ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-18953/2024

Дело № А40-171761/23

г. Москва

24 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Ким,

судей Д.В. Пирожкова, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Хрущак, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Мерлион"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2024 года по делу № А40- 171761/23,

по иску Публичного акционерного общества "Сбербанк России" (ОГРН: 

<

***>)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Мерлион" (ОГРН: 

<

***>)

третьи лица: VMware International Unlimited Company (70 sir John Rogerson’s Quay, Dublin 2, Dublin, D02R296, Ireland), 

VMware Inc. (3410 Hillview Avenue Palo Alto, CA 94304, USA) о взыскании 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 28.09.2021, ФИО2 по доверенности от 29.09.2021, ФИО3 по доверенности от 13.01.2022, ФИО4 по доверенности от 13.01.2022, ФИО5 по доверенности от 06.10.2023, ФИО6 по доверенности от 23.10.2023,

от ответчика: ФИО7 по доверенности от 06.10.2023, ФИО8 по доверенности от 06.10.2023,

от третьих лиц: 

1)VMware International Unlimited Company: не явился, извещён,

2)VMware Inc.: не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Сбербанк России» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Мерлион» (с учетом принятых изменений в порядке ст. 49 АПК РФ) о расторжении сублицензионного договора от 10.02.2022 № МЛ22/ЛВ-006, взыскании суммы неосновательного обогащения  в размере 1 772 892 798 руб. 36  коп., 17 728 927 руб. 98 коп. неустойки, 316 424 935 руб. процентов за пользование денежными средствами.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2023 судом в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: VMware I nternational Unlimited Company и VMware Inc. , которые в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, спор рассмотрен их отсутствие на основании ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь ст.ст. 395, 421, 431, 450, 453, 1102, 1109 ГК РФ, ст. ст. 82, 110, 123, 156, 167-171 АПК РФ решением от 07.02.2024 г. суд первой инстанции иск удовлетворил частично.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, в обоснование отмены ссылался на то, что судом дана неверная квалификация фактическим взаимоотношениям сторон, суд при вынесении судебного акта не учел, что Договор является смешанным, включающим элементы договора поставки программы для ЭВМ. Обязательства, предусмотренные Договором, прекращены. Суд не принял во внимание доводы ООО «Мерлион» о том, что Договор был заключен по результатам конкурентной закупочной процедуры, после проведения технологических учений, участник закупки был не вправе вносить изменения в предлагаемый Банком к подписанию договор или требовать внесения в него изменений, а Истец мог и должен был разумно предвидеть возможное изменение обстоятельств. Суд в решении указал, что Ответчиком подписание акта передачи не является достаточным доказательством передачи ПО и исполнения обязательств, установленных в пп. 2.4, 3.4, 5.5. Договора в полном объеме и надлежащим образом. Судом не оценены доводы ответчика о том, что действия истца по возврату денежных средств, при наличии полученного встреченного предоставления, являются злоупотреблением правом. У суда отсутствовали основания для расторжения Договора в связи с существенным нарушением ООО «Мерлион» своих обязательств по договору. Судом допущено нарушение норм процессуального права – ответчику отказано в отложении судебного разбирательства в связи с ненадлежащим извещением третьего лица, дело рассмотрено в отсутствие извещенных надлежащим образом третьих лиц. Судом отказано в назначении по делу судебной компьютерно-технической экспертизы, так как суд не усмотрел необходимости специальных знаний для разрешения спора.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным, просит решение суда отменить. 

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Представители третьих лиц в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в связи, с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Судом установлено, что 10.02.2022 сторонами заключен сублицензионный договор № МЛ22/ЛВ-006 на использование программы для ЭВМ.

Согласно п. 2.1 Договора, Приложения № 1 Договора, Ответчик предоставляет Истцу право на использование программы для ЭВМ - программного продукта VMware NSX Advanced Load Balancer (Программный продукт) на условиях простой (неисключительной) лицензии, а Истец выплачивает Ответчику предусмотренное Договором вознаграждение.

В соответствии с п. 2.3. Договора Лицензия предоставляется на следующих условиях: срок действия Лицензии - весь срок действия исключительного права правообладателя; территория действия Лицензии - Российская Федерация; количество пользователей Программным продуктом - не ограничено.

