ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-54771/2015

17 апреля 2017 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     10 апреля 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 апреля 2017 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Семеновой А.Б.

судей  Борисовой Г.В., Толкунова В.М.

при ведении протокола судебного заседания:  Бурак К.Д.

при участии:  

от истца: Коновалова И.В. по доверенности от 03.08.2016 (до и после перерыва), Полякова О.А. по доверенности от 03.08.2016 (до перерыва)

от ответчика: Тютина И.С. по доверенности от 10.12.2016 (до перерыва)

от 3-го лица: Степанов Д.Ю. по доверенности от 06.04.2017 (до перерыва)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-14989/2016) ООО "Строительно-монтажное Управление 3" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.05.2016 по делу № А56-54771/2015 (судья Новикова Е.В.), принятое

по иску СПб ГБУ "Клоун-мим-театр "Мимигранты"

к ООО "Строительно-монтажное Управление 3"

3-е лицо: СПБ ГБУ "Служба заказчика администрации Кировского района»

о признании недействительным дополнительного соглашения и взыскании

установил:

Санкт-Петербургское государственное бюджетное учреждение "Клоун-мим-театр "Мимигранты" (ОГРН 1027810349710, адрес: 190020, Санкт-Петербург, Рижский пр. д.23/2; далее - истец, СПб ГБУ "Клоун-мим-театр "Мимигранты", театр) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное Управление 3" (ОГРН 1127847625839, адрес: 190004, Санкт-Петербург, Большой пр.В.О. д. 25, лит. А пом. 6Н; далее - ООО «СМУ-3», ответчик) о признании дополнительного соглашения от 10.03.2015 №1 к Контракту от 08.12.2014 №069 недействительным, расторжении Контракта от 08.12.2014 №069, взыскании штрафа в размере 501 953 руб. 89 коп. и государственной пошлины в размере 19 039 руб. 08 коп. (№ А56-54771/2015). 

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено СПБ ГБУ «Служба заказчика администрации Кировского района» (адрес: 198098, Санкт-Петербург, просп. Стачек, д. 45; далее - третье лицо).

	ООО «СМУ-3» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к СПб ГБУ "Клоун-мим-театр "Мимигранты" о взыскании 5 521 490 руб., составляющих стоимость выполненных ремонтных работ, и пени за просрочку оплаты выполненных работ в размере, исчисленном на дату исполнения судебного решения, расходов по оплате государственной пошлины (дело №А56-56745/2015) .

	Определением суда от 08.10.2015 в одно производство объединены дела №А56-54771/2015 и №А56-56745/2015, объединенному делу присвоен №А56-54771/2015.

	Решением от 15.04.2016 суд удовлетворил заявленный театром иск в полном объеме, признал недействительным дополнительное соглашение от 10.03.2015 №1 к Контракту №069 от 08.12.2014, расторг Контракт №069 на выполнение работ по капительному ремонту от 08.12.2014, взыскал с общества с ограниченной ответственностью «Строительно-Монтажное Управление 3»  в пользу Санкт-Петербургского государственного бюджетного учреждения "Клоун-мим-театр "Мимигранты" 501 953 руб. 89 коп. штрафа и 19 039 руб. 08 коп. государственной пошлины.

В удовлетворении  иска общества с ограниченной ответственностью  «СМУ-3» о взыскании с Санкт-Петербургского государственного бюджетного учреждения "Клоун-мим-театр "Мимигранты"  5 521 490 руб. долга суд  отказал.

	Не согласившись с решением суда, ООО «СМУ-3» обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам и представленным в дело доказательствам. Указывает на то, что предусмотренные Контрактом работы им фактически выполнены, что подтверждается  подписанными сторонами актами по форме КС-2, КС-3. Апелляционная жалоба ответчика содержит ходатайство о назначении по делу судебно-строительной экспертизы для оценки объемов выполненных и неоплаченных истцом работ.

	В судебном заседании представитель ООО "СМУ-3" доводы апелляционной жалобы, а так же ходатайство о назначении экспертизы поддержал, представители театра возражали против удовлетворения жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, представитель третьего лица поддержал позицию театра.

