учетом изложенного доводы ответчика об осведомленности о неисправности приборов учета ЦЭ6803В № 008655031000067 и № 009026043005425 лишь в момент проведения проверки 21.11.2017 судом отклоняются как противоречащие материалам дела.

В силу приведенных выше норм права заведомое использование неисправного прибора учета само по себе свидетельствует о безучетном потреблении энергоресурса (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.09.2017 по делу № А15-3934/2016).

Поскольку установленная неисправность могла быть определена потребителем визуально и в соответствии с пунктом 145 Основных положений N 442, статьями 539, 543 ГК РФ у него возникла обязанность сообщить гарантирующему поставщику или сетевой организации о неисправности прибора учета, которая влечет недостоверность отражения прибором учета потребленного объема электроэнергии, то данный факт следует рассматривать как безучетное потребление электроэнергии.

Установление факта неисправности прибора учета (несоответствия его показаний объему потребленного ресурса) само по себе в силу приведенных норм права безотносительно наличия или отсутствия факта вмешательства потребителя (его вины) свидетельствует о безучетном потреблении энергоресурса и влечет обязанность по его оплате (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.07.2017 по делу № А32-11441/2016).

С учетом положений абзаца 13 пункта 2 и абзацев 3, 4 пункта 145 Основных положений N 442 суд констатирует, что отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии, поскольку по обеспечению функционирования прибора учета возлагается на потребителя.

Суд не принимает во внимание имеющийся в деле акт контрольного съема показаний приборов учета от 21.06.2017, подписанный электромонтером сетевой организации (т. 2, л.д. 176).

В данном акте зафиксированы показания прибора учета ЦЭ6803В № 008655031000067 - 37 043 кВтч, показания прибора учета ЦЭ6803В № 009026043005425 - 50 514 кВтч.

Однако, как указано выше, на момент проведения проверки 21.11.2017 показания прибора учета ЦЭ6803В № 008655031000067 составляли 32 142,5 кВтч, показания прибора учета ЦЭ6803В № 009026043005425 - 47 584 кВтч.

Таким образом, актом контрольного съема показаний приборов учета от 21.06.2017 зафиксированы несуществующие показания спорных приборов учета, в связи с чем суд приходит к выводу о том, что съем показаний 21.06.2017 спорных приборов учета ЦЭ6803В № 008655031000067 и № 009026043005425 электромонтером сетевой организации фактически не производился, а показания были предоставлены электромонтеру самим потребителем, а если съем и производился, то в акт контрольного съема показаний от 21.06.2017 были внесены заведомо недостоверные сведения.

В противном случае суд констатирует отсутствие в материалах дела сведений о том, при каких обстоятельствах, не связанных с неисправностью приборов учета, показания по состоянию на 21.11.2017 могли измениться в меньшую сторону по сравнению с показаниями, зафиксированными в акте контрольного съема показаний от 21.06.2017.

При таких обстоятельствах акт контрольного съема показаний приборов учета от 21.06.2017 применительно к приборам учета ЦЭ6803В № 008655031000067 и № 009026043005425 признается судом недостоверным доказательством по делу, в связи с чем не принимается во внимание при вынесении решения.

На основании акта № 15061030 от 21.11.2017 истец произвел расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с даты, не позднее которой должна была быть проведена контрольная проверка прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии, т.е. за период с 22.01.2017 по 21.11.2017, который составил 107 708 кВтч на сумму 949 685,09 руб.

В соответствии с актом № 0277530 от 21.01.2015 последняя проверка прибора учета произведена 21.01.2015 (т. 1, л.д. 88).

В соответствии с п. 172 Основных положений № 442 проверка расчетного прибора учета должна проводиться не реже 1 раза в год.

С учетом указанной нормы очередная проверка прибора учета должна была быть проведена не позднее 21.01.2017, следовательно, период безучетного потребления с 22.01.2017 по 21.11.2017 (304 дней) определен истцом правильно.

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности от 28.05.2010 максимальная мощность в указанной точке поставки составляет 15 кВт (т. 1, л.д. 45-47).

