ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-73045/2019

Дело № А40-189721/19

г. Москва

15 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Д.Г. Вигдорчика,

судей Ю.Л. Головачевой, С.А. Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И.Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу АО «НЕРО ИНВЕСТ ГРУП»на определение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2019 по делу № А40- 189721/19, вынесенное судьей Климовой Е.П., о признании заявления ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТРАНС Н. СТРОЙ» обоснованным;о введении процедуры наблюдения в отношении должника АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА «НЕРО ИНВЕСТ ГРУП» сроком на шесть месяцев,по делу о несостоятельности (банкротстве) АО «НЕРО ИНВЕСТ ГРУП», 

при участии в судебном заседании:

от АО «НЕРО ИНВЕСТ ГРУП» - ФИО1 по дов.от 26.08.2019,

от ФИО2 – ФИО3 по дов.от 05.01.2020,

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

22.07.2019 г. через канцелярию в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ООО «ТРАНС Н. СТРОЙ» о признании АО «НЕРО ИНВЕСТ ГРУП» несостоятельным (банкротом). 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2019 г. указанное заявление принято, возбуждено производство по делу № А40-189721/19-129-40 Б. 

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление о признании должника банкротом и вопросы о введении процедуры наблюдения и утверждении временного управляющего. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2019 суд признал заявление ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТРАНС Н. СТРОЙ» обоснованным; ввел процедуру наблюдения в отношении должника АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА «НЕРО ИНВЕСТ ГРУП» сроком на шесть месяцев.

Не согласившись с указанным определением АО «НЕРО ИНВЕСТ ГРУП» подана апелляционная жалоба, в рамках которой податель жалобы просит определение отменить, принять новый судебный акт. 

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает, что должник полностью погасил задолженность перед кредитором, указанную в первоначальном заявлении о банкротстве, судом необоснованно приняты уточнения, тем самым обоснованной является лишь часть требований к должнику.

Также апеллянт выражает несогласие с кандидатурой назначенного временным управляющим.

В судебном заседании представители АО «НЕРО ИНВЕСТ ГРУП», ФИО2 доводы апелляционной жалобы поддержали, указали на незаконность Определения от 30.10.2019.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что обжалуемое определение подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. 

Согласно пункту 2 статьи 4 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», для определения наличия признаков банкротства должника учитываются: 

- размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником, размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения, и размер задолженности, возникшей вследствие причинения вреда имуществу кредиторов, за исключением обязательств перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, обязательств по выплате компенсации сверх возмещения вреда, обязательств по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также обязательств перед учредителями (участниками) должника, вытекающих из такого участия; 

- размер обязательных платежей без учета установленных законодательством РФ штрафов (пеней) и иных финансовых санкций. 

По пункту 2 статьи 6 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей, а в отношении должника - физического лица - не менее размера, установленного пунктом 2 статьи 213.3 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 2. ст. 7 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника, уполномоченного органа по денежным обязательствам с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или судебного акта о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда о взыскании с должника денежных средств. 

Как следовало из заявления, задолженность АО «НЕРО ИНВЕСТ ГРУП» перед ООО «ТРАНС Н. СТРОЙ» подтверждена вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-228107/18 от 21.02.2019 г., которым с должника в пользу кредитора было взыскано 1 338 464,86 руб. задолженности, 18 554,64 руб. расходов по оплате госпошлины; по делу № А40-228463/17 от 06.06.2018 г., которым с должника в пользу кредитора взыскана задолженность в размере 1 297 323,61 руб.; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.019 по делу №А40-235839/18 с должника в пользу кредитора взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 327 175,51 руб. с последующим начислением процентов до даты фактического погашения долга, госпошлина 9 106 руб.; решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2019 по делу №А40-269011/18 с должника в пользу кредитора взыскана неустойка в сумме 51 642, 08 руб., госпошлина 2 066 руб.; решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2019 по делу №А40-269012/18 с должника в пользу кредитора взыскана неустойка в сумме 67 416 руб., госпошлина 2 696,64 руб.; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2018 г. по делу № А40-241543/16 с должника в пользу кредитора взыскан долг по оплате работ в размере 1 655 362,46 руб., неустойка на сумму основного долга в размере 2 005 652 руб. 80 коп. до фактической оплаты задолженности (по состоянию на 02.09.2019 г. размер неустойки составляет 1 939 541,41 руб.); решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2018 г. по делу №А40-249189/17, которым с должника в пользу кредитора были взысканы: задолженность в размере 615 032 руб. 66 коп., неустойка за период с 24.11.2015 по 26.02.2018 в размере 504 941 руб. 81 коп.; неустойка, начисленная на сумму основного долга за период с 27.02.2018 по день фактической оплаты, но не более 516 465 руб. 33 коп., расходы по оплате государственной пошлине в размере 7 703 руб. 33 коп.

