ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А64-2747/2021

г. Воронеж

26 января 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена  20 января 2022 года.

     Постановление в полном объеме изготовлено   26 января 2022 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи

ФИО1,

судей

ФИО2,

 

ФИО3,

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

ФИО4,

при участии:                     

от общества с ограниченной ответственностью «РемСтройИнвест»: ФИО5 представитель по доверенности №1 от 17.01.2022;

от Управления по физической культуре и спорту Тамбовской области: ФИО6 представитель по доверенности №40.01-16/1267 от 21.06.2021; ФИО7 представитель по доверенности №1 от 19.01.2022;

от ТОГБУ «Капиталстрой»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ТОГАУ «Тамбовгосэкспертиза»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью «Институт «Тамбовстройпроект»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управление инвестиций администрации г.Мичуринска: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РемСтройИнвест» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 08.11.2021 по делу № А64-2747/2021 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «РемСтройИнвест» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению по физической культуре и спорту Тамбовской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора ТОГБУ «Капиталстрой», ТОГАУ «Тамбовгосэкспертиза», общества с ограниченной ответственностью «Институт «Тамбовстройпроект», Управление инвестиций администрации г.Мичуринска, Тамбовская область,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «РемСтройИнвест» (далее - ООО «РемСтройИнвест», истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к Управлению по физической культуре и спорту Тамбовской области (далее – Управление, ответчик) с требованием признать недействительным односторонний отказ Управления по физической культуре и спорту Тамбовской области от исполнения контракта №0164200003019002433_61349 от 16.09.2019, оформленный решением об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 29 декабря 2020г. и претензией (уведомлением) за №40.01-16/2497 от 29.12.2020г., претензией (уведомлением) за №40.01-16/2504 от 29.12.2020г.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены, ТОГБУ «Капиталстрой», ТОГАУ «Тамбовгосэкспертиза», ООО «Институт «Тамбовстройпроект», Управление инвестиций администрации г.Мичуринска.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 08.11.2021 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на наличие обстоятельств, препятствующих выполнению работ в надлежащие сроки: несвоевременной передачи проектной документации и обнаруженными в ней недостатками, требующими устранения; несвоевременной перечислении суммы аванса; вносимыми изменениями относительно выполнения дополнительного объема работ.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители третьих лиц не явились.

В материалы дела от ТОГАУ «Тамбовгосэкспертиза» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

От Управления по физической культуре и спорту Тамбовской области поступил отзыв на апелляционную жалобу, который суд приобщил к материалам дела.

В порядке ст. ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ суд отказал в удовлетворении ходатайства ТОГАУ «Тамбовгосэкспертиза» о приобщении  к материалам дела копии заключений от 09.02.2014 №68-1-5-0002-14; от 23.04.2019 №68-1-0040-19; от 08.10.2020 №68-1-1-1-050383-2020, поскольку исходя из фактических обстоятельств дела, порядка заявления дополнительных доказательств в суде апелляционной инстанции, предусмотренному статьей 268 АПК РФ, п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", правовых оснований для приобщения дополнительных доказательств по делу суд апелляционной инстанции не усматривал. 

Более того, указанные документы имеются в материалах дела, доказательств отсутствия тождества не представлено.

Заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители Управления по физической культуре и спорту Тамбовской области возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела и установлено судом, по итогам проведения аукциона в электронной форме (протокол от05.09.2019г.    №0164200003019002433) 16.09.2019 между Управлением по физической культуре и спорту Тамбовской области (Заказчик) и               ООО «РемСтройИнвест» (Подрядчик)  был заключен контракт №0164200003019002433_61349, предметом которого является строительство физкультурно-оздоровительного комплекса в г. Мичуринске (далее - Работы, ФОК) (п. 1.1 контракта).

