ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-44846/2015

город Ростов-на-Дону

25 июля 2017 года

15АП-8878/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель Белоус И.О., по доверенности от 21.08.2015, паспорт;

от ответчика: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2

на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 03.04.2017 по делу № А32-44846/2015

по иску индивидуального предпринимателя ФИО2

к акционерному обществу «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края»

при участии третьего лица акционерного общества «НЭСК-электросети»

о признании расчета недействительным, взыскании неосновательного обогащения и компенсации морального вреда,

принятое в составе судьи Куликова О.Б.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к акционерному обществу «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» (далее – общество, ответчик) о признании произведенного ответчиком расчета задолженности за безучетно потребленную электроэнергию по объекту кафе-бар «Парадиз» за период с 09.07.2014 по 08.07.2015 в размере 547 019 руб. 26 коп. недействительным, взыскании компенсации морального вреда в размере 50 000 руб., взыскании неосновательного обогащения в размере 553 129 руб. (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.02.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «НЭСК-электросети» (далее – сетевая организация, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.06.2016, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2016, в иске отказано полностью.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.12.2016 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.06.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2016 отменены по основанию пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ, дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В качестве несоответствия выводов, содержащихся в решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам, кассационным судом указано на следующее. Судами не учтено, что в акте от 08.07.2015 № 07036 не зафиксированы нарушения целостности пломб и крышки прибора учета; информация о вмешательстве в схему учета и о наличии посторонних устройств, влияющих на работу прибора учета электроэнергии, искажающих его показания, отсутствует. Суды не оценили отсутствие в акте сведений об указанных в руководстве по эксплуатации примененного истцом измерительного прибора энергомера СЕ602-400К технических критериев его использования (плотность смыкания частей магнитопровода клещей, квалификация специалистов составивших акт, число выборок за время измерений, температура окружающего воздуха, его относительная влажность и атмосферное давление),. Общество и сетевая организация не представили доказательства того, что самостоятельный демонтаж предпринимателем прибора учета мог повлиять на его работу с доказательств целостности пломбы и отсутствия механических повреждений. Не соответствует содержанию акта от 08.07.2015 № 07036 и Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442) вывод судов о том, что прибор учета должен был снят (демонтирован) только работниками сетевой организации. Ответчик и третье лицо не представили доказательств того, что выявленные недостатки явились следствием совершения потребителем (покупателем) действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (пункт 2 Основных положений № 442). Суды не приняли во внимание, что с учетом обстоятельств дела разрешение вопроса о правильности работы прибора учета требует специальных познаний, что является основанием для назначения по делу судебной экспертизы.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.04.2017 в иске отказано полностью.

Истец обжаловал решение суда в порядке главы 34 АПК РФ, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. При повторном рассмотрении дела суд первой инстанции обосновал отказ в иске новыми основаниями. Актом о неучтенном потреблении электрической энергии было выявлено превышение допустимой погрешности прибора учета, при этом иные перечисленные судом нарушения выявлены не были. Пломба 0013816, которой, как указано в решении, была опломбирована клеммная крышка, при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии была не установлена, а, наоборот, снята в связи с выводом из расчетов узла учета, о чем прямо указано в акте; по причине чего демонтаж прибора учета был произведен без нарушения данной пломбы – поскольку она уже была снята работниками сетевой организации. Нарушения пломбы госповерителя, повреждения корпуса электросчетчика выявлены не были, в силу чего у сетевой организации отсутствовали основания для демонтажа прибора учета и его упаковки с опломбированием; сетевая организация этого и не сделала, выдав предпринимателю предписание № 000949 от 08.07.2015 о замене прибора. Отсутствие ссылок на номера и виды пломб в заключении завода-изготовителя объясняется тем, что данный вопрос не ставился. В деле отсутствуют доказательства пороков заключения несудебной экспертизы, исключающие достоверность ее выводов. Суд не дал оценку предоставленным в дело истцом доказательствам того, что максимальная мощность присоединяемых энергопринимающих устройств кафе «Парадиз» составляет 32 кВт, а время работы – 10 часов в сутки (с 10.00 до 20.00), в силу чего расчет стоимости безучетно потребленной электрической энергии является необоснованным. В кафе установлено оборудование «Матрица», которое фиксирует расход электроэнергии, и в случае превышения предела потребления (32 кВтч) подача электроэнергии прекращается автоматически. Судом первой инстанции не дана оценка тому, что отличие объемов потребления электрической энергии за аналогичные расчетные периоды предыдущего года является незначительным. В осенне-зимне-весенний период кафе деятельность не осуществляло.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему третье лицо просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик и третье лицо, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. От ответчика поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, дополнений третьего лица к отзыву, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска в части по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, 05.07.2012 между обществом (гарантирующий поставщик) и предпринимателем (потребитель) был заключен договор энергоснабжения № 3403, в соответствии которым гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу потребителю электроэнергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности, в пределах мощности, разрешенный техническими условиями на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией потребителя, а потребитель обязался оплачивать потребленную электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