Объем безучетного потребления электрической энергии определен истцом с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям № 442: 304 дня (количество дней в расчетном периоде) * 24 часа (количество часов в сутках) * 15 кВт (максимальная мощность) = 109 440 кВтч (общий объем безучетного потребления) – 1732 кВтч (полезный отпуск) = 107 708 кВтч * 7,47222 руб. (тариф) * 1,18 (НДС) = 949 685,09 руб.

Суд отмечает, что тот факт, что ответчиком поданы и оплачены завышенные показания прибора учета ЦЭ6803В не нарушает прав ответчика и баланса интересов сторон, поскольку данный объем электроэнергии учтен истцом при расчете полезного отпуска. Иными словами оплаченный ответчиком в соответствии с переданными им завышенными показаниями приборов учета объем электроэнергии вычтен истцом из общего объема безучетного потребления электроэнергии.

Ссылка ответчика на режим работы аптеки с 08 до 20 часов судом отклоняется, поскольку режим работы указанного объекта при заключении договора энергоснабжения не согласовывался. Мотивы, по которым суд не может принять во внимание режим работы спорного объекта, аналогичны мотивам, изложенным в абзацах 8-12 страницы 21 и абзацах 1-10 страницы 22 настоящего решения.

Кроме того, как следует из отзыва ответчика, представленных ответчиком фотоматериалов, договора аренды № 27 от 04.09.2013 по адресу 

<

...> расположена аптека, что предполагает наличие оборудования, требующего круглосуточного потребления электрической энергии (например, холодильное оборудование для хранения лекарств) (т. 2, л.д. 59-62, 105-106).

Ответчиком не доказано отсутствие потребления электрической энергии в ночное время, принимая во внимание цель работы объекта (торговля лекарственными средствами) и наличие в помещениях, в том числе оборудования, требующего круглосуточного потребления электрической энергии (например, холодильное оборудование для хранения лекарств и т.д.). Иное ответчиком не доказано.

При таких обстоятельствах требование о взыскании 949 685,09 руб. задолженности по акту о неучтенном потреблении № 15061030 от 21.11.2017 заявлено истцом правомерно и подлежит удовлетворению.

На основании акта № 15061031 от 21.11.2017 истец произвел расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с даты, не позднее которой должна была быть проведена контрольная проверка прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии, т.е. за период с 22.01.2017 по 21.11.2017, который составил 69 927 кВтч на сумму 616 561,72 руб.

В соответствии с актом № 0277592 от 21.01.2015 последняя проверка прибора учета произведена 21.01.2015 (т. 1, л.д. 89).

В соответствии с п. 172 Основных положений № 442 проверка расчетного прибора учета должна проводиться не реже 1 раза в год.

С учетом указанной нормы очередная проверка прибора учета должна была быть проведена не позднее 21.01.2017, следовательно, период безучетного потребления с 22.01.2017 по 21.11.2017 (304 дней) определен истцом правильно.

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности от 22.04.2011 максимальная мощность в указанной точке поставки составляет 10 кВт (т. 1, л.д. 37-39).

Объем безучетного потребления электрической энергии определен истцом с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям № 442: 304 дня (количество дней в расчетном периоде) * 24 часа (количество часов в сутках) * 10 кВт (максимальная мощность) = 72 960 кВтч (общий объем безучетного потребления) – 3033 кВтч (полезный отпуск) = 69 927 кВтч * 7,47222 руб. (тариф) * 1,18 (НДС) = 616 561,72 руб.

Суд отмечает, что тот факт, что ответчиком поданы и оплачены завышенные показания прибора учета ЦЭ6803В не нарушает прав ответчика и баланса интересов сторон, поскольку данный объем электроэнергии учтен истцом при расчете полезного отпуска. Иными словами оплаченный ответчиком в соответствии с переданными им завышенными показаниями приборов учета объем электроэнергии вычтен истцом  из общего объема безучетного потребления электроэнергии.