В силу пп. 2.3.4. Договора Лицензия предоставляет права на использование Программного продукта следующими способами и в следующих пределах:

- право на воспроизведение Программного продукта, то есть изготовление одного и более экземпляра или его части в любой материальной форме, в том числе запись Программного продукта на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ.

При этом под воспроизведением в целях настоящего Договора также понимается право на использование Программного продукта по функциональному назначению (использование по назначению).

- предоставление права использования Программного продукта дочерним обществам Банка (право на сублицензирование), с прямым или косвенным участием Банка 50% и более в соответствии со ст. 105.2. НК РФ.

При этом условия Лицензии, изложенные в настоящем пункте, должны быть идентичны условиям, указанным в Приложении № 4 Договора.

Согласно п. 3.1 Договора, стоимость Лицензии составляет с учетом НДС 23 403 691,20 долларов США. В стоимость Лицензии включена стоимость перечисленного в п. 3.4 Договора.

Платежным поручением от 18.02.2022 № 474300 Истец в счет оплаты вознаграждения перечислил денежные средства по Договору в полном объеме.

В соответствии с п. 2.4 Договора Лицензиат гарантирует соответствие Программного продукта требованиям, изложенным в Приложении № 1 к Договору в течение гарантийного периода эксплуатации Программного продукта.

Абзацем 1 Приложения № 3 к Договору установлено, что срок гарантии - 3 (Три) года с даты передачи Лицензии, указанной в подписанном Сторонами Акте. Под гарантийным обслуживанием Сторонами понимается поддержание работоспособности Программного продукта с целью обеспечения его нормального функционирования в соответствии с технической документацией и инструкцией.

В соответствии с абз. 5 п. 3.4 Договора Ответчик принял на себя обязательство поддерживать актуальность (доступность) гиперссылки на Сайт / Внутренний репозиторий Лицензиата, а также доступность Программного продукта для скачивания (загрузки) Сублицензиатом по указанной в Акте передачи гиперссылки гиперссылке в течение всего срока действия Договора с даты подписания Акта передачи гиперссылки.

18.02.2022 Истец принял по акту ТСН968079 приема-передачи гиперссылки к Договору соответствующую гиперссылку, по которой в течение 3 (Трех) лет в соответствии с перечисленными условиями Договора Истец намеревался неограниченное количество раз скачивать Программный продукт.

18.02.2022 сторонами подписан акт № П0140208 приема-передачи Программного продукта к Договору.

Вместо с тем, с 01.03.2022 и до настоящего времени переданная гиперссылка не позволяет скачивать Программный продукт, Истец лишен возможности каким-либо образом его использовать.

Технической документацией на Программный продукт (версия 20.1.4), размещенной на интернет-сайте изготовителя по адресу:https://docs.vmware.com/en/VMware-NSX- Advanced-Load-Balancer/20.1.4/AdministrationGuide/GUlD-82244519-2287-47В9-А680-DD05492D992C.html, https://docs.vmware.com/en/VMware-NSX-Advanced-Load-Balancer/20.1.4/Administration Guide /GUID-EClBCEC3-BF6E-4039-8CDE-DED96C403BBD.html предусмотрено, что использование Программного продукта, в частности, предполагает активацию лицензии посредством ввода серийного ключа.

При этом, согласно протоколов осмотра сайта в сети Интернет по адресу https://www.vmware.com/ нотариусом г. Москвы ФИО9 от 21.11.2022, на странице в сети Интернет, расположенной по адресу https://customerconnect.vmware.com/login , т. e. по адресу гиперссылки, переданному Ответчиком Истцу для использования в целях скачивания (загрузки) электронного экземпляра Программного продукта согласно акту приема-передачи приемки от 18.02.2022 № ТСН968079 к Договору, до настоящего времени отсутствует доступный для скачивания Программный продукт, а также информация и сведения, необходимые для его установки, предусмотренные пп. 3.3. Договора и Приложением № 6 к Договору (как то: информация об условиях (ключах, логинах, паролях, сетевом адресе и/или сетевом пути и т.д.) доступа к сайту/внутреннему репозиторию лицензиата, необходимая для осуществления действий по скачиванию/загрузке дистрибутива Программного продукта).