В соответствии с пунктами 2.3.1 – 2.3.2 договора потребитель обязан соблюдать установленные договором условия оплаты, договорные объемы потребления электроэнергии и мощности, поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащее потребителю средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, средства учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств.

Потребитель обязан незамедлительно уведомлять сетевую организацию об авариях на энергетических объектах потребителя, связанных с отключением питающей линии, повреждением основного оборудования, а также о пожарах, в том числе вызванных неисправностью электроустановок (пункт 2.3.6 договора). Потребитель обязан не нарушать пломбы на средствах учета, не демонтировать приборы учета и не осуществлять действия, направленные на искажение их показаний или повреждение (пункт 2.3.13 договора).

В соответствии с пунктом 2.2.5 договора гарантирующий поставщик имеет право составлять самостоятельно либо с привлечением сетевой организации акты о неучтенном потреблении электрической энергии. На основании составленных актов о неучтенном потреблении электрической энергии по выбору гарантирующего поставщика расчет стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии производится: по коэффициенту недоучета, выявленному представителями гарантирующего поставщика в результате замеров измерительными приборами, указанными в акте; по установленной мощности токоприемников и числу часов работы потребителя; при невозможности определения установленной мощности токоприемников – по присоединенной мощности силовых трансформаторов, а при отсутствии силовых трансформаторов – по фактической мощности, зафиксированной измерительными приборами на момент составления акта (пункт 2.2.6 договора). Пунктом 2.2.7 договора предусмотрено, что гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа к электроустановкам потребителя для контроля за соблюдением установленных режимов потребления, проведения замеров по определению показателей качества электроэнергии (мощности), а также для проведения мероприятий по отключению электроустановок потребителя при вводе ограничения электропотребления.

Спорный договор является договором снабжения электроэнергией через присоединенную сеть, правоотношения из которого регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации № 442 от 04.05.2012 (далее – Основные положения № 442). В соответствии с пунктом 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 ГК РФ, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

08.07.2015 сетевой организацией в отношении предпринимателя был составлен акт № 07036 о неучтенном потреблении электроэнергии, которым зафиксирована установленная с применением измерительного прибора Энергомера СЕ602-400К погрешность показаний прибора учета в размере 72,13%, соответствующие показания которого отражены на приложенных к акту фотографиях. Как указано в акте, в связи с отсутствием технической возможности демонтировать прибор учета, он был оставлен потребителю («под ответственность потребителя») с опломбированием кожуха прибора учета голограммами ЭСО №№ 05009405, 05009406 и указанием на согласование его демонтажа с ОТЭЭ Геленджикэлектросеть. Акт подписан работниками сетевой организации и предпринимателем; в качестве объяснений последний указал на неизвестность ему о причине неисправности прибора учета и на отсутствие вмешательства в его (прибора) работу. 

На основании акта № 07036 предпринимателю было выдано предписание № 000949 от 08.07.2015 в срок до 08.08.2015 заменить прибор учета на поверенный классом точности не ниже 1 того же типа, написать заявление на опломбировку узла учета.

