ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А36-5967/2017

город Воронеж

06 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 декабря 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

ФИО1,

ФИО2,

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4,

при участии:

от Липецкого УФАС России:

от ПАО «Мегафон»:

от ФИО5:

от ФИО6:

ФИО7, представитель по доверенности,

ФИО8, представитель по доверенности от 28.11.2016,

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 04.10.2017 по делу № А36-5967/2017 (судья Хорошилов А.А.), принятое по заявлению публичного акционерного общества «Мегафон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Москва) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Липецк) о признании недействительными решения от 20.02.2017 по делу № 28 и решения от 20.02.2017 по делу № 29 в части признания публичного акционерного общества «Мегафон» рекламораспространителем,

третьи лица: ФИО5, ФИО6,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Мегафон» (далее – ПАО «Мегафон» или заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – Липецкое УФАС России, антимонопольный орган или заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 20.02.2017 по делу № 28 и решения от 20.02.2017 по делу № 29 в части признания ПАО «Мегафон» рекламораспространителем.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО5 (далее – ФИО5), ФИО6 (далее – ФИО9).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 04.10.2017 по делу № А36-5967/2017 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Признаны недействительными решения Липецкого УФАС России от 20.02.2017 по делу № 28 и решения от 20.02.2017 по делу № 29 в части признания ПАО «Мегафон» рекламораспространителем.

Также с Липецкого УФАС России в пользу ПАО «Мегафон» взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Липецкое УФАС России обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на то, что в силу особенности квалификации данного правонарушения оно не может быть распространено на территории, подведомственные двум и более территориальным органам.

В судебном заседании рассмотрено ходатайство третьих лиц ФИО5 и ФИО6 о приобщении дополнительных доказательств, а именно копий писем ФАС России от 15.11.2016, ответа ПАО «Мегафон» на обращение от 11.12.2016, ответа ПАО «Мегафон» на обращение от 05.05.2016, фотографии экрана мобильного телефона, ответа председателя Арбитражного суда Липецкой области от 20.07.2017.

Поскольку в апелляционной инстанции третьи лица не обосновали невозможность представления этих доказательств в суд первой инстанции по не зависящим от них причинам, в удовлетворении названного ходатайства в силу абзаца 1 части 2 статьи 268 АПК РФ отказано.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица Липецкого УФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель заявителя ПАО «Мегафон» в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагал решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.

Суд апелляционной инстанции, выслушав участников процесса, изучив апелляционную жалобу и материалы дела, приходит к следующему.

20.02.2017 Липецким УФАС России приняты решения по делу № 28 и по делу № 29, которыми ПАО «Мегафон» признано рекламораспространителем ненадлежащей рекламы.

Не согласившись с названными решениями, полагая, что они противоречат действующему законодательству и нарушают права и законные интересы ПАО «Мегафон» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что сообщения распространялись на территории, подведомственной более чем двум территориальным органам ФАС России. Однако Липецкое УФАС России не ходатайствовало перед ФАС России о наделении полномочиями по возбуждению и рассмотрению таких дел, соответствующее поручение (возбудить и рассмотреть дела независимо от места нахождения ПАО «Мегафон») ФАС России не давало. Следовательно, у Липецкого УФАС России отсутствовали полномочия для принятия решений по делу № 28 и по делу № 29. При этом антимонопольным органом не представлены относимые, допустимые и достоверные доказательства того, что именно ПАО «Мегафон» являлось распространителем рекламных сообщений.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно положениям статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Правила № 508).

В силу пункта 3 Правил N 508 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пунктам 5 и 6 Правил № 508 в случае, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России, выявивший такое нарушение территориальный орган ФАС России передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед ФАС России о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Из материалов дела следует, что в Липецкое УФАС России поступили обращения ФИО5 и ФИО6 о нарушении ПАО «МегаФон» законодательства о рекламе в связи с направлением на абонентский номер без согласия абонента сообщений рекламного характера в виде всплывающих уведомлений на экране мобильного телефона (push-уведомления).

