АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-24884/2021

г. Тюмень

28 марта 2023 года

Резолютивная часть решения оглашена 21 марта 2023 года 

Решение в полном объеме изготовлено 28 марта 2023 года

 

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Михалевой Е.В.,  рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление 

общества с ограниченной ответственностью «СтройКомплекс» (ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 29.02.2008, ИНН: 

<

***>, адрес: 620072, 

<

...>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» (ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 09.12.2005, ИНН: 

<

***>, адрес: 625007, 

<

...> Победы, д. 31) 

о взыскании задолженности за выполненные работы, 

третьи лица: Администрация города Тюмени, МКУ «Служба заказчика и технического контроля за строительством объектов (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства»

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 – на основании доверенности от 28.03.2022, ФИО3 – на основании доверенности от 20.03.2022,

от ответчика: ФИО4 – на основании доверенности от 13.01.2023, ФИО5 – на основании доверенности от 22.12.2022, ФИО6 – на основании доверенности от 18.11.2021,

от третьих лиц: 

от Администрации города Тюмени: ФИО7 – на основании доверенности от 01.11.2022, 

от МКУ «Служба заказчика и технического контроля за строительством объектов (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства»: не явились, извещены, 

 

установил:

ООО «СтройКомплекс» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к ООО «Тюмень Водоканал» (далее – ответчик) о взыскании задолженности по договору № 202 ИП-19 от 08.07.2019 в размере 15 648 515,86 руб. (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация города Тюмени, МКУ «Служба заказчика и технического контроля за строительством объектов (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства».

Ответчик иск не признал, представил отзыв, указал, что стоимость работ, согласованная сторонами в договоре, оплачена в полном объеме; указанная ответчика цена работ является завышенной, поскольку договорной объем  работ не увеличивался, какие-либо дополнительные работы по договору не выполнялись.

МКУ «Служба технического контроля» направила отзыв на иск, указала, что техническая документация по договору по окончании работ от подрядчика не поступала.

Администрации города Тюмени письменный отзыв на иск не представила.

В порядке статьи 81 АПК РФ истцом представлены дополнения к исковому заявлению (от 08.04.2022, от 22.12.2022), возражения на расчет ответчика (от 22.02.2023), возражения от 20.06.2022 на пояснения ответчика, возражения на письменные пояснения ответчика по итогам опроса эксперта, письменные пояснения от 28.11.2022, от 13.12.2022, от 17.03.2023.

Ответчиком представлены дополнения к отзыву, дополнительные пояснения от 07.06.2022, от 19.12.2022, возражения на заключение экспертов. 

Возражая против доводов ответчика, истец указал, что  окончательная цена на основании пункта 4.2 договора определяется равной сметной стоимости строительства, с применением коэффициента снижения стоимости, определенного в ходе торговой процедуры, но не должен превышать договорную цену, указанную в пункте 4.1 договора. Однако, согласно пункту 20.12 договора в случае выявления несоответствия положений настоящего договора и приложений к договору преимущественную силу будут иметь положения приложений. Пунктом 7 приложения определен порядок формирования цены договора - на основании сметной документации с применением понижающего коэффициента в ходе торговой процедуры. Сметная стоимость определяется в соответствии с МДС 81-35-2004 «Методика определения строительной продукции на территории Российской Федерации». Сметные расчеты выполнить с использованием программного комплекса Гранд-Смета по ФЕР-2017 с пересчетом индексов удорожания в текущие цены, утверждаемые Минстроем РФ. Таким образом, приложением к договору имеющим преимущественное положение определен порядок формирования цены договора. Довод о том, что дополнительные работы не согласованы заказчиком, по мнению истца, подлежит также отклонению по следующим обстоятельствам: все дополнительные работы включены в рамках формирования предпроектного обследования на основании технических решений предложенных ответчиком и по своей сути не являются дополнительными, поскольку смета формировалась в процессе выполнения работ по договору

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 28.06.2022 по делу № А70- 24884/2021 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «СтройДиагностика», производство по делу приостановлено. 

21.09.2022 от экспертной организации в материалы дела поступило экспертное заключение. 

Определением суда от 24.10.2022 производство по делу возобновлено. 

От ООО «СтройДиагностика» поступили пояснения экспертов по экспертному заключению и дополнения к пояснениям.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении  повторной экспертизы, которое судом отклонено по изложенным далее по тексту решения основаниям.

Определением суда от 27.02.2023 удовлетворено ходатайство сторон о вызове эксперта ООО «СтройДиагностика» ФИО8 для дачи пояснений по составленным в ходе проведения экспертизы сметным расчетам.

Экспертная организация направила в суд письмо о невозможности прибытия эксперта ФИО8 для дачи пояснений в судебное заседание, назначенное на 21.03.2023, в связи с вызовом в иное судебное заседание.