На основании акта № 07036 был произведен расчет объема безучетно потребленной электрической энергии предусмотренным пунктом 2.2.6 договора способом (по коэффициенту недоучета) в период с 09.07.2014 (дата предыдущей проверки схемы учета потребителя) по 08.07.2015 в размере 88 417 кВтч. 

На оплату стоимости данного объема электрической энергии ответчиком истцу был выставлен счет-фактура № 41312/07/Э от 30.07.2015 на сумму 547 019 руб. 26 коп.

Уведомлением № 2593 от 04.09.2015 общество сообщило истцу о введении ограничения режима энергопотребления по основанию неоплаты указанной суммы. По указанному основанию на объекте предпринимателя было введено ограничение режима энергопотребления, что лицами, участвующими в деле, не отрицается.

В оплату безучетно потребленной электрической энергии предпринимателем в пользу общества уплачены денежные средства в размере 546 148 руб. 05 коп., что подтверждается кассовыми чеками от 28.04.2016 № 6162 (99 000 руб.), от 28.04.2016 № 9809 (99 000 руб.), от 29.04.2016 № 9839 (99 000 руб.), от 30.04.2016 № 6342 (46 648 руб. 05 коп.), от 29.04.2016 № 6256 (99 000 руб.), от 28.04.2016 № 5211 (99 000 руб.), а также оплачены затраты общества в связи с введением режима ограничения и возобновления потребления электрической энергии в размере 6 980 руб. 95 коп., что подтверждается кассовым чеком от 28.04.2016 № 6169 на указанную сумму.

Данная сумма в общем размере 553 129 руб. отыскивается предпринимателем в качестве неосновательного обогащения; в качестве фактического основания иска предпринимателем указано на отсутствие безучетного потребления электрической энергии в период с 09.07.2014 по 08.07.2015. 

В соответствии с абзацем тринадцатым пункта 2 Основных положений № 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и данным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Таким образом, безучетное потребление электрической энергии объективируется в одном из трех вариантов поведения потребителя: вмешательство в работу прибора учета (в том числе, нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета)); несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя; любые иные действия (бездействие) потребителя, которые привели к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

В акте № 07036 отсутствуют сведения о повреждении пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), а равно об иных признаках вмешательства потребителя в работу прибора учета (в том числе, его целостности) или схему учета, в силу чего данный вариант безучетного потребления предпринимателем электрической энергии из имеющихся в деле доказательств не следует. 

При установлении наличия или отсутствия иных определенных Основными положениями № 442 вариантов безучетного потребления электрической энергии – несоблюдение потребителем установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя либо любых иных действий (бездействия) потребителя, которые привели к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии – апелляционный суд установил следующее. 

Несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, как вариант безучетного потребления электрической энергии может иметь место только в случаях, когда достоверно установлен факт утраты или неисправности прибора учета.

В соответствии с пунктом 145 Основных положений № 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. Факт принадлежности спорного прибора учета предпринимателю последним не отрицается. 

В обоснование неисправности прибора учета истец ссылается на установленный посредством применения измерительного прибора Энергомера СЕ602-400К факт погрешности показаний прибора учета в размере 72,13%.

Причина искажения показаний прибора учета (способа безучетного потребления) имеет значение в случае доказанности самого факта такого искажения (безучетного потребления).

Из постановления суда кассационной инстанции по настоящему делу следует необходимость правовой оценки отсутствия в акте технических критериев (плотность смыкания частей магнитопровода клещей, квалификация специалистов составивших акт, число выборок за время измерений, температура окружающего воздуха, его относительная влажность и атмосферное давление), указанных в руководстве по эксплуатации примененного истцом измерительного прибора Энергомера СЕ602-400К.

Судом первой инстанции установлено, что проверка спорного прибора учета осуществлялась с помощью измерительного прибора Энергомера СЕ602-400К, заводской номер 00566808400003, поверенным 29.09.2014 сроком до 29.09.2016 (свидетельство о поверке № 19/535), а также наличие у проводивших проверку работников сетевой организацией необходимой квалификации. 