Согласно п.1.2. Контракта, Подрядчик обязуется выполнить и передать Заказчику Работы на условиях, предусмотренных Контрактом, извещением об осуществлении закупки (приглашением принять участие в определении подрядчика), документацией о закупке, заявкой (окончательным предложением) Подрядчика (участника закупки), а Заказчик обязуется принять и оплатить их; объем и содержание Работ по Контракту определяются приложением № 1 к Контракту (проектно-сметная документация).

Цена Контракта составляет 95 550 397 (Девяносто пять миллионов пятьсот пятьдесят тысяч триста девяносто семь) рублей 25 копеек, в том числе НДС 20% (п. 2.1 контракта).

Согласно п. 3.7, п.3.8. Контракта предусмотрен авансовый платеж в размере 30% контрактной цены, что составляет 28 665 119, 18 рублей, который производится в течение 10 дней с момента поступления Заказчику заявки Подрядчика.

Сроки выполнения Работ установлены в Приложении № 3 к Контракту (график выполнения строительно-монтажных работ).

Исходя из согласованного сторонами графика выполнения работ по отдельным этапам, дата начала работ – дата заключения контракта, конечным сроком выполнения работ последнего этапа (озеленение, дорожное покрытие, пуско-наладочные работы) является дата – 31.08.2020.

В соответствии с п.5.1.1. Контракта, Заказчик обязан в течение трех рабочих дней с даты заключения Контракта передать Подрядчику проектную документацию по объекту, прошедшую государственную экспертизу, определяющую объем и содержание работ.

При этом, в силу п. 5.3.7 подрядчик обязан немедленно предупреждать Заказчика и до получения от него указанийприостанавливать работу при обнаружении: возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения Работы; иных, не зависящих от Подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой Работы, либо создают невозможность ее завершения в установленный Контрактом срок.

На основании п. 5.2.1 заказчик вправе принимать решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ, по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения обязательств, а также в случае:

если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению Контракта или выполняет Работу настолько медленно, что окончание ее к установленному Контрактом сроку становится невозможным;

если Подрядчик в установленный Заказчиком срок не устранил недостатки, обнаруженные при приемке Работ;

В целях исполнения обязательства и подготовки осуществлению выполнения строительных работ заказчиком представлен акт приема-передачи строительной площадки подрядчику от 08.11.2019, разрешение на строительство от 10.10.2019, Постановление Администрации г. Мичуринска Тамбовской области №1715 от 23.09.2019, акт приема-передачи вложений в нефинансовые активы.

Сумма аванса перечислена заказчиком подрядчику 27.11.2019, проектно-сметная документация передана 08.11.2019.

То есть, сроки перечисления аванса и передачи проектно-сметной документации заказчиком были нарушены (26.09.2019 и 19.09.2019 соответственно).

На представленную проектно-сметную документацию подрядчиком получено положительное заключение государственной экспертизы ТОГАУ «Тамбовгосэкспертиза» от 09.01.2014 №68-1-5-0002-14, 23.04.2019 №68-1-0040-19, 08.10.2020 №68-1-1-2050383-2020.

В результате проведения входного контроля полученной проектно-сметной документации подрядчиком были выявлены значительные изменения в проектных решениях 2019 г., что не соответствует сметной документации, прошедшей государственную экспертизу 23.04.2019 г., о чем Заказчик был уведомлен письмами № 66-Ю от 14.10.19 г. и № 73-Ю от 29.10.2019.

По мнению истца, актом от 23.09.19 Подрядчику была передана проектно-сметная документация, в которой отсутствовала значительная часть разделов проекта, содержащихся в п.1.6 положительного заключения государственной экспертизы от 23.04.2019.

В ходе проводимых оперативных совещаний представителями ООО «РемСтройИнвест», Капиталстрой, ООО «Институт «Тамбовстройпроект», администрации г.Мичуринска принято решение о возможности проведения независимой экспертизы проектно-сметной документации.

10.06.2020 Управление заключило с АНО «Строительная Судебно-Экспертная Лаборатория» договор на оказание экспертных услуг проектно-сметной документации №1744/50.