Ссылка ответчика на режим работы супермаркета с 07 до 24 часов судом отклоняется, поскольку режим работы указанного объекта при заключении договора энергоснабжения не согласовывался. Мотивы, по которым суд не может принять во внимание режим работы спорного объекта, аналогичны мотивам, изложенным в абзацах 8-12 страницы 21 и абзацах 1-10 страницы 22 настоящего решения.

Кроме того, как следует из отзыва ответчика и представленных ответчиком фотоматериалов, по адресу 

<

...> расположен супермаркет «Семейный». Представленные ответчиком фотоматериалы свидетельствуют о том, что в данном супермаркете осуществляется торговля, в том числе, продуктами питания, что предполагает наличие холодильного оборудования для хранения продуктов. На фотоматериалах также видно, что в магазине имеется холодильное оборудование. На вывесках изображены продукты питания (т. 2, л.д. 102-103).

Ответчиком не доказано отсутствие потребления электрической энергии в ночное время, принимая во внимание цель работы (торговля продуктами питания) и наличие в помещениях, в том числе оборудования, требующего круглосуточного потребления электрической энергии (например, холодильное оборудование для хранения продуктов и т.д.). Иное ответчиком не доказано.

При таких обстоятельствах требование о взыскании 616 561,72 руб. задолженности по акту о неучтенном потреблении № 15061031 от 21.11.2017 заявлено истцом правомерно и подлежит удовлетворению.

Ссылка ответчика на акт контрольного съема показаний приборов учета от 21.06.2017 как на доказательство, влияющее на определение периода безучетного потребления электроэнергии по актам № 15061030 и № 15061031 от 21.11.2017, судом отклоняется, поскольку акт от 21.06.2017 признан судом недостоверным и недопустимым доказательством по делу по мотивам, изложенным выше.

Также, из смысла Основных положений N 442 следует, что "контрольное снятие показаний" и "проверка расчетных приборов учета" - понятия различные, так как при контрольном снятии показаний не проводится проверка состояния электроустановок потребителя и пригодности для осуществления расчетов.

Кроме того, анализ переданных потребителем показаний прибора учета с 01.01.2017 свидетельствует о том, что уже с начала 2017 года приборы учета являлись неисправными, о чем было известно потребителю, в связи с чем заявленный истцом период не превышает фактический период безучетного потребления.

В соответствии с актом № 15061032 от 21.11.2017 (

<

...> (магазин) безучетное потребление выразилось в применении магнита с целью искажения показаний прибора учета.

Проверка произведена на основании уведомления сетевой организации № СлЭС/55/219 от 09.11.2017, которое вручено потребителю почтой 11.11.2017 (т. 2, л.д. 155-159).

В соответствии с актом проверки № 15063742 от 08.09.2016, на прибор учета потребителя были установлены антимагнитные пломбы № 14*067907 и № 14*067908 (т. 1, л.д. 90).

На представленных в материалы дела фотоматериалах, сделанных во время проведения проверки, видно, что антимагнитные пломбы изменили цвет, т.е. сработали, что свидетельствует о наличии признаков воздействия магнитного поля на прибор учета (т. 1, л.д. 122,123).

Как следует из показаний свидетеля - представителя сетевой организации ФИО3, данных в судебном заседании 09.10.2018, на вопрос суда о том, чем подтверждается применение магнита на указанном объекте, свидетель пояснила, что индикатор антимагнитной пломбы представляет собой черный квадрат на зеленом фоне. Когда применяется магнит, черный квадрат индикатора растекается и весь индикатор становится черным. Для сравнения проверяющие приложили к сработавшей антимагнитной пломбе образец не использованного индикатора, не подвергшегося воздействию магнитного поля, что видно на фотоматериалах, сделанных во время проведения проверки.