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее. 

Из представленного третьим лицом руководства по эксплуатации примененного им измерительного прибора ФИО3 602-400К следует, что точность производимых им измерений зависит, в том числе, от плотности смыкания частей магнитопровода клещей, поэтому перед началом измерений следует контролировать состояние зазора клещей и при необходимости производить зачистку, при охвате проводника клещами контролировать, чтобы ничто не препятствовало смыканию клещей и после смыкания проводник свободно располагался в окне магнитопровода; в пунктах 2.1.1 – 2.1.3 руководства приведены формулы, по которым проводятся измерения активной мощности и удельной энергии потерь, в которых присутствует значение «число выборок за время измерений», что подтверждает необходимость проведения нескольких измерений. Сведения о проведении нескольких измерений в спорном акте не отражены. В пункте 2.2 руководства указаны значения температуры окружающего воздуха, его относительной влажности и атмосферного давления, при которых обеспечиваются нормальные условия применения прибора. В связи с этим в акте, чтобы считать его достоверным доказательством, должны отражаться названные параметры для исключения ссылок на искажение измерений. Данная правовая позиция выражена в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 18.04.2013 по делу № А32-14895/2012, АС Северо-Кавказского округа от 12.05.2016 по делу № А32-45618/2014, от 18.01.2017 по делу № А32-1845/2016, от 26.12.2016 по делу № А32-44846/2015.

Ни один из технических критериев, подлежащих учету при оценке достоверности вывода о неисправности приборов учета потребителя, сделанного на основе применения прибора Энергомера СЕ602-400К, в спорном акте не отражен, что исключает оценку содержащихся в данном акте сведений о размере недоучета электрической энергии в качестве достоверных. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях АС Северо-Кавказского округа от 24.06.2014 по делу N А32-10592/2013, от 23.01.2015 по делу А32-13914/2013, АС Северо-Кавказского округа от 12.05.2016 по делу № А32-45618/2014.

Приведенные третьим лицом сведения о влажности и температуре воздуха в г. Геленджике на 08.07.2015, размещенные на Интернет-сайте gismeteo.ru, не позволяют достоверно установить соответствующие параметры влажности и температуры в помещении, в котором был установлен спорный прибор учета, а потому не восполняют отсутствие соответствующих сведений в акте № 07036. 

В Основных положениях № 442 не содержится прямого указания на необходимость указания в акте сведений указанных в руководстве по эксплуатации измерительного прибора. Вместе с тем, в данном нормативном акте отсутствует регламентация такого метода выявления безучетного потребления электроэнергии как проверка измерительным прибором недоучета счетчиком электрической энергии. Использование специальных средств измерения, зависимых от внешних условий, безусловно влечет необходимость учета таковых характеристик для оценки достоверности результатов измерений.

Отсутствие данных сведений исключает возможность оценки показаний измерительного прибора в качестве достоверных. В данном случае суд исходит из оценки доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ в контексте достоверности показаний измерительного прибора при отсутствии сведений об условиях его применения.

Кроме того, апелляционный суд отмечает следующее.

В целях соблюдения баланса интересов сторон в ходе выявления и фиксации факта безучетного потребления электроэнергии законодатель предусмотрел возможность защиты потребителем своих прав путем указания замечаний относительно составления акта и проводимых процедур по выявлению безучетного потребления электрической энергии.

Специфика применения прибора ФИО3 602-400К отражена в соответствующей инструкции.

Потребитель, не обладающий специальными познаниями, не являющийся специалистом и не ознакомленный с инструкцией по эксплуатации прибора, в принципе не может реализовать свое право на указание замечаний относительно применения прибора, ввиду того, что ему не известен порядок и специфика его применения.

В отсутствие у потребителя реальной возможности заявить свои замечания, единственным гарантом обеспечения прав последнего является отражение в акте о безучетном потреблении электроэнергии существенных фактором применения прибора, подлежащих учету при оценке достоверности его применения.