До момента выдачи экспертного заключения Эксперта, ООО «РемСтройИнвест» выполняло работы по Контракту, которые, по его мнению, не требовали корректировки проектно-сметной документации. Приемка результатов отдельных этапов выполненных работ и подписание соответствующих актов (по форме №КС-2), справки о стоимости работ и затрат (по форме №КС-3) осуществлялись Управлением после проведения авторского надзора ООО «Институт «Тамбовстройпроект» и стройконтроля Капиталстрой.

Выводы Эксперта от 14.07.2020 (за исключением п.п. 1,2,7,10) содержали информацию о вероятной возможности проведения корректировки отдельных разделов ПСД.

При этом Экспертом установлено, что в ходе посещения Объекта было выявлено, что отклонения фактических сечений колонны по оси 2Б от проектного сечения 40Ш1 (ширина полки колонны менее ширины полки сечения 40Ш1 по СТО АСЧМ 20-93). Указано, что данное расхождение может оказать влияние на безопасность здания в целом (п. 10 выводов Эксперта).

Как указывает подрядчик, в связи с вышеизложенным в период с 01.06.2020 г. до 14.07.2020 г. (дата составления акта экспертного исследования) работы Подрядчиком были приостановлены.

Полученные по результатам проведения исследования Экспертом выводы послужили поводом для проведения 10.08.2020 совещания с представителями Управления, истца, ТОГАУ «Тамбовгосэкспертиза», Капиталстрой, ООО «Институт «Тамбовстройпроект», администрации г.Мичуринска, МБУ ДО «Мичуринская СОШ», по результатам которого было принято решение о корректировке проектно-сметной документации с прохождением повторной государственной экспертизы и продлением срока действия Контракта.

14.08.2020 Управлением заключен контракт с ООО Институт «Тамбовстройпроект» на выполнение работ по корректировке ПСД № 20/370. При этом в техническом задании на корректировку ПСД были учтены все предложения Подрядчика по изменению ПСД, поступившие от него в ходе исполнения Контракта.

26.08.2020 Управление заключило договор №ГА-154/20 с ТОГАУ «Тамбовгосэкспертиза» на оказание услуг по проведению повторной государственной экспертизы откорректированной ПСД.

Корректировка ПСД, выполненная ООО «Институт «Тамбовстройпроект», прошла повторную государственную экспертизу в ТОГАУ «Тамбовгосэкспертиза» 08.10.2020 (Положительное заключение от 08.10.2020 №68-1-1-2-050383-2020).

19.10.2020г. Подрядчику была передана проектно-сметная документация, прошедшая повторную государственную экспертизу, в связи с чем, истец ссылается на то, что согласно п.3.5.7 Контракта, Подрядчик не имел возможности производить работы в период с 01.06.2020 г. по 19.10.2020.

В ходе проведения входного контроля вновь полученной проектно-сметной документации подрядчиком было выявлено, что при корректировке проеткно-сметной документации не были учтены ранее выполненные и оплаченные работы, а так же выявлены многочисленные несоответствия в проектно-сметных решениях.

Несмотря на выявленные несоответствия, Подрядчиком с 19.10.2020 г. активно осуществлялись возможные виды работ, что подтверждают акты по формам КС-2 и КС-3 подписанные строительным контролем, утвержденные Заказчиком и оплаченные на сумму 32 675 797 рублей.

Ознакомившись с результатами корректировки ПСД и повторным положительным заключением строительной государственной экспертизы 24.11.2020, стороны согласовали новые условия исполнения Контракта (Дополнительное соглашение к Контракту от 24.11.2020 № 7), в том числе по обоюдному согласию были скорректированы сроки выполнения работ - 19.12.2020.

Согласно п.2 Дополнительного соглашения №7,                                           ООО «РемСтройИнвест» до 20.12.2020г. в качестве обеспечения исполнения Контракта обязалось предоставить продленную банковскую гарантию.

В соответствии с п.п.6.1-6.2.1 Контракта, размер обеспечения исполнения Контракта составляет 28 809 165,00 руб. Размер обеспечения гарантийных обязательств: 960305,50 руб. 

