АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А66-6919/2019

г.Тверь

20 августа 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 августа 2019 года

Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Бачкиной Е.А., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой С.В., при участии представителей: заявителя – Волкова А.С. (директор), ответчика – Манюгиной Е.И. по доверенности, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Нью-Тел», г.Санкт-Петербург 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, г.Тверь

об оспаривании решения и предписания

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Нью-Тел» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными предписание и решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – ответчик, Управление) от 11.02.2019 по делу 04-6/2-40-2018.

В судебном заседании заявитель требования поддержал в полном объеме.

Ответчик возражал относительно заявленных требований, представил дополнения к отзыву.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило заявление ФИО4 о распространении на выделенный ему телефонный номер +79040001049 без его предварительного согласия посредством телефонного звонка с телефонного номера 

<

***> рекламы компании «Генезис».

Из обращения ФИО4 и детализации услуг следует, что на его телефонный номер 03.09.2018 в 12:55 поступил звонок с абонентского номера 

<

***>; звонивший представился сотрудником компании «Генезис» и сообщил о возможности воспользоваться услугами, позволяющими получить дополнительный доход. Из содержания разговора не следует, что предварительно, до озвучивания рекламной информации, звонивший получил согласие абонента на распространение рекламы.

Телефонный номер абонента закреплен за оператором связи ООО «Скартел».

Телефонный номер 

<

***> согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации входит в ресурс нумерации оператора связи ООО «Вест Колл ЛТД». 

Согласно информации ООО «Вест Колл ЛТД», телефонный номер 

<

***> был передан ООО «Нью-Тел» в соответствии с договором о присоединении сетей электросвязи от 25.03.2013 № 29864/1 (далее – Договор №29864/1).

На основании заявления ФИО5 в отношении ООО «Нью-Тел» Управлением было возбуждено дело № 04-6/2-40-2018 (определение от 02.11.2018).

Решением Тверского УФАС России от 11.02.2019 по делу № 04-6/2-40-2018 действия Общества по распространению 03.09.2018 рекламы посредством телефонного звонка, без получения предварительного согласия абонента (ФИО5), признаны совершенными с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе). 

Одновременно Обществу выдано предписание об устранении нарушения путем прекращения распространения вышеуказанной рекламы на телефонный номер заявителя без предварительного его согласия.                                         

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваем заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований в связи со следующим.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями). 

Пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее – Положение от 30.06.2004 № 331), предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о рекламе.

Из положений главы 5 Закона №38-ФЗ следует, что государственный надзор в сфере рекламы осуществляется антимонопольным органом.

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 4 Положения от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В соответствии с пунктом 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила) Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России) вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

В соответствии с указанием ФАС России, изложенным в письме от 29.01.2014 № АК/2883/14, заявления граждан о нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», поступившие по электронной почте, могут быть направлены в территориальные органы ФАС России в соответствии с пунктом 14 Правил, по территориальной подведомственности, а также в соответствии с пунктом 6 Правил – по поручению ФАС России, без сопроводительных писем посредством перенаправления заявления гражданина на электронную почту территориального органа. 

При поступлении на электронную почту территориального органа письма, содержащего заявление гражданина о нарушении части 1 статьи 18 Закона о рекламе, от отправителя «ФАС России» (адрес электронной почты: delo@.fas.gov.ru), такое заявление подлежит рассмотрению по существу получившим его территориальным органом в установленный законом срок.

Обращение ФИО5, поступило в Тверское УФАС России через электронную почту ФАС России (delo(@fas.gov.ru).

Согласно позиции ФАС России, изложенной в письме от 04.06.2013 №АК/215 87/13 «О порядке применения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе»», в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе, в случае если, реклама имеет идентичное содержание.

Учитывая изложенное, реклама, содержащая признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в силу особенности квалификации данного правонарушения не может быть распространена на территории, подведомственной двум и более территориальным органам.