	В судебном заседании 08.09.2016 произведена замена состава суда в соответствии со статьей 18 АПК РФ.

	Определением апелляционного суда от 29.09.2016 производство по делу приостановлено в связи с назначением по делу строительной экспертизы, проведение которой поручено Негосударственной судебно-экспертной организации ООО "Союз экспертов «ДОКАЗАТЕЛЬСТВО" (далее - ООО "Союз экспертов «ДОКАЗАТЕЛЬСТВО") .

	Перед экспертом поставлены вопросы:

1. Каковы объемы, виды и стоимость фактически выполненных ООО «СМУ-3» работ в здании СПб ГБУ «Клоун-мим-театр «Мимигранты» в соответствии с государственным контрактом № 069 от 08.12.2014?;

2. Каковы объемы, виды и стоимость фактически выполненных ООО «СМУ-3» работ   в  здании СПб  ГБУ «Клоун-мим-театр «Мимигранты» в соответствии с Дополнительным соглашением № 1 от 10.03.2015 к государственному контракту № 069 от 08.12.2014?;

3. Имеются ли в выполненных работах недостатки (существенные или несущественные), каковы причины их возникновения?;

4. Имеют ли выполненные на объекте работы потребительскую ценность для СПб ГБУ  «Клоун-мим-театр «Мимигранты»?.   

Оплата экспертизы в размере 44 000 руб. 00 коп. возложена судом апелляционной инстанции на ООО "СМУ-3".

	01.02.2017 апелляционным судом получено экспертное заключение ООО "Союз экспертов «ДОКАЗАТЕЛЬСТВО" от 18.01.2017 №16/10-20/01-СТЭ (т.3 л.д.26-64).

	Согласно выводам указанного экспертного заключения: 

	Общая стоимость фактически выполненных ООО "СМУ-3" работ и затрат в здании СПб ГБУ «Клоун-мим-театр «Мимигранты» в соответствии с государственным контрактом №069 от 08.12.2014 с учетом аукционного коэффициента составляет 3 095 009 руб., включая НДС 18%.

	Общая стоимость фактически выполненных ООО "СМУ-3" работ и затрат в здании СПб ГБУ «Клоун-мим-театр «Мимигранты» в соответствии с Дополнительным соглашением №1 от 10.03.2015 к государственному контракту №069 от 08.12.2014 составляет 3 526 104 руб., включая НДС 18%.

	Все ремонтно-строительные работы, выполненные ООО "СМУ-3" на объекте капительного строительства соответствуют требованиям регламентных документов в капитальном строительстве для соответствующих видов работ. Замена проектных остекленных алюминиевых дверных блоков на аналогичные остекленные дверные блоки из ПВХ профиля является несущественным недостатком. 

	Все выполненные ООО "СМУ-3" работы и затраты имеют потребительскую ценность для СПб ГБУ «Клоун-мим-театр «Мимигранты». Результат выполненных ООО "СМУ-3" работ и затрат можно использовать по назначению, так как выполненные ООО "СМУ-3" работы либо в точности соответствуют проектной документации, либо соответствуют просьбам заказчика (СПб ГБУ «Клоун-мим-театр «Мимигранты»).

	Определением от 03.02.2017 апелляционным судом возобновлено производство по делу, судебное заседание назначено на 06.04.2017.

	В судебном заседании участники процесса поддержали ранее изложенные позиции по делу. Судом объявлен перерыв до 10.04.2017.

	Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в апелляционном порядке.

	Из материалов дела следует, что между СПб ГБУ "Клоун-мим-театр "Мимигранты" и ООО «СМУ-3» 08.12.2014  заключен Контракт № 069 на выполнение работ по капитальному ремонту (далее - Контракт) объекта истца, находящегося по адресу: Санкт-Петербург, пр. Римского Корсакова, дом 47, корпус 2 литер Б (т.1 л.д.10-26).

В соответствии с пунктом 3.2. Контракта окончание выполнения работ: 120 календарных дней с момента подписания акта передачи объекта в работу. Датой фактического окончания выполнения работ считается дата подписания акта приемки в эксплуатацию работ. 