В нарушение п.6.2.1 Контракта, п.2 Дополнительного соглашения от 24.11.2020 № 7 к Контракту, Подрядчик в срок - 20.12.2020 не предоставил Заказчику в качестве обеспечения исполнения Контракта продленную банковскую гарантию (срок действия банковской гарантии, предъявленной в качестве обеспечения при заключении Контракта, истекал 31.12.2020).

Подрядчиком представлены объяснения о невозможности исполнения требований контракта в установленные сроки, среди которых: 1. отсутствия решения по цветовой гамме; 2. несоответствие технических условий точкам подключения; 3. ошибки в проектно-сметной документации и прохождение ее повторной государственной экспертизы; 4. несоответствие повторного положительного заключения государственной экспертизы проекту 5. действия заказчика по согласования дополнительного объема работ.

В связи с неисполнением Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, в том числе в установленный срок,  29.12.2020 Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, оформленное решением об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 29.12.2020.

Также истцу была направлена     претензия (уведомление)      №      40.01-16/2497       от 29.12.2020г. и претензия (уведомление) № 40.01-16/2504 от 29.12.2020 со ссылкой на п.9.1. Контракта и п.п. 1,2 ст.450.1 Гражданского кодекса РФ.

Основанием к принятию решения об одностороннем отказе явились: не завершение работ с получением необходимой документации; непредоставление в качестве обеспечения продленной банковской гарантии; неоплата суммы неустойки.

Решением УФАС по Тамбовской области от 08.02.2021 №382-09/367 отказано во включении сведений ООО «РемСтройИнвест» в реестр недобросовестных поставщиков.

Оснований к принятому решению антимонопольного округа явилось противоречивость позиций заказчика и подрядчика по оценке действий каждой из сторон при исполнении контракта и недостаточности представленных доказательств.

ООО «РемСтройИнвест» полагает, что односторонний отказ Управления по физической культуре и спорту Тамбовской области от исполнения контракта №016420000301900243361349 от 16.09.2019, оформленный решением об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 29 декабря 2020г., является недействительным, поскольку обеспечить выполнения работ  в надлежащие сроки их выполнения не представлялось возможным, ввиду объективных обстоятельств, препятствующих выполнению работ - несвоевременной передачи проектной документации и обнаруженными в ней недостатками, требующими устранения; несвоевременной перечислении суммы аванса; вносимыми изменениями относительно выполнения дополнительного объема работ.

Ссылаясь на изложенные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящим иском.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из спорного договора, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, а также положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – закон о контрактной системе).

В соответствии со ст. 307, 309 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом. По общему правилу только надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (ст. 763 ГК РФ).

На основании подп. 8. п. 1 ст. 3 Закон о контрактной системе государственный контракт - гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт)  государственным  заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было установлено контрактом.

То есть Закон о контрактной системе указывает лишь на необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства. При этом основания для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от договора установлены в ГК РФ и подлежат применению. Неуказание в контракте какого-либо конкретного существенного нарушения обязательства, являющегося основанием для заявления одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права при наличии соответствующего основания в ГК РФ.

Право одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта сторонами урегулировано п. 5.2.1, в том числе по основаниям, предусмотренным гражданским кодексом Российской Федерации.

Применительно к отношениям сторон, возникающим из договоров подряда, основания для отказа заказчика в одностороннем порядке от исполнения договора определены в статьях 715, 717 ГК РФ, а также ст. 708 ГК РФ во взаимосвязи со ст. 405 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с частью 3 статьи 708 ГК РФ указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В пункте 2 статьи 450.1 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Заказчик уведомил надлежащим образом подрядчика о принятом решении претензией от 29.12.2020.

Оспаривая наличие оснований к принятому решению об одностороннем отказе от исполнения контракта, подрядчик указывает о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ в надлежащие сроки: несвоевременной передачи проектной документации и обнаруженными в ней недостатками, требующими устранения; несвоевременной перечислении суммы аванса; вносимыми изменениями относительно выполнения дополнительного объема работ.