К настоящему судебному заседанию истцом направлены письменные пояснения по делу, представлено для приобщения к материалам дела заключение по проверке достоверности определения сметной стоимости на объекте: «Диспетчеризация и автоматизация ВНС» ООО «Тюмень Водоканал» от 19.05.2021.

Ответчик заявил о приобщении к материалам дела развернутой локальной сметы на демонтажные работы по ВНС-01.

МКУ «Служба технического контроля» явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом о начавшемся судебном процессе в порядке, предусмотренном статьями 121, 123 АПК РФ, в связи с чем, суд, руководствуясь положениями части 3 статьи 156 АПК РФ рассмотрел дело в отсутствие представителя указанного лица.

В судебном заседании истец поддержал исковые требования с учетом уточнения.

Ответчик в заседании суда против удовлетворения исковых требований возражал по основаниям, изложенным в отзыве. 

Представитель Администрации города Тюмени поддержал позицию ответчика, пояснил, что денежные средства на проведение работ по диспетчеризации и автоматизации ВНС выделены для ООО «Тюмень Водоканал» из местного бюджета в качестве субсидии на возвратной основе, которая должна будет возвращена за счет включения затрат в тарифы на коммунальные услуги.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 65 АПК РФ установлена обязанность сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Изучив материалы дела, всесторонне исследовав и оценив в совокупности доказательства по делу, заслушав представителей сторон в судебном заседании, суд считает исковые требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, между ООО «Тюмень Водоканал» (заказчик) и ООО «СтройКомплекс» (подрядчик) заключен договор № 202 ИП-19 от 08.07.2019 на выполнение работ по объекту: «Диспетчеризация и автоматизация ВНС» (далее - договор).

Данный договор был заключен с ООО «СтройКомплекс» по результатам закупочной процедуры по конкурентному отбору в электронной форме на ЭТП ГПБ на выполнение работ по мероприятию «Диспетчеризация и автоматизация» по объекту «Диспетчеризация и автоматизация» ВНС-01».

В соответствии с пунктом 2.1 договора подрядчик по заданию заказчика принимает на себя обязательства по выполнению работ на основании Технического задания (приложение №1) включая: Этап 1. Разработку проектно-сметной документации; Этап 2. Монтажные и пусконаладочные работы; Этап 3. Организация и обеспечение ввода объекта в эксплуатацию.

Включая в себя необходимость выполнения в том числе: предпроектное обследование; разработку рабочей документации; прохождение внутренней экспертизы и получение положительного заключения (согласно процедуре управления проектированием   объектов   капитального строительства, реконструкции и капитального ремонта ГК «РОСВОДОКАНАЛ»); поставку оборудования и материалов; выполнение монтажных работ, сварочных и слесарных (приложение №1); пуско-наладочные работы; доработка верхнего уровня программного обеспечения WinCC (SCADA) ВНС Оператор, вывод технологических параметров в систему ВНС Оператор;  внесение карты памяти контроллера ВНС в ОРС Сервер для будущего опроса, добавления мнемосхем ВНС в систему диспетчеризации; привязка добавленных переменных с ОРС Сервера к новым элементам,созданным в WinCC; создание архивных тегов и сообщений.

Согласно пункту 2.2 договора перечень работ, подлежащих выполнению в соответствии с настоящим договором, определен в техническом задании (Приложение 1) и технических условиях (приложение №1 к техническому заданию). Результат выполненного комплекса работ должен соответствовать основным технико-экономическим показателям и характеристикам, соответствовать проектным и экологическим показателям, установленным в техническом задании (приложение 1), являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что общая стоимость работ по настоящему договору составляет 6 475 944,91 руб., в т.ч. НДС по ставке, установленной действующим законодательством.

Стоимость работ определена расчетом начальной максимальной цены контракта. Стоимость выполненных работ принимается заказчиком от подрядчика за фактически выполненные работы на основании сметной документации предоставляемой подрядчиком с учетом коэффициента снижения предложенного в ходе торговой процедуры.

Предложенный подрядчиком на закупочной процедуре процент снижения на стоимость работ применяется к каждому пункту сметы, в том числе, к дополнительным работам не предусмотренных технически заданием за исключением материалов подрядчика, не предусмотренных в федеральной сметно-нормативной базе с учетом соблюдения следующего порядка:

При сдаче-приемке выполненных работ заказчик вправе затребовать у подрядчика копии документов, подтверждающих стоимость использованных материалов и оборудования (копий счетов-фактур поставщиков (изготовителей), договоров на закупку/изготовление материалов и оборудования, договоров перевозки, товарных накладных, актов приемки-передачи от поставщика (изготовителя) подрядчику, актов выполненных работ, услуг, платежные поручения), если стоимость оборудования и материалов не предусмотрена в федеральной сметно-нормативной баз. Непредставление Подрядчиком указанных документов расценивается сторонами как нарушение порядка приемки работ и является основанием отказа заказчика от приемки выполненных работ.