	ООО «СМУ-3» приняло объект в работу 11.12.2014, соответственно датой окончания выполнения работ является 10.04.2015.

	В соответствии с пунктом 5.1.5 Контракта Заказчик (театр) в соответствии со статьей 749 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) поручает осуществление от его имени технического надзора за ходом и качеством выполнения работ представителю СПб ГБУ "Служба заказчика администрации Кировского района". 

	Пунктом 6.4 Контракта предусмотрено, что при обнаружении заказчиком и представителем СПб ГБУ "Служба заказчика администрации Кировского района" в ходе приемки отдельных этапов или работ по Контракту в целом недостатков  в выполненной работе, Сторонами составляется рекламационный акт. в котором фиксируется перечень недостатков (недоделок)  и срок их устранения Подрядчиком.

Как утверждает истец, по состоянию на 16.07.2015 акт приемки в эксплуатацию работ не подписан. В ходе выполнения работ ответчику третьим лицом предоставлялись рекламационные акты, однако, согласно утверждению истца, замечания в полном объеме не устранены, что является нарушением пункта 5.2.7. Контракта.

Также ответчиком, в нарушение условий Контракта, не переданы театру акт выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанные представителем СПб ГБУ «Служба заказчика администрации Кировского района».

	10.03.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение №1 к Контракту, согласно пункту 1 которого в соответствии с письмами №01-КР от 19.12.2014, №23-113 от 05.02.2015 стороны договорились изменить перечень работ и сроки по контракту в соответствии с Приложением №1 к настоящему дополнительному соглашению с учетом изменения существенных условий Контракта. Срок выполнения работ - 08.05.2015.

	Остальные условия Контракта остаются без изменений (пункт 2 дополнительного соглашения) (т.1 л.д.79).

В обоснование иска истец ссылался на изменение ответчиком сроков выполнения работ, произведенных на основании дополнительного соглашения к Контракту от 10.03.2015 №1, которые Контрактом не предусмотрены.

	Пунктом 7.4 Контракта предусмотрено, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении Подрядчиком обязательств по Контракту, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, Подрядчик выплачивает штраф в размере 10% от цены Контракта.

Претензией, направленной в адрес ответчика 16.07.2015, истец заявил  ответчику требование об устранении замечаний, указанных в рекламационных актах в срок до 20.07.2015, а так же о выплате штрафа, предусмотренного пунктом 7.4 Контракта, в сумме  501 953 руб. 89 коп. (т.1 л.д.142-143).

	Поскольку указанная претензия была оставлена ООО "СМУ-3" без удовлетворения, театр обратился в арбитражный суд с иском  (с учетом уточнения) о признании дополнительного соглашения от 10.03.2015 №1 к Контракту от 08.12.2014 №069 недействительным, расторжении Контракта от 08.12.2014 №069, взыскании штрафа в размере 501 953 руб. 89 коп. и государственной пошлины, оплаченной в связи с обращением с иском в суд.

	Ответчик, возражая по иску, ссылался на условия положений раздела 2 Контракта, которыми по соглашению сторон допускается изменение его существенных условий, в пределах 10% предусмотренного Контрактом объема работ и цены. Пояснил, что в ходе выполнения работ, по инициативе и требованию заказчика, первоначально определенный Контрактом объем и перечень работ был частично изменен, откорректирован, в допустимых  Контрактом и действующим законодательством рамках, в связи с чем было подписано дополнительное соглашение. Также был изменен срок выполнения работ.

Стоимость работ, с учетом соглашения, составила 5 521 490 руб., из которых: 1 396 430 руб. стоимость демонтажных работ, 3 036 330 руб. стоимость устройства конструктивных элементов, 1 088 730 руб. заполнение дверных и оконных проемов.

Окончательная стоимость работ увеличилась на 501 951 руб. 11 коп., что не превысило допустимый Контрактом 10% предел изменения цены и не  вызвало каких-либо возражений со стороны заказчика.