Оценивая возражения и пояснения сторон, суд учитывает, в порядке ст. 431 ГК РФ, буквальные основания к принятому решению заказчиком об одностороннем отказе - не завершение работ с получением необходимой документации; непредоставление в качестве обеспечения продленной банковской гарантии; неоплата суммы неустойки.

Во взаимосвязи положений ст.ст. 708, 715, 405 ГК РФ, суд исследует вопросы нарушение подрядчиком конечного срока выполнения работ, а также нарушение им срока предоставления банковской гарантии.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, гак и промежуточных сроков выполнения работы.

Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода (п. 1 ст. 314 ГК РФ).

Для заказчика, имеющего правовой интерес по принятию выполненных подрядчиком работ, юридически значимым обстоятельством является их надлежащее выполнение, в сроки, установленные графиком производства работ.

Материалами дела подтверждено внесение изменений сторонами в первоначально согласованные сроки выполнения работ дополнительным соглашением №7 от 24.11.2020 до 19.12.2020.

Исходя из содержания данного соглашения следует, что в связи с изменением объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, а также выполнением работ (товаров (материалов), используемых при вьшолнении работ) качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в Контракте, по независящим от Сторон Контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения. Стороны согласовали: 

1.1.Внести изменения в проектно-сметную документацию на строительство физкультурно-оздоровительного комплекса в городе Мичуринске (Приложение № 1 к Контракту) согласно приложению № 1 к Соглашению;

1.2.Внести изменения в Смету Контракта изложив Приложение № 2 к Контракту в редакции согласно приложению № 2 к Соглашению;

1.3.Продлить срок выполнения работ по строительству Объекта по 19 декабря 2020т. без учета срока на приемку объекта и составления Акта КС-11, изложив Приложение №3 Контракту «График производства и оплаты работ» в редакции согласно Приложению № 3 к Соглашению;

Приложение №3 к соглашению содержит график производства работ и оплаты работ, где по последнему этапу выполнения работ (отопление и вентиляция, системы связи, электрооборудование, технологическое оборудование, вертикальная планировка, дорожное покрытие, озеленение, автоматизация, диспетчеризация, водопровод и канализация, наружные сети электроснабжения, пуско-наладочные работы) должны быть выполнены до 19.12.2020.

В соответствии с ч. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Между тем, согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Таким образом, при заключении договора стороны, вправе определять его условия самостоятельно в соответствии с действующим законодательством.

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное (п. 2 ст. 452 ГК РФ).

В силу ч.1 ст. 95 ФЗ-44 изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных законом. 

Стороны по свободному волеизъявлению, в соответствии с положениями закона о контрактной системе внесли соответствующие изменения.

Дополнительное соглашение №7 от 24.11.2020 до 19.12.2020 подписано как заказчиком, так и подрядчиком.

Со стороны подрядчика соглашения подписано директором общества, скреплено печатью организации, что соответствует требованиям соблюдения реквизита юридического документа.

Являясь субъектом предпринимательской деятельности истец, при той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась по существу принимаемого на себя обязательства и гражданского оборота, должен был предусмотреть такой график выполнения работ, согласованный с заказчиком, который позволит ему осуществить добровольно принятое обязательство в надлежащие сроки.

 

В силу п. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. 

В соответствии с пунктом 57 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей (пункт 1 статьи 328 ГК РФ).

Если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены (пункт 1 статьи 750 ГК РФ).

В соответствии со ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Статьей 719 ГК РФ закреплено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статьи 328 ГК РФ).

Как указывает заявитель, виновными действиями заказчика были созданы обстоятельства, препятствующих выполнению работ подрядчиком, что явилось основанием к приостановлению работ в период с 01.06.2020 г. до 14.07.2020, с 01.06.2020 г. по 19.10.2020 ввиду повторного прохождения государственной экспертизы проектно-сметной документации.

Также, подрядчик указывает на несвоевременность передачи авансового платежа и первоначальной проектно-сметной документации.

