ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Город Москва 

Дело № А40-208242/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2018 года 

Полный текст постановления изготовлен  21 ноября 2018 года

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей Д.И. Дзюбы, А.Л. Новоселова,  

при участии в заседании:

от истца – 

от ответчика – ФИО1, дов. от 01.07.2018, 

рассмотрев 19 ноября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу 

Общества с ограниченной ответственностью «Вымпелсетьстрой»

на определение Арбитражного суда города Москвы от 13 августа 2018 года, вынесенное судьей Авагимяном А.Г. 

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 октября 2018 года, принятое судьями Бодровой Е.В., Гончаровым В.Я., Фриевым А.Л.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Вымпелсетьстрой» об изменении порядка исполнения судебного акта

по иску Общества с ограниченной ответственностью «СтройТрест-2010» 

к Обществу с ограниченной ответственностью «Вымпелсетьстрой» 

о взыскании, 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2018 с Общества с ограниченной ответственностью "Вымпелсетьстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СтройТрест-2010" взысканы 600 000 руб. задолженности, 402 949,26 руб. пени, 32 500 руб. расходов на оплату услуг представителей и 23 029 руб. расходов по уплате госпошлины.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2018 принят отказ ООО "Вымпелсетьстрой" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2018, производство по ней прекращено.

14.05.2018 ООО "Вымпелсетьстрой" обратился с заявлением об изменении порядка исполнения судебного акта. Просит признать решение Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2018 исполненным в части 1 000 667,70 руб. путем зачета встречных однородных требований.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2018 заявление Общества с ограниченной ответственностью "Вымпелсетьстрой" об изменении порядка исполнения судебного акта оставлено без удовлетворения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2018 указанное определение суда первой инстанции оставлено без изменения. 

Не согласившись с принятыми определением и постановлением, ответчик подал кассационную жалобу, просит их отменить в связи с нарушением норм процессуального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. 

Ответчик ссылается на пункт 8.6 договора строительного подряда, являвшегося основанием рассмотренного в деле иска о взыскании с него задолженности и пеней, согласно которому он вправе зачесть либо удержать неустойку к сумме встречных требований, встречный иск ответчиком не заявлялся, поэтому им неустойка к зачету предъявлена после принятия судом первой инстанции решения.

 Ответчик считает, что подобное заявление должно рассматриваться в порядке статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежало удовлетворению в связи с заявленной им к зачету к взысканным по решению суда денежным средствам неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 1 000 667,70 руб., указывает, что исковая форма защиты в условиях возможного предъявления истцом исполнительного листа к исполнению неэффективна.

Также ответчик ссылается на неправильное применение судами статей 410, 411 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Ответчик полагает, что несогласный с неустойкой должник должен в свою очередь защищать свое право на применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации путем предъявления самостоятельного иска.   

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. 

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в его отсутствие, возражения истца на кассационную жалобу приобщены к материалам дела.  

Заслушав ответчика, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены определения и постановления в связи со следующим.

Судами установлено, что 20.03.2018, после вынесения решения по настоящему делу (07.03.2018 года), ответчиком (должником) в адрес истца (взыскателя) было направлено заявление о зачете встречных однородных требований на сумму 1 000 667,70 руб. К зачету предъявлена начисленная ответчиком неустойка за нарушение сроков выполнения работ по тому же договору, по которому по делу взыскана задолженность по оплате работ и пени.

Заявление о зачете получено истцом 31.03.2018. 

 Отказывая в удовлетворении заявления ответчика об изменении способа исполнения решения суда, суд первой инстанции руководствовался положениями статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации и позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 18.12.2003 №467-0, указал на отсутствие доказательств, свидетельствующих о невозможности или затруднении исполнения судебного акта, на то, что совокупность приведенных заявителем доводов не свидетельствует о наличии оснований для изменения порядка исполнения судебного акта. 

Суд первой инстанции также указал, что в настоящем деле после принятия решения суда по делу, то есть на стадии исполнения решения суда,  существо и размер встречных требований ответчика к истцу о начислении неустойки не подлежит исследованию судом, поскольку соответствующая правовая оценка при рассмотрении  заявления об изменении способа исполнения судебного акта по правилам статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закону не соответствует, а изменение способа исполнения судебного акта возможно только в пределах уже установленных в решении суда требований. 

Суд также отметил, что действующее законодательство об исполнительном производстве допускает возможность зачета встречных однородных требований, но в рамках возбужденных судебным приставом исполнительных производств по встречным исполнительным листам в порядке, установленном в статье 88.1 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».  

Апелляционный суд согласился с правовой  позицией суда первой инстанции. 

Судебная коллегия суда кассационной инстанции выводы и мотивы  судов поддерживает, считает их обоснованными и соответствующими положениям статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с частью 1 статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава - исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

Как следует из толкования положения нормы закона именно наличие неустранимых обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, может служить основанием для изменения способа и порядка его исполнения.

К обстоятельствам, подлежащим доказыванию по заявлению о замене способа и порядка исполнения судебного акта относятся факты затруднения или невозможности исполнения судебного акта тем способом, что определен в резолютивной части решения суда.  

Изменение способа и порядка исполнения решения означает,что один вид исполнения заменяется другим. 

Предоставление изменения способа и порядка исполнения судебного акта, даже при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, отнесено к судебному усмотрению и является правом, а не обязанностью суда. 

Должник не вправе под видом заявления об изменении порядка или способа исполнения судебного акта заявлять какие-либо новые требования, которые не были предметом рассмотрения суда при принятии решения по спору, а также пытаться его пересмотреть по существу. Заявление об изменении способа исполнения судебного акта не должно является следствием факта наличия спора в отношениях сторон, оно должно быть обусловлено невозможностьюиного исполнения судебного акта в силу причин, зависящих исключительно отдолжника. 

Должник не вправе избирать такой порядок и способ исполнения судебного акта, который противоречит закону. 

Именно такой противоречащий закону способ исполнения решения суда и пытается узаконить должник рассматриваемым заявлением. 

Суды правильно сослались на то, что зачет встречного однородного требования в процессе исполнения судебного акта возможен только при наличии встречных исполнительных листов. 

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

В настоящем случае встречные требования не являются однородными и для зачета на стадии исполнительного производства, поскольку заявленное ответчиком требование о неустойке не основано на решении суда и исполнительном листе. 

Иное толкование ответчиком закона не свидетельствуют о наличии допущенной при рассмотрении заявления судебной ошибки.

Доводы кассационной жалобы сомнений в правильности судебных актов судов не вызывают и их отмену не влекут.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой и апелляционной инстанций не нарушены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 13 августа 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 октября 2018 года по делу № А40-208242/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Д.И. Дзюба

А.Л. Новоселов