Как следует из показаний свидетеля - представителя сетевой организации ФИО4, данных в судебном заседании 09.10.2018, антимагнитные пломбы созданы для того, чтобы констатировать применение магнита. Индикатор применения магнита состоит из трех частей: две части зеленого цвета, а центральная часть – черного. При применении магнита весь индикатор становится черным. Для наглядности проверяющие приложили к нарушенной пломбе неиспользованный индикатор. На вопрос суда о том, каким образом магнит воздействует на работу прибора учета, свидетель пояснил, что в данном случае происходит полная остановка счетчика. Для этого используется специальный неодимовый магнит, который создает сильное магнитное поле, которое действует на трансформаторы тока, имеющиеся в любом приборе учета, в этом случае прибор учета полностью останавливается.

Как следует из показаний свидетеля ФИО5, данных в судебном заседании 09.10.2018, когда он вместе с представителями сетевой организации подошел к прибору учета, все пломбы были на месте и были целыми. Потом ФИО5 отошел в сторону с присутствовавшим на месте непосредственным руководителем проверяющих, а проверяющий ФИО4 сказал, что он должен обследовать данный счетчик, а после обследования ФИО4 указал на сработавшую пломбу, на что ФИО5 ответил проверяющим, что если бы пломба была сработанная, то сотрудники электросетей сразу бы на это указали, как только осмотрели прибор учета. По мнению ФИО5, пломба сработала, когда ФИО4 прикоснулся к ней магнитной отверткой.

Таким образом, свидетельскими показаниями ФИО3 и ФИО4 и произведенной ими во время проверки фотофиксацией подтверждается факт нарушения антимагнитной пломбы на приборе учета НЕВА МТ 324 1.0 AR E4SC №004138.

Показания свидетеля ФИО5 о том, что на начало проверки антимагнитные пломбы были не нарушены, а признаки нарушения появились после проведения обследования счетчика сотрудником сетевой организации ФИО4, судом во внимание не принимаются, поскольку документально не подтверждены.

В материалы дела ответчиком не представлены фотоматериалы или другие доказательства, подтверждающие показания ФИО5 о целостности антимагнитных пломб на начало проверки и о нарушении пломб в результате умышленных действий сотрудников сетевой организации.

Суд, выслушав пояснения сторон, показания свидетелей, исследовав собранные по делу доказательства, оценив их в совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о доказанности факта безучетного потребления электроэнергии.

Согласно представленному сетевой организацией по требованию суда описанию принципа действия индикатора магнитного поля ИМП-2, полученному от производителя ООО «СИЛТЭК», индикатор магнитного поля предназначен для регистрации попытки несанкционированного воздействия на метрологические приборы, правильность работы которых подвергается помехам со стороны внешнего магнитного поля: счетчики электроэнергии, водяные, газовые. Поверхность индикатора состоит из трех полей: темно-зеленого посередине и светло-зеленых по краям. При воздействии на индикатор магнитом с индукцией выше порога срабатывания светло-зеленые поля изменяют свой цвет на темно-зеленый, сливаясь с цветом контрольного поля в течение 30 секунд. При увеличении интенсивности магнитного поля, время изменения цвета сокращается. В случае кратковременного воздействия (менее 30 секунд) светло-зеленые поля восстанавливают свой цвет, что имеет психологический эффект и отпугивает злоумышленника. При попытке снять СУ-индикатор со счетчика на СУ-наклейке проявляется надпись либо термохромная сетка (при нагревании). СУ-индикатор подвергался несанкционированному воздействию, если цвет индикатора однородный или на поверхности СУ-наклейки проявилась защитная надпись или термохромная сетка (т. 3, л.д. 92-94).

Совокупностью имеющихся в деле доказательств, в том числе показаниями свидетелей ФИО3 и ФИО4, сделанными в ходе проведения проверки фотоматериалами подтверждается, что на момент проведения проверки светло-зеленые поля по краям индикаторов антимагнитного поля № 14*067907 и № 14*067908 изменили свой цвет на темно-зеленый, слившись с цветом контрольного темно-зеленого поля, что свидетельствует о том, что индикатор подвергался несанкционированному воздействию магнитного поля, и является достаточным для вывода о наличии признаков безучетного потребления электроэнергии.