Стоимость материалов поставки подрядчика, не предусмотренных в федеральной сметно-нормативной базе, включается в стоимость выполненных работ (КС-2) по цене фактического приобретения с учетом транспортных расходов, в соответствии с базисом поставки, на основании предоставления подтверждающих документов (счетов-фактур от организации-поставщиков, товарных накладных и т.п.), согласованных в части стоимости с Отделом управления системой снабжения заказчика за 10 календарных дней до их приобретения, путем направления в адрес заказчика соответствующего письма.

Стоимость оборудования и материалов подрядчика неучтенных сметной документацией к договору подряда также должна быть согласована с Отделом управления системой снабжения заказчика за 10 календарных дней до их приобретения, путем направления в адрес заказчика соответствующего письма.

Согласно пункту 4.2 договора окончательная стоимость работ, материалов и оборудования определяется равной сметной стоимости строительства, с применением коэффициента снижения стоимости, определенного в ходе торговой процедуры, но не должна превышать договорную цену, указанную в пункте 4.1 договора.

В соответствии с пунктом 4.4 договора окончательную   оплату   за   выполненные   работы   в   размере   20%   заказчик производит   в   течение   30   (тридцати)  календарных   дней   после   оформления подрядчиком    и    подписания    обеими    сторонами    акта    приемки законченного строительством объекта (по форме КС-11) и получения положительного заключения о качестве выполненных работ от уполномоченного органа Администрации города Тюмени.

Согласно пункту 4.7 договора при необходимости выполнения дополнительных объемов работ, без выполнения которых невозможно завершение работ по настоящему договору, подрядчик обязан согласовать с заказчиком объемы дополнительных работ в следующем порядке, предусмотренным пунктом 4.7 договора.

В силу пункта 4.7.5 договора подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения ранее согласованной договорной цены в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, обязан выполнить договор с оплатой работ по цене, определенной в настоящем договоре, обеспечивая при этом сроки выполнения работ по настоящему договору. Превышение подрядчиком объемов и, как следствие - стоимости работ, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением сторон, выполняется (оплачивается) подрядчиком за свой счет.

Из материалов дела усматривается, что подрядчик письмом № 354/1/20 от 10.03.2020 направил в адрес заказчика сметную документацию с уведомлением последнего об увеличении стоимости строительства. 

17.03.2020 заказчик по электронной почте направил замечания к сметной документации.

31.03.2020 письмом № 438/2020 подрядчик просил подтвердить дальнейшее выполнение работ согласно утвержденному графику ПНР и исполнения заявки представителем ЭК Восток.

01.04.2020 в ответном письме заказчик подтвердил необходимость производства работ в соответствии с договором № 202ИП-19 от 08.07.2020.

07.04.2020 заказчик направил подрядчику замечания по сметной документации. 

Письмом № 554/20 от 06.05.2020 подрядчик предоставил заказчику откорректированный сметный расчет стоимости строительства на общую сумму 37 034 532,36 руб.

По накладной от 06.05.2020 № 8 подрядчик передал заказчику акты о приемке выполненных работ КС-2 на общую сумму 37 034 532,36 руб.

Однако, полученный от подрядчика сметный расчет заказчик не подписал, а направил в адрес подрядчика свой сметный расчет с применением понижающих коэффициентов, в соответствии с которым стоимость работ определена в соответствии с пунктом 4.1 договора в сумме 6 475 944,91 руб.

Подрядчик обращался к заказчику письмами № 644/20 от 28.05.2020, № 671/1/20 от 03.06.2020 с просьбой заключить дополнительное соглашение об увеличение стоимости и объемов работ, которые оставлены заказчиком без удовлетворения.

05.06.2020 письмом № И.ТНВК-05062020-055 ООО «Тюмень Водоканал» сообщил подрядчику о том, что письмо об увеличении договорной цены направлено уже после фактического выполнения работ, основания для приемки и оплаты работ сверх цены договора отсутствуют, просил подписать акты выполненных работ в соответствии с условиями договора  на сумму 6 475 944,91 руб. 

Ответчик произвел оплату выполненных  работ на сумму 6 475 944,91 руб., что подтверждается платежными поручениями № 37818 от 10.12.2019 на сумму 1 378 896,01 руб.; № 13583 от 20.03.2020 на сумму 3 217 180,15 руб., № 18018 от 11.06.2020 на сумму 1 879 868,75 руб.