Липецким УФАС России были возбуждены дела №№ 28 и 29 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

20.02.2017 Липецким УФАС России приняты решения по делу № 28 и по делу № 29, которыми ПАО «Мегафон» признано рекламораспространителем ненадлежащей рекламы.

Установив все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, которые были оценены в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу, что у Липецкого УФАС России отсутствовали полномочия для принятия решений по делу № 28 и по делу № 29.

Судом первой инстанции верно указано, что антимонопольным органом при принятии оспариваемых решений не учтено, что местом нахождения ПАО «Мегафон» является город Москва, а Кавказский филиал ПАО «Мегафон», операционная деятельность которого распространяется на территорию Липецкой области, расположен в городе Краснодар.

При этом доказательства, подтверждающие, что распространение рекламы допущено только на территории Липецкой области, в материалы дела заинтересованным лицом в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ не представлены.

Факт регистрации абонентских номеров на территории Липецкой области сам по себе не может являться достаточным доказательством, свидетельствующим, что реклама распространялась на этой же территории, поскольку операционная деятельность ПАО «Мегафон» распространяется и на другие регионы. Согласно лицензиям на оказание услуг связи ПАО «Мегафон» может оказывать услуги связи на всей территории Российской Федерации, а не только на территории Липецкой области. Данный вопрос антимонопольным органом при рассмотрении дел №№ 28 и 29 не выяснялся.

Поскольку ФАС России не давало соответствующего поручения Липецкому УФАС России, а последнее не ходатайствовало перед ФАС России о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел в порядке, предусмотренном пунктами 5 и 6 Правил № 508, то оспариваемые решения приняты Липецким УФАС России за пределами предоставленных законом полномочий. 

Данные дела по факту распространения ПАО «Мегафон» рекламы, которая, по мнению антимонопольного органа, содержит признаки нарушения законодательства о рекламе, должны были быть возбуждены и рассмотрены территориальным органом ФАС России по месту нахождения ПАО «Мегафон».

Сделанные по настоящему делу выводы соответствуют позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 19.05.2016 № 306-КГ16-4250 по делу № А12-24718/2015.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на письмо ФАС России от 04.06.2013 № АК/21587/13 отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неправильном толковании закона и противоречащие названной судебной практике.

На основании изложенного решения Липецкого УФАС России от 20.02.2017 по делу № 28 и по делу № 29 в части признания ПАО «Мегафон» рекламораспространителем правомерно признаны судом недействительными.

Кроме того, судом первой инстанции верно указано, что антимонопольным органом не представлены относимые, допустимые и достоверные доказательства того, что именно ПАО «Мегафон» являлось распространителем рекламных сообщений.

Основаниями для принятия оспариваемых решений Липецкого УФАС России послужили фотографии мобильных устройств, представленные ФИО5 и ФИО6

Однако названные фотографии не отвечают критериями относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств для подтверждения факта распространения сообщений ПАО «Мегафон» как оператором связи.

Эти фотографии не позволяют установить: 

1) оператора связи.

2) вид мобильного или иного технического устройства, на экране которых изображена текстовая информация; 

3) факт появления текстовой информации на экране устройства именно в связи получением push-уведомлений;

4) дату получения push-уведомлений, изображенных на экранах мобильных устройств; 

5) принадлежность мобильных устройств ФИО5 и ФИО6

Названные обстоятельства не были проверены и достоверно подтверждены антимонопольным органом при рассмотрении дел №№ 28 и 29.

Также антимонопольным органом не было учтено и опровергнуто, что абонентские номера ФИО5 и ФИО6 были отключены от рассылки push-уведомлений.

При таких обстоятельствах требования ПАО «Мегафон» подлежали удовлетворению в полном объеме.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции. Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию Липецкого УФАС России при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в решении суда первой инстанции. Они были подробно исследованы судом, и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации, арбитражными судами, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины, вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не разрешается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 04.10.2017 по делу № А36-5967/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3