Следовательно, в отсутствие доступа к пригодному для скачивания и установки экземпляру (дистрибутиву) Программного продукта, Истец лишен возможности осуществлять правомочия пользователя, предусмотренные пп. 2.3.4. Договора, в т. ч. воспроизведение Программного продукта в памяти ЭВМ в необходимом количестве экземпляров.

В связи с изложенным, Истец обратился к Ответчику с требованием расторгнуть Договор и вернуть неосновательное обогащение.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Исследовав и оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства данного дела,  руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции признал  исковое заявление обоснованным и подлежащим удовлетворению в части неосновательного обогащения  в размере 1 772 892 798 руб. 36  коп., 17 728 927 руб. 98 коп. неустойки, в остальной части исковых требований суд отказал, поскольку не усмотрел оснований для удовлетворения иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.03.2022 по 01.12.2023 в размере 316 424 935 рублей 20 копеек, а также процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.12.2023 , поскольку денежные средства были перечислены в счет оплаты вознаграждения за предоставление встречных обязательств по договору в период его действия.

Апелляционный суд отклоняет доводы жалобы на основании следующего.

Ответчик ошибочно квалифицирует заключенный между сторонами сублицензионный договор № МЛ22/ЛВ-006 от 10.02.2022 (далее – сублицензионный договор), как включающий элементы договора поставки.

Из буквального содержания условий сублицензионного договора (п. п. 1.4.)  усматривается, что его предметом является результат интеллектуальной деятельности –программа для ЭВМ VMware NSX Advanced Load Balancer (далее – программный продукт), право использования которого предоставляется ответчиком истцу на основании сублицензии определенными способами (п. п. 2.3.1.-2.3.4.) [т. 1 л. д. 14].

Вопреки доводам ответчика, сублицензионный договор не содержит условий о купли-продажи товаров, в частности, не предусматривает условий и видах, цене, сроков поставки каких-либо товаров, применительно к положениям ст. ст. 454, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Предметом сделки между истцом и ответчиком являлся не материальный носитель, содержащий программный продукт, а именно право на использование результата интеллектуальной деятельности – программы для ЭВМ (неисключительная лицензия); сторонами был заключен сублицензионный договор в силу чего применению при разрешении спора подлежали нормы части IV ГК РФ.

При этом наличие в сублицензионном договоре условий, которыми регулируется порядок предоставления истцу экземпляра программного продукта не влияет на квалификацию предмета заключенного сторонами сублицензионного договора. Аналогичная правовая позиция содержится в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-1917/2023 от 23.02.2023 по делу № А40-152311/22 со сходными фактическими обстоятельствами.

Довод ответчика о том, что его обязательства по сублицензионному договору прекратились, противоречат буквальному значению условий названного договора.

При этом по условиям абз. 3.4. пп. 3.4. сублицензионного договора, ответчик принял на себя не только обязательство по передаче истцу гиперссылки на информационный ресурс в сети Интернет, пригодной для скачивания (воспроизведения в памяти ЭВМ Истца) копий программного продукта, но и обязательство по обеспечению актуальности (доступности) этой гиперссылки в течение всего срока действия сублицензионного договора, т. е. на весь срок действия исключительного права (пп. 2.3.1.).

Ответчиком не опровергнуты представленные истцом доказательства – протокол осмотра нотариусом сайта в информационно-телекоммуникационной сети Интернет от 21.11.2022 (т. 1 л. д. 54), подтверждающие отсутствие на информационном ресурсе, доступ к которому осуществляется по полученной истцом от ответчика гиперссылки, возможности беспрепятственного скачивания программного продукта.

Ссылка ответчика на то, что по указанной гиперссылке располагается «личный кабинет» истца, противоречит буквальному содержанию вышеуказанных условий сублицензионного договора, поскольку сублицензионным договором не предусмотрено порядка доступа истца к соответствующему информационному ресурсу через «личный кабинет», предполагающего наличие у истца каких-либо дополнительных средств идентификации (логина, пароля).

Ответчиком в апелляционной жалобе не опровергаются выводы суда первой инстанции о том, что в отсутствие доступа к пригодному для скачивания и установки экземпляру (дистрибутиву) Программного продукта, истец лишен возможности осуществлять правомочия пользователя, предусмотренные пп. 2.3.4. сублицензионного договора, в т. ч. воспроизведение Программного продукта в памяти ЭВМ в необходимом количестве экземпляров.