Письмом от 09.07.2020 заказчик сообщил, что работы оплачены в пределах согласованный цены договора.

Письмом № 920/20 от 28.07.2020 подрядчик просило заказчика назначить рабочую комиссию по приемке выполненных работ, инициировать формирование Акта приемки законченного строительства объекта (по форме КС-11) и процедуры получения заключения о качестве выполненных работ от уполномоченного органа Администрации города Тюмени.

Письмом № И.ТНВК-25082020-058 от 25.08.2020 заказчик сообщил о нарушении подрядчиком порядка согласования дополнительных работ, а также о необходимости присутствия представителя ООО «СтройКомплекс» 31.08.2020 с целью комиссионной приемки фактически выполненных работ и составление ведомостей товарно-материальных ценностей, подлежащих принятию к учету ООО «Тюмень Водоканал», а также подписания соответствующего акта.

31.08.2020 ООО «СтройКомплекс» для сдачи-приемки выполненных работ направил своего представителя – технического директора ФИО9 

Письмом № 228/21 от 03.03.2021 подрядчик направил в адрес заказчика акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Объект по договору введен в эксплуатацию, что сторонами не оспаривается.

По расчету истца (с учетом уточнения иска) остаток задолженности ответчика составил 15 648 515,86 руб.

Поскольку в досудебном порядке спор сторонами не урегулирован,  претензия № 919/21 от 06.10.2021 с требованием оплаты задолженности оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим требованием.

Судом установлено, что между истцом и ответчиком возникли правоотношения по выполнению подрядных работ, которые регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчик определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» указано, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Таким образом, подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ в силу положений статей 702, 711, 740, 746, 753 ГК РФ обуславливают возникновение обязанности по оплате принятых заказчиком работ.

При этом наличие подписанного акта не лишает заказчика права заявить свои возражения по объему и стоимости оказанных услуг, о чем даны разъяснения в пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда». 

Факт выполнения работ по договору в полном объеме ответчиком не оспаривается. 

При этом ответчик пояснил, что работы им приняты, однако акты выполненных работ подписаны в пределах согласованной цены договора.

Кроме того, 16.03.2020 сторонами подписаны акт о приемке выполненных работ КС-2 №1 от 16.03.2020 и справка КС-3, которыми подтверждается, что подрядчиком передано, а заказчиком принято оборудование на сумму 4 595 972,16 руб. (с учетом НДС).

Отказ в оплате работ ответчик обосновал тем, что стоимость работ завышена, а выполнение дополнительных работ сторонами не согласовано, фактически дополнительные работы не выполнялись, выполненный объем работ соответствует договорному, истцом необоснованно завышены расценки и применены повышающие коэффициенты.

В свою очередь, истец не согласился со сметным расчетом заказчика на сумму 6 475 944,91 руб., указав, что заказчиком неправомерно применен понижающий коэффициент 0,79524337046 на материалы, хотя пунктом 18 закупочной документации и абз.3-5 пункта 4.1 договора предусмотрено, что к материалам подрядчика, не предусмотренным в федеральной сметно-нормативной базе понижающий коэффициент не применяется. 

Кроме того, по утверждению истца, заказчик необоснованно применил, помимо предусмотренного договором понижающего коэффициента 0,79524337046, также понижающий коэффициент 0,440721124131383, не предусмотренный условиями договора или нормами действующего законодательства, а также не указал в расчете часть позиций.

По ходатайству истца определением Арбитражного суда Тюменской области от 28.06.2022 по делу № А70-24884/2021 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «СтройДиагностика».

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по договору № 202ИП-19 от 08.07.2019. Соответствует ли объем, выполненных подрядчиком работ исходным данным по договору (Техническому заданию, ведомости объемов работ, согласованной рабочей документации, исполнительной документации). 

2. Были ли выполнены подрядчиком дополнительные работы, не предусмотренные условиями договора (Техническим заданием, ведомостью объемов работ, согласованной рабочей документации, исполнительной документации), а также дополнительные работы, без которых невозможно выполнение основных работ. Если да, то установить объем и стоимость дополнительных работ, а также установить объем и стоимость дополнительных работ, без которых невозможно выполнение основных работ по договору. 

3. Проверить правильность применения сметных норм и расценок по представленным заказчиком и подрядчиком актам выполненных работ. 

4. Установить, возможно ли при цене договора 6 475 944,91 руб. выполнение работ в объеме, предусмотренном техническим заданием к договору и порядком формирования цены договора, предусмотренного разделом 4 договора.

21.09.2022 от экспертной организации в материалы дела поступило экспертное заключение. 