Из представленного ответчиком заключения эксперта АНО «Центр Технических Экспертиз» ФИО6 от 29.01.2018, подготовленного в рамках КУСП № 24809 от 08.12.2017, также следует, что в результате внешнего осмотра прибора учета экспертом зафиксирован факт изменения цвета антимагнитных пломб (т. 2, л.д. 43).

Как указано выше, потребитель обязан обеспечивать сохранность пломб, установленных на средствах учета, находящихся в электроустановках потребителя, незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику и в сетевую организацию обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств средств учета.

Доказательств соблюдения указанной обязанности ответчик не представил.

При этом техническая исправность прибора учета не свидетельствует об отсутствии фактического безучетного потребления, поскольку при вскрытии пломб возможно вмешательство в работу схемы учета и недостоверность отражаемых им данных об объеме потребления предполагается.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 5 и 6 Обзора судебной практики рассмотрения споров о безучетном и бездоговорном потреблении энергоресурсов, утв. постановлением Президиума Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.06.2015 N 6:

- ответственность за отсутствие пломбы (ее несоответствие предъявляемым требованиям) на приборе учета лежит на абоненте;

- нарушение (повреждение) пломб на приборе учета является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученной потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучетного.

В данном случае выявлен факт нарушения индикаторов антимагнитного поля на приборе учета (имеются следы воздействия магнитным полем). Факт нарушения пломб подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

В силу пункта 2 Основных положений № 442 безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и данным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

По смыслу названной нормы нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), охватывается понятием безучетного потребления электроэнергии.

Характеристики и описание специальных знаков визуального контроля регламентированы Положением о порядке проведения ревизии и маркирования специальными знаками визуального контроля средств учета электрической энергии, утвержденным Минтопэнерго России 16.09.1998 и Госстандартом России 03.10.1998.

Согласно пункту 1.3 названного Положения и приложению № 1 к нему маркирование средств учета, подлежащих ревизии, осуществляется специальными знаками визуального контроля, изготовленными по специальной технологии по техническим условиям, утверждаемым государственным энергетическим надзором Министерства топлива и энергетики Российской Федерации и РАО «ЕЭС России». Специальный знак представляет собой специальную голограмму, изготовленную на диэлектрической основе, разрушаемой при малейшем физическом воздействии. Знак состоит из 2 компонентов: полимерного листа (подосновы) и защищенного знака (голографической марки), закрепляемого на подоснове в удобном для контроля месте.

Следовательно, повреждение (разрушение) голограммы в силу ее свойств свидетельствует о воздействии на прибор учета и, соответственно, влечет искажение его учетных данных.

Исходя из сложившейся судебной практики, нарушение индикатора антимагнитного поля является достаточным основанием для вывода о безучетном потреблении электроэнергии (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.05.2018 по делу N А32-9572/2017; от 11.03.2020 по делу N А32-29351/2018; от 19.06.2019 по делу N А32-48632/2017; от 05.02.2019 по делу N А53-5144/2018; от 17.01.2019 по делу N А32-56777/2017).

В ходе судебного разбирательства ответчиком приводились доводы о том, что модель спорного счетчика имеет встроенный датчик, фиксирующий факты воздействия магнитного поля, а также, что пломба могла сработать в результате внутреннего магнитного поля, излучаемого самим счетчиком.

В целях проверки доводов ответчика определением от 23.01.2019 суд поручил производителю прибора учета НЕВА МТ 3241.0ARE4SC № 004138 ООО «ТайпитИП» произвести комплексную проверку прибора учета, в том числе, его метрологических параметров, журнала событий, встроенных электронных пломб, а также на предмет воздействия магнитного поля с целью искажения показаний с предоставлением в суд заключения по итогам такой проверки;

 - предоставить информацию о том, имеет ли данная модель электросчетчика датчик магнитного поля, и возможно ли в заводских условиях считать с него информацию о наличии/отсутствии фактов воздействия магнитного поля с целью искажения показаний; 

- при наличии соответствующей возможности предоставить информацию по всем зафиксированным в электронной памяти событиям, в том числе событиям воздействия магнитным полем; 

- предоставить информацию о том, имеется ли в конструкции электросчетчика источник магнитного поля, если имеется, то какова сила этого магнитного поля и может ли оно повлечь срабатывание установленной на счетчике антимагнитной пломбы.