Соответственно, получение истцом от ответчика единственного экземпляра программного обеспечения по акту приема-передачи № П0140208 от 14.02.2022 (т. 2 л. д. 33) также не может свидетельствовать о надлежащем исполнении ответчиком сублицензионного договора, поскольку его условиями прямо предусматривались гарантии ответчика о поддержании беспрепятственного доступа к информационному ресурсу (сайту, внутреннему репозиторию) для истца в течение всего срока действия сублицензионного договора. Логика ответчика, согласно которой его обязанность по предоставлению права использования программы для ЭВМ ограничивается моментом подписания акта-приема передачи является ошибочной и противоречит специфике правоотношений по сублицензионному договору.

Доводы ответчика о существовании у истца договорных отношений с другими поставщиками программного обеспечения того же иностранного изготовителя, что и изготовитель программного продукта, по мнению истца, не относится к предмету спора, поскольку применительно к спорным правоотношениям имеют значение обязательства сторон, как они установлены сублицензионным договором (ст. 309 ГК РФ).

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что ответчиком надлежаще исполнены обязательства по сублицензионному договору, вследствие чего указанные обязательства якобы прекратились исполнением, не соответствуют обстоятельствам данного дела и противоречат согласованным сторонами условиям сублицензионного договора.

Применительно к спорным правоотношениям, истец полагает, что синаллагма сублицензионного договора связывает в единое целое взаимные (корреспондирующие) обязательства сублицензиара и сублицензиата. 

Так, исполнение сублицензиаром обязанности по предоставлению права использования обусловленной программы для ЭВМ создает предпосылку для возникновения обязанности лицензиата по оплате лицензионного вознаграждения. 

При этом по условиям сублицензионного договора, правильность толкования которых судом первой инстанции не опровергнута ответчиком, следует, что предоставление ответчика как сублицензиара является длящимся и должно быть обеспечено на протяжении всего срока договора (срок действия исключительного права).

Таким образом, сублицензиар считается надлежаще исполнившим свои обязательства только тогда, когда он постоянно, в течение всего срока договора обеспечивает возможность сублицензиата пользоваться предоставленным программным обеспечением и отвечает за недостатки этого предоставления. Аналогичная правовая позиция содержится в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 27.04.2023 по делу № А40-152311/2022 со сходными фактическими обстоятельствами. Банк полагает подлежащими отклонению доводы апелляционной жалобы о необходимости иного истолкования условий сублицензионного договора применительно к разъяснениям, содержащимся п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ № 16 от 14.03.2014 (принцип «contra proferentem»), поскольку ответчик не указал, в чем состоит неясность условий сублицензионного договора, определяющих содержание обязательств ответчика. 

Судом были обоснованно отвергнуты доводы ответчика, повторяемые в апелляционной жалобе, и не подтвержденные какими-либо имеющимися в материалах дела доказательствами, относительно приобретения истцом права использования программного продукта на иных условиях, нежели сублицензионный договор, посредством присоединения к т.н. условиям «EULA» (типового соглашения). 

При этом ответчиком в апелляционной жалобе не приводится возражений относительно выводов суда первой инстанции о том, что ответчиком не представлено соответствующего экземпляра программы для ЭВМ, содержащего иные условия лицензии на упаковке такого экземпляра или в электронном виде (пункт 5 статьи 1286 ГК РФ), а равно доказательств передачи его истцу во исполнение заключенного между сторонами сублицензионного договора. 

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сублицензионным договором не предусмотрено условий о преимуществе какого-либо иного договора, в том числе, который мог бы быть заключен между пользователем и правообладателем программы VMware NSX Advanced Load Balancer в упрощенном порядке, перед условиями указанного сублицензионного договора постольку, поскольку указанный договор не был прекращен или изменен в установленном законом или договором порядке. 

Типовое соглашение с правообладателем («EULA») в рассматриваемом случае не способно повлиять на необходимость для сублицензиара надлежащим образом исполнять обязательства по сублицензионному договору, а именно – обеспечить сублицензиату предоставление права использования программы для ЭВМ на срок, покрытый лицензионным вознаграждением. 

Аналогичная правовая позиция также содержится в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 27.04.2023 по делу № А40-152311/2022 со сходными фактическими обстоятельствами.