Доказательства участия при оставлении акта со стороны потребителя специалиста, обладающего специальными познаниями, в деле отсутствуют.

При оценке данных обстоятельств суд считает необходимым исходить из защиты более слабой стороны правоотношений – потребителя, не обладающего специальными познаниями, в отсутствие специальных познаний лишенного возможности контролировать правильность действий профессионального участника данных правоотношений. 

В связи с изложенным, при наличии неустранимых пороков представленных актов истцом не доказан факт безучетного потребления электроэнергии.

Кроме того, как следует из материалов дела, спорный прибор учета не был демонтирован работниками сетевой организации с указанием в качестве причины на отсутствие технической возможности; в акте указано на оставление данного прибора учета «под ответственность» потребителя с опломбированием кожуха прибора учета голограммами ЭСО №№ 05009405, 05009406.

Как следует из материалов дела, данный прибор учета был демонтирован потребителем и представлен им 28.08.2015 на проверку заводу-изготовителю прибора учета – ООО «Матрица». 

Заключением № 316 от 02.10.2015, данным заводом-изготовителем прибора учета ООО «Матрица» в лице комиссии, включающей заместителя главного инженера по производству, начальника производственно-технического отдела, главного технолога, мастера ремонтного отдела, начальника отдела внедрения и технической поддержки установлено, что наличие на приборе учета ненарушенных пломб заводского образца, отсутствие механического повреждения корпуса и следов вмешательства в схему прибора, а также исправность прибора учета и его соответствие требованиям ГОСТ, что было установлено в результате его проверки прибора учета аппаратными средствами, результаты которой отражены в приложенном к заключению протоколе поверки прибора учета. 

В акте № 07036 содержится указание на необходимость демонтажа прибора учета по согласованию с сетевой организацией, из чего следует допустимость самостоятельного демонтажа прибора потребителем по предварительному согласованию с сетевой организацией. При этом общество и сетевая организация не представили доказательств того, что наличие либо отсутствие такого согласования влияет на объективность заключения независимого специалиста с учетом того, что оговоренный в акте порядок предусматривает направление прибора на экспертизу и поверку.

Общество и сетевая организация не представили доказательства того, что самостоятельное снятие (демонтаж) предпринимателем прибора учета каким-либо образом могло повлиять на его работу – с учетом доказательств целостности заводских пломбы и отсутствии механических повреждений прибора учета.

Самостоятельное направление предпринимателем спорного прибора учета заводу-изготовителю не увеличило риск получения необъективного экспертного заключения, поскольку материалами дела подтверждается (акт от 08.07.2015 N 07036 и заключение от 02.10.2015 N 316), что прибор учета опломбирован пломбами установленного образца, пломбировочная проволока без обрывов, прибор не имеет повреждений, свидетельствующих о возможном вмешательстве в его работу, а отсутствие согласия сетевой организации на демонтаж прибора учета ограничивает право потребителя использовать возможность независимого исследования правильности работы прибора учета (данная правовая позиция выражена в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 26.12.2016 по настоящему делу).

Из представленных истцом пояснений следует, что проведение судебной экспертизы спорного прибора учета невозможно по причине его отсутствия у потребителя. 

С точки зрения имеющихся в деле доказательств основания для оценки заключения № 316 от 02.10.2015 завода-изготовителя ООО «Матрица» в качестве недостоверного доказательства исправности спорного прибора учета отсутствуют. 

Тот факт, что в указанном заключении отсутствуют сведения о целостности голографических пломб, наложенных на кожух спорного прибора учета при составлении акта № 07036, клеммной пломбы № 0013816, не исключает достоверность заключения № 316 от 02.10.2015 применительно к дате спорной проверки, поскольку назначением такого опломбирования являлось исключение какого-либо вмешательства в прибор учета потребителем после выявления факта безучетного потребления электроэнергии. Между тем, факт наличия по состоянию на 02.10.2015 (дата заключения, данного заводом-изготовителем) на спорном приборе ненарушенных пломб заводского образца и отсутствие повреждений, свидетельствующих о вмешательстве в его работу, исключает вывод о вмешательстве потребителя в прибор учета в период с 08.07.2015 по 02.10.2015.