Судебные эксперты при ответе на вопрос № 1 установили, что общая стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составила 28 071 243,45 руб., в т.ч. НДС (20%) 4 678 540,57 руб. с учетом коэффициента снижения, предложенного в ходе торговой процедуры (приложение № 1 к заключению – локальные сметные расчеты). Объем выполненных подрядчиком работ по договору № 202 ИП-19 от 08.07.2019, соответствует исходным данным, техническому заданию и разработанным подрядчиком ведомостям объемов работ, согласованной рабочей документации, выполненной исполнительной документации и техническим отчетам

Согласно ответу на вопрос № 2 дополнительные работы, не предусмотренные условиями договора (техническим заданием, ведомостью объема работ, согласованной рабочей документацией, исполнительной документацией), а также дополнительные работы без которых невозможно выполнение дополнительных работ отсутствуют.

При ответе на вопрос № 3 экспертами пересчитаны акты выполненных работ, представленные заказчиком и подрядчиком.  При этом эксперты ссылаются на то, что правильность применения сметных норм и расценок подтверждается ссылками на действующую нормативную документацию.  

При ответе на вопрос № 4 эксперты пришли к выводу, что выполнение работ в объеме, предусмотренном техническим заданием к договору и порядком формирования цены договора, предусмотренного разделом 4 договора, при цене договора 6 475 944,91 руб. невозможно. В техническом задании объем выполнения работ представлен не был. Цена договора формировалась в ходе предпроектного обследования с последующей разработкой проектных решений и последующих выполненных проектных работ.

Истец согласился с выводами экспертов, изложенными в экспертном заключении.

Ответчик выразил несогласие с выводами экспертов, изложенными в заключении, представил рецензию ООО «АРБИТР» Центр Независимых экспертиз» от 21.10.2022 № А-222/2022. Со ссылкой на указанную рецензию ответчик указал, что выводы экспертов являются необоснованными, при проведении экспертизы экспертами допущены нарушения: ошибки произведенных расчетов, влияющих на итог исследования и выводы в целом (применение индексов за другой период, необоснованный подбор размера транспортных расходов, безосновательное применение коэффициентов, неподтвержденная стоимость оборудования); предположительные выводы, не обеспеченные доказательствами; поверхностное исследование вопросов; о необоснованные выводы, неподкрепленные доказательствами, результатами экспертного исследования и др.).

На возражения ответчика относительно выводов, изложенных в экспертном заключении, экспертной организацией представлены письменные пояснения по замечаниям рецензии, дополнения к пояснениям.

Согласно письменным пояснениям экспертов, направленным с сопроводительным письмом № 01 от 12.01.2023, экспертами ООО «СтройДиагностика» в процессе повторного анализа сметных расчетов, производимых на программном комплексе Гранд-смета, действительно обнаружена техническая ошибка в расчетах, а именно в локальных сметных расчетах на монтажные работы по 24 ВНС программа не активировала применяемый экспертами коэффициент на материалы и оборудование, поставляемые подрядчиком на основании счетов, цен поставщиков, равный нулю. В связи с этим, произошло задвоение (наложение) объемов, так как оборудование и материалы подрядчика были вынесены в отдельный сметный расчет (ЛСР № 02-02-25).

Учитывая во внимание вышеизложенный факт наличия ошибочно произведенных расчетов, экспертами ООО «СтройДиагностика» осуществлен перерасчет локальных сметных расчетов на монтажные работы по 24 ВНС, произведена корректировка сопутствующих сметных расчетов (локальных и объектных смет) по остальным видам работ и составлен новый сводный сметный расчет фактически выполненных работ.

На основании вышеизложенного, внесены корректировки в ранее переданное суду экспертное заключение по делу от 20.09.2022 и выпущена откорректированная форма заключения: экспертное заключение по делу № А70-24884/2021 от 20.09.2022, изм.1.

В экспертное заключение по делу № А70-24884/2021 от 20.09.2022, изм.1 также включены ведомости объемов фактически выполненных работ, составленные по результатам производимых экспертами обследовательских работ. 

В соответствии с заключением с учетом внесенных изменений стоимость выполненных истцом работ определена экспертами в размере 22 124 460,77 руб. 

Процессуальное значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ). 

Вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда (пункт 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»). 

Таким образом, заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое подлежит оценке по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности с иными доказательствами по делу. 

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. 

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. 

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ). 

В силу правовой позиции ВАС РФ, изложенной в пункте 12 Постановления Пленума от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. 

Рассмотрев возражения ответчика на указанное экспертное заключение, суд считает их обоснованными, исходя из следующего.

Прежде всего, следует отметить, что вывод экспертов о необоснованности начальной  цены аукциона, выходит за рамки поставленных судом вопросов.