Ссылаясь на факт заключения сублицензионного договора с истцом по результатам определенной закупочной процедуры, ответчик не приводит каких-либо разумных доводов в пользу причин или необходимости своего участия в соответствующей закупочной процедуре при том, что ответчик не был вправе вносить изменения в предлагаемый Банком к подписанию договор или требовать внесения в него изменений. 

Вместе с тем, «очевидность» для ответчика наличия рисков использования цифровых продуктов, созданных контрагентами, подчиняющихся юрисдикции других стран, как видно, не воспрепятствовала совершению ответчиком действий, связанных с участием в осуществленной Банком закупочной процедуре, при том, что ответчик не мог не осознавать, что такое участие влечет за собой обязанность заключения с Банком сублицензионного договора на заранее известных ответчику условиях.

При этом согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством (п. 1 ст. 421 ГК РФ).

Ответчиком не опровергаются возражения истца на рассматриваемые доводы, ранее изложенные в возражениях истца на отзыв ответчика на исковое заявление о том, что 31.10.2022 ответчик, ознакомившись с требованиями и условиями, установленными в извещении о проведении адресного запроса котировок ЦАСБЕР2022-0014(ЗКА), ЗП8100070422 изъявил согласие заключить договор на указанных в Извещении условиях (Письмо Участника о подаче котировочной заявки № 31/01 от 31.01.2022) (т. 2 л. д. 52).

Согласно п. 3.2.3. раздела 3 приложения к извещению, ответчик был вправе обращаться в Банк с вопросами о разъяснении положений извещения, направлять в Банк жалобы и/или предложения, а также изменять, дополнять или отзывать свою заявку. Кроме того, ответчик был обязан оказывать Банку содействие в получение полной и достоверной информации по его соответствию, установленным в извещении, приложениях к извещению требованиям (п. 3.2.4.).

Как было указано выше, ответчик подтвердил свое соответствие требованиям, установленным в Извещении. Жалобы или предложения в Банк не направлял, заявку не отзывал, от подписания договора не отказывался, протокол разногласий к договору не составлял.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, позволяющих квалифицировать заключенный сублицензионный договор как недействительную, ничтожную сделку, в т. ч. доводов о противоречащем закону понуждении ответчика к заключению сублицензионного договора на условиях, заведомо невыгодных для ответчика.

С требованиями о признании сублицензионного договора недействительным (полностью или в части) ответчик не обращался.

Доводы апелляционной жалобы о недоказанности блокировки «личного кабинета» истца на информационном ресурсе изготовителя программного продукта – сайте в сети интернет, приводится без учета того обстоятельства, что, как указано нами выше, сублицензионным договором не была предусмотрена возможность доступа истца для скачивания продукта через какой-либо «личный кабинет», требующего дополнительных средств идентификации (доступа).

Кроме того, ответчиком не учтено, что по условиям сублицензионного договора допускалась возможность организации истца доступа для скачивания программного продукта в т. ч. и посредством внутреннего информационного ресурса («репозитория») ответчика. 

Между тем, возражая против иска, ответчик не привел какого-либо обоснования невозможности обеспечить предусмотренное сублицензионным договором исполнение в части предоставления ссылки для скачивания экземпляра программного продукта с использованием иного, нежели подконтрольного иностранному правообладателю информационного ресурса (сайта) в сети Интернет.

Ответчиком не были исполнены предусмотренные п. 3.4. сублицензионного договора обязательства по поддержанию актуальности (доступности) пригодного для скачивания истцом программного продукта по гиперссылке, адрес которой содержится в акте приема-передачи ТСН968079 от 14.02.2022 (т. 1 л. д. 48).