Недоучет электрической энергии в спорный период (с июля 2014 по июль 2015) не позволяет выявить также сравнение объемов потребления электрической энергии за аналогичные периоды иных лет: из представленных обществом сведений следует, что потребление электрической энергии в июле 2014 года составило 10 503 кВтч, что в среднем соответствует объемам потребления в аналогичные месяцы 2013, 2016 годов (в июле 2013 года – 9 245 кВтч, в июле 2016 года – 10 581 кВтч); в августе 2014 года потребление электрической энергии составило 10 427 кВтч, что существенно больше объемов потребления в августе 2013 года (6 523 кВтч), в августе 2015 года (4 365 кВтч) и незначительно ниже объема потребления в августе 2016 года (12 017 кВтч); в сентябре 2014 года потребление электрической энергии составило 8 267 кВтч, что существенно больше объемов потребления в сентябре 2013 года (5 718 кВтч), в сентябре 2016 года (6 722 кВтч) и соответствует объему потребления в сентябре 2015 года (8 333 кВтч); в мае 2015 года потребление электрической энергии составило 676 кВтч, что существенно ниже объемов потребления в мае 2014 года (2 503 кВтч), однако при этом выше объема потребления в мае 2013 года (500 кВтч) и значительно выше объема потребления в мае 2016 года (238 кВтч); лишь в июне 2015 года потребление электрической энергии ниже объемов потребления за аналогичные месяцы 2013, 2014 и 2016 годов, однако разница не соответствует недоучету в размере 72,13%. Из указанных сведений не следует, что объемы потребления электроэнергии в аналогичные спорному периоду в иные годы были стабильно выше в сравнении со спорным периодом, а потому невозможно достоверно установить такое искажение показаний прибора учета в спорный период, которое приводило к занижению объемов потребления электрической энергии. 

Таким образом, имеющиеся в деле доказательства не дают оснований для достоверного вывода о неисправности спорного прибора учета, а, соответственно, неисполнении потребителем обязанности по извещению гарантирующего поставщика о такой неисправности, а равно об иных действий (бездействия) потребителя, которые привели к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии. 

В силу изложенного отсутствуют основания для вывода о безучетном потреблении предпринимателем электрической энергии в период с 09.07.2014 по 08.07.2015 в объеме 88 417 кВтч на сумму 547 019 руб. 26 коп. 

Поскольку безучетное потребление истцом электрической энергии в указанный период в указанном размере отсутствовало, постольку оплата данного потребления предпринимателем в размере 546 148 руб. 05 коп. была произведена в отсутствие предусмотренного законом или сделкой основания. 

Равным образом, у общества отсутствовали основания для ограничения режима потребления предпринимателем электроэнергии по основанию неоплаты спорного безучетного потребления, а потому отсутствовали предусмотренные законом или сделкой основания для оплаты предпринимателем расходов общества в связи с введением режима ограничения и возобновлением потребления электрической энергии в размере 6 980 руб. 95 коп.

Наличие между сторонами договора энергоснабжения не исключает возникновение между ними обязательства из неосновательного обогащения, поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 1103 ГК РФ правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В силу изложенного денежные средства в размере 553 129 руб. подлежат взысканию с общества в пользу предпринимателя в качестве неосновательного обогащения. Иск в части данного требования подлежит удовлетворению.

В удовлетворении заявленного иском требования о признании расчета задолженности за безучетно потребленную электроэнергию по объекту кафе-бар «Парадиз» за период с 09.07.2014 по 08.07.2015 в размере 547 019 руб. 26 коп. недействительным надлежит отказать, поскольку сам по себе данный расчет не является сделкой, ибо не порождает ни для общества, ни для предпринимателя никаких субъективных прав и обязанностей. Ни ответчик как энергоснабжающая организация, ни третье лицо как сетевая организация, являясь коммерческими организациями, не наделены какими-либо властными функциями по отношению к другим участникам гражданского оборота, в том числе по отношению к предпринимателю, в силу чего спорный расчет не является также и актом государственного органа или органа местного самоуправления. Действующее законодательство не предусматривает способ защиты права в виде признания расчета стоимости безучетно потребленной электрической энергии недействительным (данная правовая позиция выражена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.09.2016 по делу № А32-5324/2015).