При этом в подтверждение обоснованности формирования начальной максимальной цены ответчик ссылается на коммерческое предложение № 58 от 17.05.2019, в котором указана стоимость работ и оборудования по объекту «Повелительные насосные станции» на сумму 339 306,24 руб. по 1 объекту, с учетом того, что работы необходимо было произвести на 24 ВНС, начальная максимальная цена закупки составляет: 339 306,24*24 = 8 143 349,76 руб. 

Согласно указанному коммерческому предложению ООО «Денвал» № 58 от 17.05.2019 стоимость работ и оборудования составила: строительно-монтажные работы - 720 000 руб.; пуско-наладочные работы - 2 734 704 руб.; оборудование - 4 688 645,76 руб.

В ходе судебного разбирательства истцом заявлено о фальсификации коммерческого предложения ООО «Денвал» № 58 от 17.05.2019, которое впоследствии было отозвано.

Из представленных в рамках конкурсной процедуры документов, а именно ТКП, поступившее от 10.06.2019 ООО «Стройкомплекс» представил свое предложение: строительно-монтажные работы - 343 398, 19 руб.; пуско-наладочные работы - 2 091 233,96 руб., проектные и изыскательские работы 445 517,61 руб., оборудование 5 263 200 руб.

Как видно из представленного сравнения стоимость работ и оборудования близка друг к другу, то есть начальная максимальная цена договора соответствовала ценам 2019 года, работы возможно было выполнить по указанной в закупочной процедуре цене, истец сам это подтвердил своим коммерческим предложением.

В соответствии с планом закупок товаров, работ и услуг для нужд ООО «Тюмень Водоканал» на май 2019, приложение к закупочной документации – изначальная (максимальная) цена договора (11 столбец) составляла 8 143 349,76 руб.

Ответчиком в материалы дела в подтверждение возможности выполнения работ по диспетчеризации, исходя из стоимости работ по одной ВНС соизмеримой с коммерческим предложением ООО «Денвал», приобщена копия договора № 163ГПБ-20 от 10.12.2020 на выполнение комплекса работ по объекту «Диспетчеризация ПНС (44 шт.) г. Тюмень» на сумму 14 666 666,67 руб. (без НДС), а также акт сверки к данному договору, из которого видно, что фактически сдано работ по данному договору на сумму 16 249 428,45 рублей (с НДС).

Арифметически стоимость работ по 1 ПНС составила 16 249 428,45 руб./44 шт. = 369 305,19 рублей. Необходимо отметить, что работы по договору 163ГПБ-20 производились в 2021 году, а в спорном судебном процессе в 2019 - начале 2020, соответственно, имел место определенный рост цен. 

Таким образом, доводы истца и выводы эксперты о необоснованности начальной цены договора судом не принимаются.

При ответе на вопрос № 4 эксперты пояснили, что не являются оценщиками,  вывод о невозможности выполнения работ по цене договора сделан, исходя из представленных в материалы дела доказательств. Подобный сравнительный анализ экспертами не производился.

Суд также считает обоснованными возражения ответчика о необходимости замены коэффициента стесненности с 1,35-без остановки рабочего процесса, на 1,3 - с остановкой рабочего процесса.

Кроме того, ответчик ссылается на то, что экспертами неверно применен коэффициент 2 на «Производство работ в ночное время». В предоставленной истцом  документации отсутствуют указания на проведение работ в ночное время. Экспертами ООО «СтройДиагностика» не запрошены и не представлены данные, подтверждающие производство работ на исследуемых объектах в несколько смен (в том числе в ночную). 

Экспертами принят максимально допустимый процент на транспортные расходы – 6%, при этом обоснование не представлено.

Ответчик также указал на необходимость исключения затрат на ПО SCADA на 1 440 000 руб. без НДС, поскольку подрядчик не покупал лицензию, работал в готовой программе, предоставленной ООО «Тюмень Водоканал». Кроме того, согласно заявке работы с программным обеспечением уже включены в цену работ.

Доказательств самостоятельного приобретения истцом лицензии на ПО SCADA истцом в порядке статьи 9, 65 АПК РФ суду не представлено.

Помимо этого, ответчик считает необходимым заменить индекс пересчета на 2 кв. 2019, исключить коэффициент стесненности 1,2 на осуществление работ в помещениях эксплуатируемого объекта (поскольку данная наладка производится не в помещении ВНС, а за рабочим столом программиста), а также добавить коэффициент понижающий 0,8 (при выполнении пусконаладочных работ звеном (бригадой), которое выполнило монтаж этого же оборудование).

Согласно контррасчету ответчика с учетом вышеизложенных замечаний  стоимость работ по экспертному заключению завышена на 8 024 922,72 руб. 

Истцом представлены возражения на данный контррасчет.

Кроме того, ответчик ссылается на то, что истцом в смету необоснованно включена в стоимость работ по пуско-наладке электрических систем на сумму 3 817 410,15 руб. без НДС, поскольку данные работы не предусмотрены техническим заданием. 