Кроме того, как установлено судом первой инстанции, по условиям Приложения № 3 к сублицензионному договору, являющегося его неотъемлемой частью (п. 2.4. сублицензионного договора) предусмотрен состав гарантии на программный продукт, включающей, в т. ч., обновления программного продукта в течение гарантийного периода; Обновления продукта (основной выпуск); Обновление продукта (незначительный выпуск). При этом по условиям п. 8 раздела I Приложения № 3 к сублицензионному договору, Основной выпуск, также известный как «Обновление», означает общедоступный выпуск Программного продукта, который (i) содержит функциональные усовершенствования и расширения, (ii) исправляет ошибки высокой степени серьезности и высокого приоритета и (iii) обозначается Лицензиатом посредством изменения цифры слева от первой десятичной точки. Незначительный выпуск означает общедоступный выпуск Программного продукта, который (i) содержит ограниченное количество новых функций, функциональных возможностей и незначительных улучшений; (ii) исправляет ошибки высокой степени серьезности и высокого приоритета, выявленные в Основном выпуске, и (iii) обозначается Лицензиатом путем изменения цифры справа от десятичной точки. Выпуск для обслуживания означает общедоступный выпуск Программного продукта, который 7 обычно содержит только исправления для обслуживания или исправления ошибок высокой степени серьезности, обозначенный Лицензиатом путем изменения цифры справа от второй десятичной точки.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что из буквального толкования вышеназванных условий сублицензионного договора следует, что ответчик обязался предоставить истцу право использования как программного продукта как в версии, существовавшей на дату заключения сублицензионного договора, так и последующих версий (обновлений, модификаций) программного продукта VMware NSX Advanced Load Balancer, выпускаемых в свет в течение трехлетнего периода с даты заключения сублицензионного договора.

Истцом представлены не опровергнутые ответчиком доказательства (протокол осмотра доказательств от 09.11.2023, т. 3 л. д. 53) выпуска в свет в период с 07.04.2022 по 26.08.2023, то есть в период, в течение которого истец вправе был получить право использования обновлений программного продукта на условиях Приложения № 3 к сублицензионному договору, очередных (обновленных) версий программного продукта, что усматривается из общедоступных сведений, адресация к которым осуществляется посредством интернет-сайта https://www.vmware.com/, в именно, следующих версий программного продукта: 21.1.4., 21.1.5., 21.1.6., 22.1.2., 22.1.3., 22.1.4., 22.1.5., 30.1.1. 

При этом судом установлено, что исходя из порядка нумерации, определенного п. 8 раздела I Приложения № 3 к сублицензионному договору, данные версии представляют собой последующие выпуски программного продукта, которые, в т. ч. Содержат функциональные усовершенствования и расширения, исправляет ошибки высокой степени серьезности и высокого приоритета, т. е. являются значимыми для использования программного продукта исходя из его природы и назначения как программы для ЭВМ.

Ответчиком, однако, не представлено доказательств исполнения условий сублицензионного договора в части предоставления истцу обновленных версий программного продукта в соответствии с условиями сублицензионного договора.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчик не должен был исполнять обязательств по предоставлению истцу доступа к обновленным версиям программного обеспечения, поскольку не является их изготовителем, противоречит буквальному содержанию условий п. 2.4., Приложения № 3 к сублицензионному договору, а также императивным положениям п. 3 ст. 308 ГК РФ, согласно которому обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

В этой связи, сублицензионный договор не мог порождать обязательств для иных лиц, кроме истца и ответчика (в рассматриваемой части – для Ответчика).

Отказ правообладателя от осуществления деятельности на территории РФ является предпринимательским риском ответчика и не освобождает его от обязательств и ответственности по сублицензионному договору, по которому ответчик гарантировал истцу не только действительность передаваемых прав, но и их осуществимость.

Сторонами не были подписаны дополнительные соглашения к сублицензионному договору, меняющие условия его исполнения применительно к программному продукту.

С учетом изложенного, доводы ответчика о надлежащем исполнении всех предусмотренных сублицензионным договором обязательств перед истцом нельзя признать обоснованными.

При этом ответчик, ссылаясь на прекращение исполнения неисполненных им обязательств перед истцом по сублицензионному договору в силу невозможности их исполнения (п. 1 ст. 416 ГК РФ), не учитывает, что по смыслу п. 4 ст. 453 ГК РФ сама по себе невозможность исполнения не исключает применение к ответчику последствий неосновательного обогащения, возникшего у ответчика вследствие непредставления его стороной равноценного исполненному истцом денежному обязательству встречного исполнения.