В удовлетворении заявленного иском требования о компенсации морального вреда в размере 50 000 руб. надлежит отказать в силу следующего. Из статьи 151 ГК РФ следует, что основанием компенсации морального вреда является причинение такого вреда, выразившегося в физических или нравственных страданиях, в результате нарушения личных неимущественных прав гражданина или либо посягательстве на принадлежащие ему другие нематериальные блага; нарушение же иных – имущественных – прав может являться основанием компенсации морального вреда только в случаях, предусмотренных законом. 

Из имеющихся в деле доказательств не следует нарушение ответчиком личных неимущественных прав истца, а равно посягательство на принадлежащие последнему другие нематериальные блага. 

Имеющимися в деле доказательствами подтверждается нарушение имущественных прав предпринимателя на принадлежавшие ему денежные средства в размере 553 129 руб., однако законом не предусмотрено в этом случае применение такого способа защиты данного права как компенсация морального вреда. Несмотря на то, что в тексте спорного договора истец поименован как потребитель, он не является таковым с точки зрения понятия потребителя, определенного абзацем третьим преамбулы Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-I «О защите прав потребителей» в качестве гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Спорные правоотношения не входят в предмет правового регулирования данного закона, а потому основания для применения статьи 15 данного закона, допускающей компенсацию морального вреда при нарушении имущественных прав потребителя отсутствуют.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска в части взыскания неосновательного обогащения в размере 553 129 руб. и об отказе в иске в части остальных требований. 

При рассмотрении заявленного истцом ходатайства о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг судебного представителя в размере 100 000 руб. апелляционный суд установил следующее. 

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 АПК РФ расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), относятся к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно Информационному письму Президиума ВАС РФ № 121 от 05.12.2007 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» судебные расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах, подлежат взысканию в соответствии с главой 9 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Право на возмещение судебных расходов в силу статьи 110 АПК РФ возникает при условии фактического несения стороной расходов, получателем которых является лицо, оказавшее юридические услуги.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее – Постановление № 1) лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Факт несения истцом расходов на оплату услуг судебного представителя в размере 100 000 руб. подтверждается представленными им доказательствами: соглашением об оказании юридической помощи от 21.08.2015 и дополнительным соглашением у нему от 28.08.2015, в предмет которого входит оказание адвокатом И.О.Белоус предпринимателю юридической помощи, в том числе услуг по судебному представительству, при рассмотрении настоящего дела; общая сумма вознаграждения  адвоката определена в размере 100 000 руб. Уплата данного вознаграждении подтверждается квитанциями к приходному кассовому ордеру ЛХ 176141 от 21.08.2015 на сумму 20 000 руб., № 3 от 28.08.2015 на сумму 40 000 руб., ЛХ № 176143 от 28.08.2015 на сумму 40 000 руб. 

В соответствии с частью 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Согласно пункту 13 Постановления № 1 разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности, нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела (пункт 20 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»).

Разумные пределы расходов являются оценочной категорией, четких критериев их определения применительно к тем или иным категориям дел не предусмотрены. Размер понесенных расходов определяется каждый раз индивидуально, исходя из особенностей конкретного дела.

Взыскание судебных расходов на оплату услуг представителя в разумных пределах является элементом судебного усмотрения и направлено на недопущение злоупотребления сторонами своими процессуальными правами.