Ответчик пояснил, что по условиям договора обязательным являлось только выполнение пуско-наладочных работ автоматизированных систем управления. Работы по пуско-наладке электрических систем не являются обязательными, без выполнения которых невозможно достижение результата работ.  В связи с наличием у ООО «Тюмень-Водоканал» собственной электролаборатории указанные работы могли быть выполнены ответчиком самостоятельно по наименьшей стоимости, следовательно, необходимость у заказчика выполнения данных работ в рамках договора с ответчиком отсутствовала.

Истец не обосновал ссылкой на нормы и правила обязательность проведения работы по пуско-наладке электрических систем.

Довод истца о наличии согласованной программы пуско-наладочных работ является несостоятельным, поскольку данная программа согласована в феврале 2020 года уже по факту выполнения данных работ.

Согласно графикам отключения ВНС работы проводились в январе 2020 года, доказательств отключения водоснабжения в марте 2020 года в материалах дела отсутствуют. Сторонами также не оспаривается, что отключение ВНС в марте 2020 года не производилось.

Соответственно, работы, включенные в акты, датированные мартом 2020 года, фактически выполнены в январе 2020 года, а программа пуско-наладки согласована в феврале 2020 года.

Доказательства согласования выполнения работ по пуско-наладке электрических систем, в том числе, с учетом увеличение цены договора, до выполнения работ истцом в порядке стати 65 АПК РФ не представлены.

Дополнительное соглашение об увеличении стоимости работы сторонами не заключено.

В силу пункта 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

В силу пункта 4 указанной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10 % указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (пункт 2 вышеуказанной статьи).

Согласно пункту 3 статьи 744 ГК РФ подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Таким образом, действующее гражданское законодательство разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного договора, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата. 

По смыслу положений статей 709, 743 ГК РФ дополнительными являются такие работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения работ, и которые отсутствуют в технической документации, без проведения которых продолжение работ невозможно, их выполнение необходимо для получения годного и прочного результата предусмотренного договором подряда результата работ. Такие работы при условии их согласования заказчиком подлежат оплате.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе заключение судебной экспертизы, проведенной в рамках настоящего дела, суд приходит к выводу, что необходимость выполнения дополнительных работ по договору у подрядчика отсутствовала, дополнительный объем работ не выполнялся.

Довод истца о том, что согласованная сторонами в договоре цена работ не является твердой, а является приблизительной и определяется на основании сметной документации, представленной подрядчиком и согласованной заказчиком, судом не принимается как противоречащий буквальному толкованию условий договора, в том числе, пункта 4.2 договора, которым предусмотрено, что окончательная стоимость работ не должна превышать договорную цену, указанную в пункте 4.1.

В соответствии с условиями договора состав, объем и виды работ, подлежащих выполнению, определены договором, включая техническое задание (пункт 2.4. договора). подрядчик обязан выполнить также дополнительные работы, которые включают в себя: работы, хотя прямо и не обозначенные в договоре, в техническом документации и/или обязательных технических условиях, однако являющиеся необходимыми и обязательными, обычно производящимися опытными, квалифицированными подрядчиками на схожих объектах, для обеспечения непрерывности и (или) для завершения и безопасной и надежной эксплуатации объекта (пункту 2.4.1 договора).

Ссылка истца на то, что письмом № 438/20 от 31.03.2020 запросил у заказчика письменное подтверждение необходимости продолжения выполнения работ по договору в связи с увеличением стоимости строительства, судом также отклоняется, поскольку указанное письмо является иным по своему содержанию, нежели указывает истец. В письме № 438/20 от 31.03.2020  отсутствует запрос на увеличение стоимости работ.

С учетом изложенного, довод истца о том, что ответчика письменно подтвердил необходимость продолжения работ по договору с учетом увеличения их стоимости, является несостоятельным.

Ссылка истца на заключение от 19.05.2021 по проверке достоверности определения сметной стоимости на объекте: «Диспетчеризация и автоматизация ВНС» ООО «Тюмень Водоканал», является несостоятельной, поскольку судом установлено, что по условиям договора цена договора являлась твердой, дополнительный объем и увеличение стоимости работ заказчиком не согласовывались, необходимость выполнения дополнительных работ по договору, не предусмотренных техническим заданием отсутствовала. 

В соответствии с планом закупок товаров, работ и услуг для нужд ООО «Тюмень Водоканал» на май 2019 года, приложение к закупочной документации - изначальная (максимальная) цена договора (11 столбец) составляла 8 143 349,76 руб. ООО «СтройКомплекс» в рамках участия в закупке предложил наибольший коэффициент снижения, равный - 0,79524337046.