Учитывая изложенное, ООО «СМУ-3» настаивало, что работы были выполнены им в соответствии с потребностями, пожеланиями заказчика, в согласованные сторонами сроки, в установленном Контрактом (с учетом Соглашения) объеме и без превышения допустимых пределов стоимости. Выполненные работы были приняты заказчиком в полном объеме, о чем свидетельствуют подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ №1, №2, №3 от 08.05.2015. Исполнительная документация истцу также была передана.

Настаивая на взыскании с театра 5 521 490 руб. стоимости выполненных работ, ответчик также утверждал, что работы были выполнены в соответствии с условиями Дополнительного  соглашения №1 от 10.03.2015. На основании пунктов 7.8, 7.9 Контракта просил взыскать штрафные санкции в виде пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ на дату уплаты за каждый день просрочки, в размере, исчисляемом на дату исполнения судебного решения.

	Выслушав участников процесса, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее со стороны театра и третьего лица, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции без достаточных правовых оснований удовлетворил иск театра и отклонил заявленные ООО "СМУ 3" требования. 

	Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 1 статьи 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу части 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Частью 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон №94-ФЗ), действовавший на дату заключения сторонами Контракта №069,  устанавливал единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства; эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования; обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья1). 

По общему правилу, установленному пунктом 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ, при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и их объеме, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

В соответствии с пунктами 1,2 статьи 766 ГК РФ Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

По смыслу статьи 432 ГК РФ перечисленные в пункте 1 статьи 766 ГК РФ условия являются существенными для государственного контракта, и определяются согласно пункту 2 той же статьи в соответствии с объявленными условиями торгов.

Согласно пункту 2 статьи 767 ГК РФ, пункту 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ, изменение существенных условий государственного контракта не допускается, иначе как в случаях, предусмотренных пунктом 1 указанной статьи ГК РФ, а также частями 6-6.7,8.1 статьи 9 и частью 26.1 статьи 65 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии со статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона № 44-ФЗ) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях, в частности если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом и при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта.

	В соответствии с пунктом 1.2 Контракта подрядчик выполняет работы в соответствии с  условиями Контракта, Технического задания, сводным сметным расчетом.

Стоимость работ на момент подписания Контракта определена сторонами в размере 5 019 538 руб. 89 коп.

Согласно положений пункта 2.5 Контракта изменение существенных условий Контракта допускается, если по предложению Заказчика увеличивается предусмотренный Контрактом объем работы не более, чем на десять процентов .

10.03.2015 сторонами подписано Дополнительное соглашение №1 к контракту №069 от 08.12.2014, которым изменен объем, перечень работ и сроки их выполнения, соответственно стоимость работ составила 5 521 490 руб.

Учитывая, что первоначальная стоимость Контракта составляла 5 019 538 руб. 89 коп., увеличение его стоимости на основании дополнительного соглашения до размера 5 521 490 руб., не превышает установленного законодательством и Контрактом 10% ограничения, соответствующего 501 953 руб. 89 коп.  

Согласно пункта 5.1.5. Контракта заказчик, в соответствии со статьей 749 ГК РФ поручает осуществление от его имени технического надзора за ходом и качеством выполняемых работ представителю СПб ГБУ «Служба заказчика администрации Кировского района». 

В соответствии с пунктом 6.4. Контракта при обнаружении истцом и представителем СПб ГБУ «Служба заказчика администрации Кировского района» в ходе приемки отдельных этапов или работ по Контракту в целом недостатков в выполненной работе, сторонами составляется рекламационный акт, в котором фиксируется перечень дефектов (недоделок) и срок их устранения ответчиком.

Материалы дела содержат рекламационные акты в которых зафиксирован перечень дефектов (недоделок) и срок их устранения ответчиком. Согласно письма СПб ГБУ «Служба заказчика администрации Кировского района» исх. №85 от 15.07.2015 г. замечания в полном объеме ответчиком не устранены, что является нарушением пункта 5.2.7. Контракта.

В соответствии с пунктом 6.6. Контракта по завершении в установленный срок работ по контракту ответчик передает истцу полный комплект оригинала исполнительной документации, включая акт приемки объекта в эксплуатацию после выполненных ремонтных работ, акт выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанные представителем СПб ГБУ «Служба заказчика администрации Кировского района». 