В адрес суда поступил ответ ООО «ТайпитИП», из содержания которого следует, что данная модель счетчика не имеет датчика магнитного поля, в связи с чем считать со счетчика информацию о наличии/отсутствии фактов воздействия магнитного поля невозможно. В конструкции электросчетчика имеется источник магнитного поля силой 1 мТл, магнитное поле такой силы не может являться причиной срабатывания антимагнитной пломбы. К ответу ООО «ТайпитИП» приложен протокол испытаний, из содержания которого следует, что прибор учета соответствует требованиям ТУ и ГОСТ (т. 3, л.д. 75-84).

Таким образом, довод ответчика о наличии в конструкции спорного прибора учета датчика магнитного поля опровергается ответом завода-изготовителя.

Кроме того, опровергаются ответом завода-изготовителя и доводы ответчика о том, что срабатывание антимагнитной пломбы могло быть вызвано внутренним магнитным полем, излучаемым самим прибором учета.

Из представленных третьим лицом описания и технических характеристик используемых сетевой организацией антимагнитных пломб ИМП-2, полученных от производителя - ООО «СИЛТЭК», следует, что порог чувствительности указанных пломб составляет 12,5 мТл (т. 3, л.д. 92-94).

Таким образом, как обоснованно указал завод-изготовитель прибора учета ООО «ТайпитИП», имеющийся в конструкции электросчетчика источник магнитного поля силой 1 мТл не может являться причиной срабатывания антимагнитной пломбы, порог чувствительности которой составляет 12,5 мТл.

Судом не принимается вывод эксперта АНО «Центр Технических Экспертиз» ФИО6, содержащийся в ответе на вопрос № 3 заключения эксперта от 29.01.2018, подготовленного в рамках КУСП № 24809 от 08.12.2017, о том, что причиной изменения цвета на антимагнитной пломбе, вероятно, является магнитное поле, создаваемое проводниками на вводе и внутри прибора учета (т. 2, л.д. 44).

Во-первых, данный вывод является вероятностным, однако заключение эксперта не может быть основано на предположении. Во-вторых, ответом завода-изготовителя счетчика ООО «ТайпитИП» и сведениями производителя антимагнитных пломб ООО «СИЛТЭК» подтверждается, что имеющийся в конструкции электросчетчика источник магнитного поля силой 1 мТл не может являться причиной срабатывания антимагнитной пломбы, имеющей порог чувствительности 12,5 мТл. В-третьих, вывод эксперта документально не подтвержден, в связи с чем является необоснованным.

В целом суд отмечает, что заключение эксперта АНО «Центр Технических Экспертиз» ФИО6 от 29.01.2018, подготовленное в рамках КУСП № 24809 от 08.12.2017, не влияет на результат рассмотрения настоящего дела. Факт отсутствия следов ненадлежащей эксплуатации прибора учета и несанкционированного доступа к прибору учета не имеет правового значения для дела ввиду доказанности факта нарушения антимагнитной пломбы, который сам по себе является достаточным для вывода о неучтенном потреблении электроэнергии.

Как уже указывалось выше, с учетом правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833, нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, относится к группе действий, направленных на вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, совершение которых не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Видимое вмешательство в работу прибора учета компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтенном потреблении создается презумпция неточности прибора и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия прибора учета, что позволяет применять расчетный способ исчисления количества поставленного ресурса.

На основании акта № 15061032 от 21.11.2017 истец произвел расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с даты, не позднее которой должна была быть проведена контрольная проверка прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии, т.е. за период с 09.09.2017 по 21.11.2017, который составил 81 284 кВтч на сумму 716 698,88 руб.

В соответствии с актом проверки № 15063742 от 08.09.2016 последняя проверка прибора учета произведена 08.09.2016 (т. 1, л.д. 90).