Отклоняя доводы должника о зачете требований, суд первой инстанции указал, что из материалов дела следует, что в результате зачета встречных однородных требований, произведенного судебным приставом-исполнителем, задолженность перед кредитором была погашена не в полном объеме. Доказательств погашения требований кредитора в полном объеме на дату проведения судебного заседания должником не представлено, размер задолженности с учетом произведенного взаимозачета составляет 7 265 934,28 руб., из которых 4 847 736 руб. – основной долг, 2 385 775 руб. – сумма штрафных санкций, 32 423,28 руб. – расходы по уплате государственной пошлины.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования ООО «ТРАНС Н. СТРОЙ» о признании несостоятельным (банкротом) АО «НЕРО ИНВЕСТ ГРУП» являются законными, обоснованными, соответствуют условиям, предусмотренным п. 2 ст. 33 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». 

Во исполнение определения суда ПАУ ЦФО представлена кандидатура арбитражного управляющего ФИО4. Рассмотрев указанную кандидатуру, суд первой инстанции установил, что она соответствует требованиям ст. 20 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в связи с чем ФИО4 утвержден временным управляющим должника.

Между тем, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что обжалуемое определение суда первой инстанции подлежит изменению в части размера включенных требований.

Как следует из материалов дела, 02.09.2019 и 25.10.2019 приставом   произведен   зачет   встречных   однородных требований Кредитора и Должника, в результате зачета на стороне Должника осталась непогашенной  задолженность  в  размере  4 151 488,  94  руб. (л.д. 183-185, л.д. 188-193).

Таким образом, на момент рассмотрения заявления о банкротстве ООО «ТРАНС Н. СТРОЙ» подтверждена задолженность перед ним АО «НЕРО ИНВЕСТ ГРУП» в размере: 4 151 488,94 руб. (2 211 947,53 руб. – основной долг, 1 939 541,41 руб. – штрафные санкции).

На 28.10.2019 у Должника имелась задолженность перед Кредитором в размере 3 594 903,87 руб. с последующим доначислением процентов до даты фактического погашения долга, из которых 1 655 362,46 руб. – долг по оплате работ, 1 939 541,41 руб. – неустойка по состоянию на 02.09.2019. Задолженность подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2017 и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2018 по делу № А40-241543/16, а также постановлением судебного пристава-исполнителя о внесении изменения в ранее вынесенное постановление от 02.09.2019 г. № 157668275/7705.

Также в рамках сводного исполнительного производства ООО «ТРАНС Н. СТРОЙ» и АО «НЕРО ИНВЕСТ ГРУП», в результате произведенных зачётов встречных требований от 02.09.2019 и 25.10.2019 задолженность Должника перед Кредитором составила 556 585,07 руб. (долг по оплате работ). Наличие задолженности подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2018 по делу №А40-249189/17 и постановлениями судебного пристава-исполнителя о зачёте встречных обязательств от 02.09.2019 и от 25.10.2019. 

На основании изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что размер требований, подлежащих включению подлежит изменению.

Доводы апеллянта относительно принятых судом уточнений подлежат отклонению по следующим основаниям.