Апелляционный суд учитывает то обстоятельство, что 08.05.2015 заказчиком без замечаний и претензий приняты работы, выполненные ООО "СМУ-3"  на общую сумму 5 521 490 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами  о  приемке  выполненных работ по форме КС-2: от 08.05.2015 №1 на сумму 1 396 430 руб., от 08.05.2015 №2 на сумму 1 088 729 руб., от 08.05.2015 №3 на сумму 3 036 330 руб., содержащими  подписи генерального директора ООО "СМУ-3" и художественного руководителя театра, а так же оттиски печатей сторон (т.3 л.д.146-200).

Так же в обосновании своей позиции по делу о фактическом выполнении работ, предусмотренных Контрактом, ООО "СМУ-3" в материалы дела представлены справки о стоимости выполненных работ от 08.05.2015 №№ 1, 2, 3 на указанные  в актах КС-2 суммы, так же содержащие подписи должностных лиц и оттиски печатей сторон (т.3 л.д.201-203).

ООО "СМУ-3" в адрес театра выставлены счет от 01.06.2015 №79 и счет-фактура   от  08.05.2015  №05/08/15  на  величину  стоимости  выполненных  работ  5 521 490руб. (т.3 л.д.204-205). Исполнительская документация и счет от 01.06.2015 получены представителем Заказчика, что подтверждается подписью и оттиском печати театра на сопроводительном письме от 01.06.2015 №43 (т.3 л.д.206).

То обстоятельство, что выполненные Подрядчиком и принятые Заказчиком работы не были оплачены в полном объеме, послужили ООО "СМУ-3" основанием для направления в адрес театра претензии от 04.06.2015 №27 и последующего обращения в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности и неустойки.      

В соответствии с пунктом 5.2.2. Контракта ответчик обязуется выполнить работы надлежащим образом, в соответствии с требованиями соответствующих нормативно-правовых актов, техническим заданием и иными исходными данными, не допуская выполнения объемов работ сверх лимитов их финансирования, установленных Контрактом.

В опровержении доводов театра о некачественном выполнении ответчиком работ ООО "СМУ-3" суду апелляционной инстанции представлены акты освидетельствования скрытых работ за период с декабря 2014 года по май 2015 года, содержащие подписи представителей сторон, а также представителя Службы заказчика Кировского района Санкт-Петербурга - ведущего специалиста, инженера Технического надзора Степанова Д.Ю. (т.2 л.д.76-89). Указанные акты содержат указание на то, что работы выполнены в соответствии со СНиП и проектной документацией, отвечают требованиям их приемки. Актом от 08.05.2015 зафиксирован факт получения главным инженером театра от Подрядчика комплекта ключей на все вновь установленные двери по спорному объекту капитального строительства (т.2 л.д.92). Указанные документы приобщены апелляционным судом к материалам дела на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

Факт  выполнения ООО "СМУ-3" обязательств по Контракту, заключенному    с театром, подтверждается также экспертным заключением Негосударственной судебно-экспертной организации ООО "Союз экспертов "ДОКАЗАТЕЛЬСТВО"  от 18.01.2017 №16/10-20/01-СТЭ, выполненным указанной экспертной организацией по определению апелляционного суда от 29.09.2016.

Согласно выводам данной экспертизы работы на объекте выполнены ООО "СМУ-3"  по  Контракту  и  Дополнительному  соглашению  к  нему  на  общую сумму 6 621 113 руб., то есть в сумме большей, чем указано с актах формы КС-2 и справках КС-3 и заявлено истцом ко взысканию.

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, то есть во взаимной связи и в совокупности с другими доказательствами по делу.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.10.2015 №2382-О, в целях достижения такой задачи судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (пункт 1 статьи 2 АПК Российской Федерации), арбитражный суд в силу положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (часть 3 статьи 9), сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом и создает условия для установления фактических обстоятельств при рассмотрении и разрешении дел, а в случае возникновения в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний, - назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82), при этом заключение эксперта не имеет для арбитражного суда, рассматривающего дело, заранее установленной силы (часть 5 статьи 71) и подлежит оценке наравне со всеми иными доказательствами по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности (часть 2 статьи 71).