В соответствии с п. 172 Основных положений № 442 проверка расчетного прибора учета должна проводиться не реже 1 раза в год.

С учетом указанной нормы очередная проверка прибора учета должна была быть проведена не позднее 08.09.2017, следовательно, период безучетного потребления с 09.09.2017 по 21.11.2017 (74 дня) определен истцом правильно.

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности № 00302934 от 18.04.2016 максимальная мощность в указанной точке поставки составляет 50 кВт (т. 1, л.д. 53-54).

Объем безучетного потребления электрической энергии определен истцом с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям № 442: 74 дней (количество дней в расчетном периоде) * 24 часа (количество часов в сутках) * 50 кВт (максимальная мощность) = 88 800 кВтч (общий объем безучетного потребления) – 7516 кВтч (полезный отпуск) = 81 284 кВтч * 7,47222 руб. (тариф) * 1,18 (НДС) = 716 698,88 руб.

Ссылка ответчика на режим работы магазина с 07 до 23 часов судом отклоняется, поскольку режим работы указанного объекта при заключении договора энергоснабжения не согласовывался. Мотивы, по которым суд не может принять во внимание режим работы спорного объекта, аналогичны мотивам, изложенным в абзацах 8-12 страницы 21 и абзацах 1-10 страницы 22 настоящего решения.

Кроме того, как следует из отзыва ответчика и представленных ответчиком фотоматериалов, по адресу 

<

...> расположен супермаркет «Семейный». Представленные ответчиком фотоматериалы свидетельствуют о том, что в данном супермаркете осуществляется торговля, в том числе, продуктами питания, что предполагает наличие холодильного оборудования для хранения продуктов (т. 2, л.д. 108-109).

Ответчиком не доказано отсутствие потребления электрической энергии в ночное время, принимая во внимание цель работы (торговля продуктами питания) и наличие в помещениях, в том числе оборудования, требующего круглосуточного потребления электрической энергии (например, холодильное оборудование для хранения продуктов и т.д.). Иное ответчиком не доказано.

При таких обстоятельствах требование о взыскании 716 698,88 руб. задолженности по акту о неучтенном потреблении № 15061032 от 21.11.2017 заявлено истцом правомерно и подлежит удовлетворению.

Довод ответчика об отсутствии у ФИО5 полномочий представлять интересы потребителя при проведении проверок 30.10.2017, 09.11.2017 и 21.11.2017 несостоятелен.

Как следует из показаний ФИО5, допрошенного судом в качестве свидетеля, он является супругом ФИО1, состоит с ней в официальном браке.

Установленные судом по делу обстоятельства свидетельствуют о том, что ФИО5 полностью ведет дела ФИО1 в отношении принадлежащих ей спорных объектов.

Судом установлено, что в базе сетевой организации имеется номер телефона ФИО5, по которому представители сетевой организации связывались с ним с целью обеспечения доступа на объекты.

Доступ на объекты и к приборам учета представителям сетевой организации обеспечивал ФИО5, присутствовал при проведении проверок.

При этом именно ФИО5, как следует из его свидетельских показаний, проводил переговоры с руководством сетевого филиала по результатам проверки на объекте х. Белый, пер. Садовый, 1 (магазин), состоявшейся 30.10.2017. Позднее именно ФИО5 от имени потребителя подавал заявку от 09.11.2017 по факту имевшего место возгорания прибора учета на этом объекте, на основании которой прибыли представители сетевой организации, и присутствовал при проведении проверки на этом объекте.

Далее, именно ФИО5 являлся заявителем по факту кражи прибора учета на объекте 

<

...> (КУСП № 23607 от 19.11.2017) (т. 2, л.д. 84-85). 

Действия ФИО5 по обращению в правоохранительные органы от имени потребителя ответчиком не оспариваются.

Показания приборов учета по всем спорным объектам подавал ФИО5, о чем он сообщил суду в ходе допроса в качестве свидетеля, об этом же свидетельствуют его подписи в поданных им сведениях о расходе электроэнергии за период с января по октябрь 2017г. (т. 3, л.д. 16-25).