Суд апелляционной инстанции, оценивая хронологию событий во взаимосвязи, полагает, что правовая природа дополнительного соглашения №7 от 24.11.2020, с учетом его толкования (ст. 431 ГК РФ), была направлена, в том числе, на корректировку графика выполнения работ, с учетом обстоятельств, препятствующих их выполнению.

То есть, все указываемые подрядчиком события имели место быть до момента согласования сторонами дополнительного соглашения №7 от 24.11.2020.

При этом, указывая на выполнение работ до 19.12.2020, при подписании соглашения 24.11.2020 (спустя месяц), подрядчик должен был осознавать принимаемые им риски, в том числе произвести анализ времени, необходимого для выполнения работ, и согласовывать такие сроки с заказчиком, которые способствовали бы их надлежащему исполнению.

В судебном заседании суд первой инстанции были заслушаны пояснения свидетелей – ФИО8, ФИО9, сотрудников лиц, участвующих в деле, из содержания которых следует, что (Определение от 22.09.2021) ФИО9 (в 2020г. являлся начальником отдел капитального строительства ООО «РемСтройИнвест».) пояснил, что был знаком со всей документацией размещенной на сайте. При этом, свидетель указал, что достроить объект по проекту 2020г. было невозможно: передача строительной площадки была осуществлена позже, разрешение на строительство также было передано с нарушением срока.

Истец, как профессиональный участник строительных отношений, ознакомившись с аукционной документацией, выявив ее недостатки, заявив об этом заказчику, а также обосновывая нарушения обязательства заказчиком по своевременности предоставления аванса и проектно-сметной документации, должен был осознавать риск корректировки графика выполнения работ, после устранения объективных обстоятельств, препятствующих их выполнению.

 Учитывая изложенные обстоятельства, просрочка кредитора (п. 3 ст. 405 ГК РФ) в предоставлении необходимых условий выполнения работ (проектной документации и авансового платежа) к спорным отношениям сторон не применима и не продлевает срок окончания работ – волеизъявление сторон на изменение срока выполнения работ отражено в дополнительном соглашении от 24.11.2019, подрядчик, полагая необоснованными указанные в нем сроки, имел право его не заключать, а, следовательно, являясь профессиональным участником подрядных отношений, осознавал риск указания даты окончания работ - 19.12.2020.

Помимо нарушения сроков выполнения работ, подрядчиком не предоставлена продленная банковская гарантия (по условиям дополнительного соглашения от 24.11.2020 № 7 в срок - 20.12.2020

В части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство следует считать невозникшим.

Частью 7 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта новое обеспечение исполнения контракта, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7.2 и 7.3 настоящей статьи. Поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ обеспечения гарантийных обязательств и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения гарантийных обязательств новое обеспечение гарантийных обязательств.

В нарушение условий Дополнительного соглашения №7 к Контракту (которое является неотъемлемой частью Контракта), Истец не представил Ответчику до 20.12.2020г. в качестве обеспечения исполнения Контракта продленную банковскую гарантию.

После подписания Дополнительного соглашения №7 Истец выполнение работ не приостанавливал, условия Дополнительного соглашения не оспаривал.

25.12.2020г. в адрес Управления поступили КС-2 №№ 42-52, КС-3 №11 на сумму 14756117,03 руб., в принятии которых после проверки ТОГАУ «Капиталстрой» было отказано по причине содержащихся в них нарушений, препятствующих приемке.

25.12.2020г. при осмотре Объекта представителями Управления совместно с ТОГАУ «Капиталстрой» было установлено, что Подрядчик необоснованно предъявил к оплате акты КС-2 №№ 42-52 на невыполненные в действительности работы, предъявил к оплате материалы, завезенные и якобы оставленные на строительной площадке, не передал в полном объеме исполнительную документацию. Закупленное Подрядчиком оборудование не было смонтировано, не проведены пуско-наладочные работы (копия акта осмотра представлена в материалы дела). Продленная банковская гарантия, а также обеспечение гарантийных обязательств в сумме 960305,50 руб. также не были представлены.