Выводы судебной экспертизы истцом и третьи лицом не оспорены, у апелляционного суда отсутствуют основания не доверять выводам эксперта, изложенным в заключении.  

Выводы судебной экспертизы наряду с иными доказательствами по делу, представленными ответчиком, подтверждают его позицию о фактическом выполнении работ на заявленную ко взысканию сумму 5 521 490 руб. Указанная сумма подлежит взысканию с СПб ГБУ "Клоун-мим-театр Мимигранты" в пользу ООО "СМУ-3".

Также с театра в пользу ООО "СМУ-3 " в порядке статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию судебный расходы в виде государственной пошлины, оплаченной истцом при обращении в суд первой инстанции в сумме 50 607 руб. 45 коп., оплаченной при подаче апелляционной жалобы в сумме 3000 руб. платежным поручением от 22.04.2016 №78, и расходы по оплате экспертизы в размере 44 000 руб.

Апелляционный суд не находит подлежащим удовлетворению требование ООО "СМУ-3" о взыскании с театра пени за просрочку  оплаты выполненных работ в размере, исчисляемом на дату исполнения судебного решения, поскольку в нарушение положения статьи 65 АПК РФ указанное требование истцом по встречному иску не обоснованно, не представлен  расчет неустойки, не указан размер ставки рефинансирования, подлежащий применению при расчете неустойки. 

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ  лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения иска, заявленного СПб ГБУ "Клоун-мим-театр Мимигранты", о расторжении Контракта от 08.12.2014 №069, признании недействительным дополнительного соглашения от 10.03.2015 №1 к данному Контракту недействительным и взыскании с ответчика штрафа в размере 501 953 руб. 89 коп. 

Согласно статье 168 ГК РФ, сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Удовлетворяя требование о признании недействительным дополнительного соглашения к Контракту, суд первой инстанции указал на то, что при заключении дополнительного соглашения к Контракту предусмотренные законодательством обстоятельства, при которых допускается изменение существенных условий заключенного государственного контракта, отсутствовали. Дополнительное соглашение к Контракту заключено сторонами в нарушении норм статьи 767 ГК РФ  и пункта 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, в связи с чем является ничтожным на основании статьи 168 ГК РФ.

	Между тем, частью 5 статьи 9 Закона №94-ФЗ предусмотрено, что при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Частью 6 указанной нормы установлено, что в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. 

Поскольку стоимость дополнительных работ не превышала 10% от стоимости Контракта, то в силу раздела 2 Контракта и части 6 статьи 9 Закона №94-ФЗ стороны имели право заключить указанное соглашение, тем более, что оно было заключено по инициативе Заказчика на основании его писем от 25.01.2015 и от 05.02.2015 323-НЗ (т.3 л.д.144, 145).

Согласно положениям статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Согласно пункту 8 статьи 9 Закона № 94-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 

1) при существенном нарушении договора другой стороной; 

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. 

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с пунктом 4.5. Контракта подрядчик несет ответственность за допущенные отступления от требований, предусмотренных в техническом задании и в обязательных для сторон строительных норм и правил, за снижение и потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части после выполненных работ, а также за не достижение указанных в техническом задании показателей объекта ремонта.

В силу части 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

	В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается факт надлежащего исполнения ответчиком обязательств по государственному контракту, в связи с чем основания для удовлетворения требований истца у апелляционного суда отсутствуют.

Принятое по делу решение подлежит отмене, поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.05.2016 по делу № А56-54771/2015 отменить. 

В удовлетворении иска Санкт-Петербургского государственного бюджетного учреждения "Клоун-мим-театр "Мимигранты" отказать.

Взыскать с Санкт-Петербургского государственного бюджетного учреждения "Клоун-мим-театр "Мимигранты" в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-Монтажное Управление 3» задолженность в размере 5 521 490 рублей, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции в размере 50 607 руб. 45 коп., по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 3000 руб., судебные расходы по оплате экспертизы в размере 44 000 руб.

В остальной части в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Строительно-Монтажное Управление 3» отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Г.В. Борисова

 В.М. Толкунов