Действия ФИО5 по передаче показаний приборов учета в адрес сетевой организации от имени потребителя ответчиком не оспариваются.

На основании переданных ФИО5 показаний ответчик производил оплату потребленной электроэнергии.

Далее ФИО5 от имени потребителя был подписан акт об осуществлении технологического присоединения по факту увеличения мощности, а также акт допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета № 0504459 от 01.12.2017 на объекте х. Белый, пер. Садовый, 1 (т. 3, л.д. 52-55).

Действия ФИО5 по подписанию акта об осуществлении технологического присоединения по факту увеличения мощности и акта допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета № 0504459 от 01.12.2017 от имени потребителя ответчиком не оспариваются.

Следует также отметить, что акты допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета по спорным точкам поставки (акты предыдущих проверок) № 0280063 от 26.03.2014, № 0009978 от 14.08.2015, № 0277530 от 21.01.2015, № 0277592 от 21.01.2015, № 15063742 от 08.09.2016 также подписывались ФИО5 (т. 1, л.д. 86-90).

Действия ФИО5 по подписанию актов допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета № 0280063 от 26.03.2014, № 0009978 от 14.08.2015, № 0277530 от 21.01.2015, № 0277592 от 21.01.2015, № 15063742 от 08.09.2016 от имени потребителя ответчиком не оспариваются.

Кроме того, именно ФИО5 участвовал в качестве представителя ответчика по делу № А32-26985/2016 по иску администрации муниципального образования Темрюкский район к ИП ФИО1 о сносе как самовольной постройки одного из спорных объектов, являющихся предметом настоящего судебного разбирательства, - здания магазина по адресу 

<

...> (т. 3, л.д. 57-60).

Изложенное в совокупности свидетельствует о том, что в рамках исполнения договора энергоснабжения от 30.12.2011 № 910334 ФИО5 всегда действовал и продолжает действовать от имени и в интересах потребителя, действия ФИО5 в рамках исполнения договора никогда ответчиком не оспаривались до выявления фактов безучетного потребления электроэнергии и подписания ФИО5 актов о неучтенном потреблении.

Ответчик ссылается на отсутствие у ФИО5 надлежащим образом оформленной письменной доверенности на представление ее интересов при проведении проверки и выявлении фактов безучетного потребления электроэнергии.

Вместе с тем, из правовой позиции, сформированной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 3170/12 и № 3172/12 от 03.07.2012, следует, что при отсутствии доказательств иного наличие полномочий представителя стороны, подписавшего юридически значимый для правоотношения документ, на представление интересов этой стороны в правоотношении предполагается.

Кроме того, наличие у представителя полномочий может явствовать из обстановки, в которой такой представитель действует (второй абзац пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Создавая или допуская создание обстановки, свидетельствующей о наличии полномочий у представителя, представляемый сознательно входит в гражданский оборот в лице такого представителя, поэтому не вправе ссылаться на отсутствие трудовых или гражданско-правовых отношений с представителем, так как обстановка как основание представительства не только заменяет собой письменное уполномочие (доверенность), но и возможна в отсутствие каких-либо надлежащим образом оформленных правоотношений между представителем и представляемым.

К одному из признаков подобной обстановки судебная практика относит наличие у представителя доступа к узлу учета потребителя и обеспечение такого доступа представителям сетевой организации.

Таким образом, с учетом данного обстоятельства (наличие у представителя доступа к узлу учета потребителя и обеспечение такого доступа представителям сетевой организации), а также иных изложенных выше обстоятельств, очевидно, что ФИО5 является лицом, чьи полномочия на участие в проведении проверок 30.10.2017, 09.11.2017 и 21.11.2017, явствовали из обстановки.

При таких обстоятельствах исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Расходы по уплате государственной пошлины по правилам ст. 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 304235229400257, ИНН 

<

***>) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 5 322 064,94 руб. безучетного потребления электроэнергии и 49610 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, вынесший решение, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.В. Тамахин