Апелляционный суд учитывает, что заявитель  определяет, защищать ему или нет свое нарушенное или оспариваемое право (часть 1 статьи 4 АПК РФ), какое исковое требование и в связи с чем предъявлять в суд (пункты 4 и 5 части 2 статьи 125 АПК Российской Федерации), к кому предъявлять иск (пункт 3 части 2 статьи 125 АПК РФ) и в каком объеме требовать от суда защиты (часть 5 статьи 170 АПК РФ). Суд разрешает дело по тому иску, который предъявлен истцом. Поскольку при изменении предмета или основания иска в порядке части 1 статьи 49 АПК РФ истец изменяет свой иск, постольку заявленным и подлежащим рассмотрению судом должен считаться именно измененный иск.

Предусмотренное частью 1 статьи 49 АПК РФ право истца при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание иска также вытекает из конституционно значимого принципа диспозитивности, который, в частности, означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, имеющих возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 5 февраля 2007 года N 2-П и от 26 мая 2011 года N 10-П)1.

В пункте 9 Постановления от 22.06.2012 № 35 Пленум ВАС РФ разъяснил, что «судам необходимо учитывать, что в отличие от увеличения размера требования при изменении кредитором основания требования, на котором основано его заявление о признании должника банкротом (часть 1 статьи 49 АПК РФ), его заявление считается поданным в момент соответствующего изменения, что учитывается при определении последовательности рассмотрения заявлений о признании должника банкротом».

Таким образом, в рассматриваемом случае, изменив основание заявленного требования о банкротстве Должника (конкретный судебный акт), Кредитор потерял бы приоритетность в рассмотрении требований о банкротстве, будь таковые заявлены и другими кредиторами. Поскольку требований других кредиторов заявлено не было, требование Кредитора с измененным основанием, даже если считать его поданным в момент изменения основания, подано первым, процедура наблюдения возбуждена правомерно, в отсутствие предусмотренных статьей 48 Закона о банкротстве оснований для оставления заявления о банкротстве без рассмотрения.

В отношении довода о  незаконном назначении временного управляющего, должником не предоставлено каких-либо доказательств несоответствия кандидатуры арбитражного управляющего ФИО4 для утверждения в качестве временного управляющего в деле о банкротстве Должника.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно ч. 2 ст. 8, ч. 2 ст. 9 АПК РФ стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В статье 20.2 Закона о банкротстве содержатся требования, предъявляемые к кандидатуре арбитражного управляющего в целях утверждения его в деле о банкротстве. В частности, арбитражным судом не может быть утвержден в деле о банкротстве арбитражный управляющий, который является заинтересованным лицом по отношению к должнику и его кредиторам.

Согласно пункту 1 статьи 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику признается лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Понятие группы лиц раскрывается в статье 9 Федерального закона "О защите конкуренции".

Кредитор ООО «Транс Н. Строй» и ФИО4, являющийся временным управляющим Должника, под признаки группы лиц, перечисленные в статье 9 указанного закона, не подпадают.

Согласно пункту 2 статьи 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также:

руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника;

лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи;

лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

Доказательств наличия основания, предусмотренных пунктом 2 статьи 19 Закона о банкротстве Должником не представлено. Факт того, что ФИО4 и ФИО5 являются членами одного и того же СРО – ПАУ ЦФО не может служить основанием для признания ФИО4 заинтересованным по отношению к Должнику лицом.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое определение суда первой инстанции от 30.10.2019г. подлежит изменению в части размера включенных требований, а именно, включению в реестр требований АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА «НЕРО ИНВЕСТ ГРУП» подлежит требование ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТРАНС Н. СТРОЙ»  в размере 4 151 488, 94 руб. из них задолженность 2 211 947 руб.53 коп., штрафные санкции – 1 939 541 руб. 41 коп. по ст.137 Закона о банкротстве.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2019 по делу № А40- 189721/19 изменить в части размера включенных требований.

Включить в реестр требований АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА «НЕРО ИНВЕСТ ГРУП» требование ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТРАНС Н. СТРОЙ» 4 151 488, 94 руб. из них задолженность 2 211 947 руб.53 коп., штрафные санкции – 1 939 541 руб. 41 коп. по ст.137 Закона о банкротстве.

В остальной части определение оставить без изменения. 

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  Д.Г. Вигдорчик 

Судьи:  Ю.Л. Головачева 

 С.А. Назарова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.