Доводы ответчика о наличии в действиях Банка по предъявлению требований о возврате денежных средств признаков злоупотребления правом является несостоятельным ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ установлена недопустимость действий граждан и юридических лиц исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

В силу пункта 3 статьи 10 ГК РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

По смыслу вышеприведенных норм, добросовестным поведением является поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя иск, установил, что, поскольку с 01.03.2022 ответчик прекратил выполнять свои обязательства в полном объеме, а также принимая по внимание требование о расторжении сублицензионного договора, суд приходит к выводу о том, что на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение.

При этом судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, на которые истец сослался в обоснование заявленных по данному делу исковых требований, а именно, ст. 1102 ГК РФ, согласно которой лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ, п. 1 ст. 395 ГК РФ, согласно которому в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга.

С учетом наличия в сублицензионном договоре обязанности ответчика по выплате неустойки в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения предусмотренных договором обязательств, в размере 1 % (процента) от размера вознаграждения, указанного в п. 3.1. сублицензионного договора, суд, установив факт ненадлежащего исполнения со стороны Ответчика, применил по требованию истца меру гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», если при рассмотрении спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество, судом установлено нарушение эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений.

При таких обстоятельствах заявленные истцом к ответчику требования о расторжении сублицензионного договора, возврате неосновательного обогащения, взыскании неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами являются правомерными и не могут свидетельствовать о злоупотреблении правом.

Доводы апелляционной жалобы о проведении Банком мероприятий по обеспечению устойчивости собственной IT-инфраструктуры в период, предшествующий заключению сублицензионного договора, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности или злоупотреблении Банком правом на обращение в суд, а равно какими-либо правами по заключенному с истцом сублицензионному договору.

Ответчик, ссылаясь на фактическое применение истцом полученного по сублицензионному договору программного продукта, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не привел каких-либо допустимых, достаточных и достоверных доказательств такого использования, в связи с чем данный довод истца представляется голословным.

При этом сам ответчик, как хозяйствующий субъект, в т. ч. осуществляющий профессиональную деятельность в области предоставления доступа к зарубежному программному обеспечению, не мог не осознавать риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с запретительными (ограничительными) мерами, вводимыми в стране инкорпорации иностранного правообладателя программного продукта.

Удовлетворяя иск в части требований о расторжении сублицензионного договора, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком допущено существенное нарушение сублицензионного договора, выразившееся в нарушении п. 2.4., 3.4., 5.5. сублицензионного договора, абз. 1 Приложения № 3 к сублицензионному договору, вследствие чего истец лишен возможности использовать Программный продукт в объеме, предусмотренном условиями сублицензионного договора от 10.02.2022 № МЛ22/ЛВ-006, на который истец был вправе рассчитывать при заключении договора, т. е. имеются основания для расторжения сублицензионного договора, предусмотренные п. 1 ст. 450 ГК РФ.

В обоснование уточненных исковых требований Банк, в частности, ссылался на то, что при заключении сублицензионного договора интерес Банка состоял в приобретении права использования программного продукта со всеми обновлениями, выпущенными в свет в течение трех лет с даты заключения договора и поддержания работоспособности программного продукта, как это прямо предусмотрено Приложением № 3 к сублицензионному договору, включая устранение лицензиатом ошибок и дефектов.

С учетом того, что Программный продукт предназначался для использования в предпринимательской деятельности истца, являющегося финансовой организацией (объект критической инфраструктуры), необходимо учитывать, что своевременное обновление программного обеспечения представляет собой одну из базовых мер защиты информации финансовых организаций (пп. 7.4.3. Национального стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 57580.1-2017» Безопасность финансовых (банковских) операций.

Защита информации финансовых организаций. Базовый набор организационных и технических мер», утв. и введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 08.08.2017 № 822-ст)). При таких обстоятельствах, использование Программного продукта без обновлений и технической поддержки не отвечало бы требованиям разумности и осмотрительности, ожидаемых от истца как участника гражданского оборота – финансовой организации.

Вышеуказанные обязательства ответчика по условиям сублицензионного договора имели длящийся характер. При этом ответчик, как сублицензиар, считался бы надлежаще исполнившим свои обязательства только тогда, когда он постоянно, в течение всего срока договора обеспечил бы возможность сублицензиата пользоваться предоставленным программным обеспечением в предусмотренных сублицензионным договором объеме и пределах, и отвечал за недостатки этого предоставления.