25.12.2020 в адрес ООО «РемСтройИнвест» вместе с результатами осмотра была направлена претензия №40.01-16/2465 с требованием об устранении выявленных в ходе осмотра Объекта нарушений в срок до 28.12.2020г.

В установленный срок (28.12.2020г.) требования, изложенные в претензии, ООО «РемСтройИнвест» исполнены не были.

28.12.2020 в адрес ООО «РемСтройИнвест» была направлена повторная претензия №40.01 -16/2497 с требованием об устранении нарушений и завершении строительства Объекта в срок до 29.12.2020г.

Указанные претензии оставлены истцом без удовлетворения.

29.12.2020г. в связи с нарушением Подрядчиком существенных условий Контракта (п.1.2, п.1.4, п.4.2, абз.2 п.3.8, п.6.1, п.6.2.1), незавершением в установленный Контрактом срок Работ по строительству Объекта и непредоставлением 3 экземпляров исполнительной документации с письменным уведомлением соответствия переданной документации фактически выполненным Работам, КС-2, КС-3, КС-11 и неустранением в установленный срок недостатков, обнаруженных при приемке работ, Управлением в соответствии с абз.3 п.5.2.1 Контракта и на основании ст.450.1 ГК РФ, ч.9 ст.95 Закона №44-ФЗ было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (том 1, л.д. 40-41).

29.12.2020 Решение было направлено Подрядчику (копия письма Управления от 29.12.2020 №40.01-16/2504) посредством службы курьерской экспресс доставки корреспонденции DIMEX (накладные №№ 40428668, 40428669).

30.12.2020 Решение размещено в ЕИС №0164200002820000002.

Частью 13 статьи 95 Закона №44-ФЗ установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

В установленный срок допущенные нарушения устранены не были.

Позиция истца о том, что обязательства Сторон были прекращены 20.12.2020 года, после окончания срока действия Контракта, следовательно, расторжение Контракта Заказчиком в одностороннем порядке незаконно в соответствии с ч.3 ст. 425 Гражданского кодекса РФ, правомерно отклонена судом первой инстанции, ввиду следующего.

Само по себе окончание срока действия государственного (муниципального) контракта не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее возможность его расторжения и включения сведений о недобросовестном поставщике в реестр, поскольку в силу п. 4 ст. 425 ГК РФ, окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 22.07.2020 N Ф10-2272/2020 по делу N А14-8670/2019) .

Применительно к Закону о контрактной системе расторжение контракта в связи с односторонним отказом стороны от его исполнения обусловлено возможностью применения к участнику мер публично-правовой ответственности за неисполнение своих обязательств по контракту и, тем самым, срыв государственного заказа и неэффективное расходование бюджетных средств.

В этой связи в соответствии с положениями Закона о контрактной системе закупок расторжение государственного контракта, по которому на момент принятия заказчиком соответствующего решения не исполнены обязательства со стороны участника закупки, допустимо вне зависимости от срока действия контракта, а выводы о невозможности расторжения контракта после окончания срока его действия применительно к положениям Закона о контрактной системе противоречат смыслу данного Закона.

Данный правовой подход соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2020 N 308-ЭС19-23241 по делу N А32-47028/2018.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимной связи представленные в дело доказательства, установив необходимые для разрешения спора обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований, установив наличие оснований для принятия заказчиком решения для одностороннего отказа от исполнения контракта и соблюдения публичных процедур, имеющихся в законе о контрактной системе, при принятии данного решения.

Вопрос о качестве и объеме выполненных ООО «РемСтройИнвест» работ, а также о возможности эксплуатации возведенного истцом объекта, является предметом рассмотрения в рамках дела №А64-4086/2021.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с п.п. 4, 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ, ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, возврату либо возмещению не подлежат.

На основании изложенного руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 08.11.2021 по делу №А64-2747/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РемСтройИнвест» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья 

ФИО1

       Судьи       

ФИО2

 

ФИО3