Согласно представленному в материалы дела Технико-коммерческому предложению на выполнение работ ООО «СтройКомплекс» последний предложил выполнить работы за цену меньше максимальной цены закупки, а именно 6 475 944,91 руб. (8143349,76 * 0,79524337046 = 6475944,91).

По результатам конкурентного отбора победителем закупки было признано ООО «СтройКомплекс» по критерию минимальной цены договора среди участников конкурентной закупки (Протокол о результатах процедуры закупки 31907931853).

На основании представленных документов был подготовлен сводный сметный расчет стоимости строительства на сумму 6 475 944,91 руб., а также договор № 202ИП-19 от 08.07.2019.

Вместе с тем, как установлено судом, изначальная (максимальная) цена договора (11 столбец) в закупочной документации включала в себя стоимость оборудования.

В свою очередь, согласно Технико-коммерческому предложению ООО «СтройКомплекс» стоимость оборудования в стоимость работ не включена.  

Соответственно, суд приходит к выводу, что цена договора в пункте 4.1 договора согласована сторонами на основании представленного Технико-коммерческого предложения без учета стоимости оборудования. 

Как следует из материалов дела, 16.03.2020 сторонами подписаны акт о приемке выполненных работ КС-2 №1 от 16.03.2020 и справка КС-3, которыми подтверждается, что подрядчиком передано, а заказчиком принято оборудование на сумму 4 595 972,16 руб. (с учетом НДС).

Судом установлено, что с учетом стоимости оборудования, стоимость работ по договору составит 11 071 917,07 руб. (4 595 972,16 руб.+ 6 475 944,91 руб.).

Суд отмечает, что выводы суда относительно стоимости договора в целом не противоречат экспертному заключению, поскольку с учетом вышеуказанных замечаний ответчика, признанных судом обоснованными, стоимость работ приблизительно равна стоимости работ с учетом оборудования, установленной судом, исходя из представленных в материалы дела доказательств.

Поскольку принятое оборудование заказчиком не оплачено, задолженность ответчика  за выполненные работы составляет 4 595 972,16 руб.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

На основании изложенного, суд считает, что требование истца о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы подлежит частичному удовлетворению в размере 4 595 972,16 руб.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Из материалов дела следует, что истцом перечислены на депозит суда денежные средства в размере 250 000 руб., ответчиком перечислены денежные средства в размере 355 200 руб. 

С учетом стоимости экспертизы по настоящему делу, составившей 360 000 руб., судебные расходы сторон подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворённых требований (29,38% - удовлетворено, 70,62% - отказано). Соответственно, на истца относятся расходы на экспертизу в сумме 254 232 руб., на ответчика в сумме 105 768 руб.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы на оплату судебной экспертизы в размере 4232 руб.

Ответчику подлежат возврату с депозита суда оставшиеся денежные средства в размере 245 200 руб. 

Истец при обращении в суд с настоящим иском уплатил в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 175 793 руб., что подтверждается платежным поручением № 967 от 03.12.2021.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины, подлежащей уплате в бюджет по заявленному иску (с учетом уточнения), составляет 101 243 руб.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований, на основании статьи 110 АПК РФ расходы истца уплате государственной пошлины суд относит на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований, что составит 29 735 руб.

Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 74 550 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования удовлетворить частично. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» в пользу общества с ограниченной ответственностью «СтройКомплекс» задолженность в размере 4 595 972,16 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 29 735 руб. 

В остальной части иска отказать. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СтройКомплекс» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 74 550 руб. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СтройКомплекс» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» расходы на оплату судебной экспертизы в размере 4232 руб. 

Исполнительные листы и справку на возврат государственной пошлины выдать после вступления решения в законную силу. 

Перечислить денежные средства в размере 360 000 руб., поступившие на депозитный счет Арбитражного суда Тюменской области на основании платежных поручений № 29587 от 17.06.2022, № 57122 от 27.12.2022, № 40 от 20.06.2022, № 835216 от 07.06.2022 на расчетный счет ООО «Стройдиагностика» (ИНН: 

<

***>, адрес: 620034, 

<

...>) согласно банковским реквизитам выставленного на оплату счета № А70-24884/2021 от 19.09.2022. 

Перечислить денежные средства в размере 245 200 руб., поступившие на депозитный счет Арбитражного суда Тюменской области на основании платежного поручения № 29587 от 17.06.2022, на расчетный счет ООО «Тюмень Водоканал» (ИНН: 

<

***>, адрес: 625007, 

<

...> Победы, д. 31, банковские реквизиты: КПП 720301001 Уральский филиал АО «Райффайзенбанк» БИК 046577906 р/с 

<

***> к/с 30101810100000000906). 

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тюменской области.

 

Судья

 

Михалева Е.В.