Как указано выше, при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя подлежат учету сложность соответствующей категории дел и конкретного дела, объем и сложность выполненной работы, продолжительность рассмотрения дела, нормы расходов на служебные командировки, стоимость экономных транспортных услуг, время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист, соразмерность стоимости аналогичных юридических услуг, сведения статистических и иных органов о средних ценах на рынке юридических услуг, другие обстоятельства, свидетельствующие о разумности этих расходов. 

Как следует из материалов дела, представитель истца участвовал при рассмотрении дела в судах первой инстанции, апелляционной инстанции, кассационной инстанции, а затем при новом рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций. 

Согласно сведениям о средней стоимости оплаты труда адвоката, отраженным в мониторинге гонорарной практики в адвокатской палате Краснодарского края в 2014-2015 годах (http://apkk.ru/monitoring/) средний размер гонорара за участие в качестве представителя в арбитражных судах в каждой инстанции и в иных органах разрешения конфликтов составляет от 48 000 рублей, или не менее 8 500 рублей за каждый день работы.

Принимая во внимание категорию и степень сложности настоящего спора, учитывая объем оказанных представителем истца услуг при рассмотрении дела в общей сложности в пяти инстанциях, средние расценки на оплату юридических услуг, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявленная истцом суммы судебных издержек на оплату услуг судебного представителя в размере 100 000 руб. отвечает требованию разумности и соразмерности. 

Поскольку иск в части имущественного требования удовлетворен в полном объеме, постольку с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по оплате услуг судебного представителя в размере 100 000 руб.

При отнесении на стороны судебных расходов по уплате государственной пошлины апелляционный суд установил следующее. 

Сумма подлежащей уплате в федеральный бюджет государственной пошлины по иску, в предмет которого входит имущественное требование в размере 553 129 руб., и два неимущественных требования (о признании расчета недействительным и о компенсации морального вреда) составляет 26 063 руб., в том числе по имущественному требованию – 14 063 руб., по двум неимущественным требованиям – 12 000 руб. 

Истцом уплачена государственная пошлина по иску в размере 22 062 руб. 58 коп., что подтверждается чеком-ордером № 93 от 01.12.2015 на сумму 6 000 руб. (т.1, л.д. 13), чеком-ордером № 25 от 14.01.2016 на сумму 2 000 руб. (т.1, л.д. 148), чеком-ордером от 23.05.2016 на сумму 14 062 руб. 58 коп. (т.2, л.д. 85). 

Таким образом, недоплаченная части госпошлины по иску с учетом пункта 6 статьи 52 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» составляет 4 000 руб. 

Кроме того, истцом были понесены судебные расходы по уплате государственных пошлин по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. (т.3, л.д. 56), по кассационной жалобе в размере 3 000 руб. (т.3, л.д. 114), по апелляционной  жалобе при новом рассмотрении дела в размере 3 000 руб. (т.3, л.д. 82). 

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств. Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 АПК РФ. При отказе в удовлетворении требований государственная пошлина взыскивается в федеральный бюджет с лица, увеличившего размер заявленных требований после обращения в суд, лица, которому была дана отсрочка или рассрочка в уплате государственной пошлины.

Поскольку в удовлетворении двух неимущественных требований в иске отказано, постольку на истца подлежат отнесению расходы по уплате госпошлины по данным требованиям в размере 12 000 руб., из которых истцом уплачено 8 000 руб. Соответственно, в части 4 000 руб. госпошлина по иску подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета. 

Поскольку в части имущественного требования иск удовлетворен, постольку с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 14 062 руб. 58 коп., а также по уплате государственных пошлин по апелляционным жалобам и по кассационной жалобе в общем размере 9 000 руб., а всего – в размере 23 062 руб. 58 коп. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.04.2017 по делу                     № А32-44846/2015 отменить. Принять новый судебный акт.

Взыскать с акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304261818200135) неосновательное обогащение в размере 553 129 руб., судебные расходы по оплате услуг судебного представителя в размере 100 000 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 23 062 руб. 58 коп.

В остальной части в иске отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304261818200135) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 4 000 руб. 

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление апелляционного суда может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий В.В. Ванин

СудьиН.В. Ковалева

 Е.А. Маштакова