Доводы апелляционной жалобы о достаточности исполнения лишь части принятых на себя ответчиком обязательств противоречит императивным требованиям ст. 309 ГК РФ, и не опровергают доводов истца о невозможности фактического использования им программного продукта в объеме, предполагавшемся при заключении сублицензионного договора.

При таких обстоятельствах, ответчик неправомерно ссылается на отсутствие возникновения неблагоприятных последствий для Банка, связанных с существенным нарушением ответчиком условий сублицензионного договора.

Истцом в материалы данного дела (т. 3, л. д. 17-30) представлены сведения о государственной регистрации иностранных третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора VMware International Unlimited Company VMware Inc. в странах их инкорпорации, включая адреса местонахождения.

Применительно к разъяснениям, приведенным в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2017 № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом», сведения о юридическом статусе иностранных третьих лиц были представлены Истцом согласно открытой информации в сети «Интернет», размещенную на официальных сайтах уполномоченных иностранных органов по регистрации юридических лиц и содержащую сведения о регистрации юридических лиц.

Невозможность доступа ответчика, его представителей к соответствующим официальным сайтам, не означает незаконность получения истцом вышеуказанных сведений, и сама по себе не свидетельствует об их недостоверности.

При этом на стадии судебного разбирательства истцом в материалы дела были представлены доказательства вручения по указанным истцом адресам местонахождения иностранных третьих лиц направлявшейся судебной корреспонденции – копии определения арбитражного суда первой инстанции от 01.12.2023 о привлечении к участию в деле указанных лиц и назначении даты и времени судебного разбирательства, копии искового заявления и заявления об увеличении размера исковых требований (т. 3, л. д. 93-114).

Довод ответчика о необходимости установления сведений о статусе иностранных третьих лиц на основании иных источников («СПАРК-Интерфакс» и т. п.), нежели информация, публикуемая уполномоченными иностранными органами по регистрации юридических лиц, приводится без ссылки на какие-либо нормы права и противоречит разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в вышеуказанном постановлении.

С учетом того, что и Соединенные Штаты Америки (страна инкорпорации иностранного третьего лица VMware Inc.), и Республика Ирландия (страна инкорпорации иностранного третьего лица VMware International Unlimited Company являются государствами –членами Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам (Гаага, 15 ноября 1965 года), судебные документы в их адрес могут направляться, в частности путем непосредственного вручения участнику судебного разбирательства судебных документов, направленных по почте (пункт «а» статьи названной 10 Конвенции).

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права нельзя признать обоснованными.

Приводя в апелляционной жалобе доводы в отношении своего несогласия с отказом суда первой инстанции в назначении по данному делу судебно-технической экспертизы, Ответчик, не указывает, выяснение каких именно имеющих для дела существенных обстоятельств требовало бы назначения соответствующей экспертизы, не приводит вопросов, подлежащих постановке перед экспертом.

При этом ответчиком также не учтено, что в материалы дела ни с его стороны, ни со стороны истца не было представлено вещественных или иных доказательств, для оценки или исследования которых необходимы были бы специальные познания в области компьютерной техники; равным образом, решение суда первой инстанции не содержит каких-либо выводов по вопросам такого рода.

Основанием иска является получение ответчиком неосновательного обогащения вследствие непредоставления надлежащего встречного исполнения по сублицензионному договору. При этом ответчиком, по существу, оспаривается толкование истцом отдельных условий договора с точки зрения установления содержания предусматриваемых в них обязанностей ответчика. Вопрос оценки данных доводов и возражений сторон является вопросом права.

В этой связи суд обоснованно отказал в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о назначении компьютерно-технической экспертизы, дополнительно указав, что у ответчика была объективная возможность заявлять своевременно соответствующее ходатайство, а также обосновать его надлежащим образом.

Согласно ч. 5 ст. 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Ходатайство ответчика, о назначении экспертизы при рассмотрение апелляционной жалобы, подлежит отклонению, на основании следующего.

В силу ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу ч. 2 ст. 64 и ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

С учетом совокупности представленных в дело доказательств, исходя из предмета спора, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения по делу судебной экспертизы, поскольку имеющихся в материалах дела доказательств достаточно для правильного разрешения спора.

Заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2024 года по делу № А40- 171761/23 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:Е.А. Ким 

Судьи:Д.В. Пирожков 

А.И. Трубицын