Следовательно, не требуется наделения территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе  по  факту  распространения  рекламы  по  сетям  электросвязи  без предварительного согласия абонента (письмо ФАС России от 04.06.2013 №АК/21587/13).

Телефонный номер +79040001049, выделенный ФИО5, согласно выписке с сайта Россвязи относится к диапазону номеров на территории Тверской области. Гражданин ФИО5 также зарегистрирован на территории Тверской области.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что реклама была получена ФИО5 на территории Тверской области, подведомственной Тверскому УФАС России.

С учетом изложенного, вопреки доводам заявителя, решение и вынесенное на его основе предписание по делу № 04-6/2-40-2018 приняты уполномоченным территориальным органом в пределах своей компетенции.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Таким образом, распространение рекламы посредством телефонного звонка, возможно, лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламораспространителю, во-вторых – должно быть выражено явно.

Общество в своем заявлении указывает на то, что оно не является рекламораспространителем ввиду того, что телефонный номер 

<

***> ООО «Нью-Тел» передало компании KITTELECOM LP (Suite 3065, 15 Bell Str, St.andre ws, Scotland, Fife, United Kingdom ID SL20999) на основании договора-счета от 17.10.2017 № 5703 (л.д. 17). 

Однако, из условий указанного договора следует, что ООО «Нью-Тел» является поставщиком услуг, a KITTELECOM LP - покупателем услуг пропуска международного голосового трафика. 

При этом, договор-счет не содержит подписи уполномоченного представителя KITTELECOM LP или иного обозначения, свидетельствующего о том, что KITTELECOM LP такой документ подписывало, что исключает возможность признания такой копии как надлежащего доказательства взаимных обязательств сторон. 

Кроме того, вышеуказанный односторонний договор-счет не определяет обязательств ООО «Нью-Тел» и KITTELECOM LP и не подтверждает, что KITTELECOM LP являлось рекламораспространителем посредством телефонной связи на номер заявителя 03.09.2018.

Помимо изложенного, из условий Договора № 29864/1 следует, что оператор связи ООО «Вест Колл ЛТД» присоединил сети оператора связи ООО «Нью-Тел» и выделил последнему определенный ресурс, в том числе, телефонный номер 

<

***>, при условии выполнения Обществом определенных обязательств, в том числе, информирования ООО «Вест Колл ЛТД» об изменении закрепленного ресурса нумерации в течение 30 календарных дней с момента такого изменения, что должно быть оформлено соответствующим Дополнительным соглашением к Договору № 29864/1 (пункт 4.2.9). 

Из материалов дела не следует, что Обществом было заключено такое дополнительное соглашение относительно номера 

<

***>. ООО «Вест Колл ЛТД» также не подтвердило данный факт.

Учитывая содержание фактически выполненных в рамках договора №29864/1 обязательств, ООО «Нью-Тел» осуществило распространение рекламы на телефонный номер заявителя посредством телефонного звонка с телефонного номера 

<

***>, а надлежащие доказательства передачи номера иным лицам отсутствуют.

Поскольку телефонный номер 

<

***>, с использованием которого совершен звонок на телефонный номер ФИО5, отнесен к нумерации ООО «Нью-Тел», а надлежащие доказательства передачи номера иным лицам в материалах дела отсутствуют, Общество в данном случае является рекламораспространителем.

Юридически значимым для вывода о наличии в действиях Общества как рекламораспространителя нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе является отсутствие согласия абонента на получение рекламы.

Вопреки изложенному, Общество не предоставило доказательств наличия согласия абонента ФИО5 на получение рекламы 03.09.2018 в 12:55 посредством телефонного звонка на выделенный абоненту телефонный номер.

Таким образом, суд считает правомерными выводы Управления о  нарушении заявителем требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а также о законности оспариваемых решения и предписания.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении требований расходы по уплате государственной пошлины остаются на заявителе на основании статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Расходы по госпошлине оставить на заявителе.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Вологда в сроки и порядке, установленные АПК РФ. 

Судья                                                                                   Е.А. Бачкина