Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6

http://www.spb.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-70455/2024

30 октября 2024 года

г.Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть решения объявлена 10 октября 2024 года. 

Полный текст решения изготовлен 30 октября 2024 года.

 

Арбитражный суд  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

в составе: судьи Коросташова А.А.

 

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1,  

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

заявитель: Общество с ограниченной ответственностью «СМС-ЦЕНТР»

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "СМС АЭРО"

о признании незаконным Постановления №078/04/14.3-694/2024 от 09.07.2024

 

при участии:

от заявителя:  не явился, извещен,

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 26.06.2024 (онлайн судебное заседание), 

от третьего лица: не явился, извещен, 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «СМС-ЦЕНТР» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 09.07.2024 №078/04/14.3-694/2024 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) – нарушение законодательства о рекламе - и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Заявитель и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в соответствии со ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по имеющимся в деле адресам, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в их отсутствие.

В судебном заседании представитель УФАС возражал против удовлетворения заявления. 

В соответствии с пунктом 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству», частью 4 статьи 137 АПК РФ суд признал дело подготовленным  к судебному разбирательству, завершил предварительное судебное заседание  и открыл судебное разбирательство.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителя заинтересованного лица, суд установил следующее.

Из материалов дела следует, в  Санкт-Петербургское УФАС России поступило заявление физического лица относительно нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (вх. № 19577-ИП/23 от 31.07.2023), из указанного заявления следует, что 28 июля 2023 года в 14:01 на его абонентский номер по сети подвижной радиотелефонной связи поступило короткое текстовое сообщение (смс) с текстом «На обед -20% код: OBED На выходные -20% код: FF20 Любим arkadiikur.ru».

Как указал гражданин, согласия на получение смс-сообщений от отправителя не давал.

Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России решением от 01.12.2023 года № 78/30755/23 по делу № 078/05/18-1236/2023 признала ненадлежащей рекламу «На обед -20% код: OBED На выходные -20% код: FF20 Любим arkadiikur.ru», распространённую посредством смс 28 июля 2023 года в 14:01 по сети подвижной радиотелефонной связи от отправителя «Kur-Krylo» на абонентский номер без согласия получателя рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона03 о рекламе. 

Комиссия признала в действиях ООО «СМС-центр» и других рекламораспространителей нарушение названных положений Закона о рекламе. 

Требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, установлены статьей 18 Закона о рекламе. 

Согласно части 1 данной статьи распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. 

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. 

Субъекты ответственности за нарушение законодательства Российской Феде_рации о рекламе определены статьёй 38 Закона о рекламе. 

В силу части 7 этой статьи за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе ответственность несёт исключительно рекламораспространитель. 

Рекламораспространителем указанной рекламы, согласно имеющимся в Управлении данным, является ООО «СМС-центр».

Постановлением  от 09.07.2024 № 078/04/14.3-694/2024  ООО «СМС-Центр» назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 руб. за совершение административного правонарушения (нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе»), ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч.   1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 17 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного Федерального закона, несет рекламораспространитель.

          В соответствии с п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Признание конкретного лица рекламораспространителем осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств размещения рекламы, с учетом непосредственных действий (бездействия), осуществлявшихся таким лицом при размещении (распространении) рекламы.

Обязанность по получению предварительного согласия абонентов на получение смс-рекламы возникает у заказчика рассылки в силу Федерального закона от 7 июля 2003 №126-ФЗ «О связи» (далее — ФЗ «О связи») и не может быть передана им по договору третьему лицу.

Статья 44.1 ФЗ «О связи» регламентирует рассылку коротких текстовых сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи.

В силу части 1 указанной статьи рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе не докажет, что такое согласие было получено.

ООО «СМС Центр» указывает на то, что в силу положений статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 ФЗ «О связи», предусматривающих режим тайны и обязанность операторов связи обеспечивать соблюдение тайны связи, обществу не могло быть известно о содержании смссообщения, направленного абоненту с номером.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей Российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение).

Рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 44 ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, утверждаемым Правительством Российской Федерации.

Таким образом, на сообщения рекламного характера, рассылка которых осуществляется вне договора на оказание услуг связи, не распространяется режим тайны связи, предусмотренный Конституцией Российской Федерации и статьи 63 ФЗ «О связи».

В заявлении ООО «СМС-Центр» указывает на то, что Управление не исследовало необходимые технические обстоятельства передачи указанного смс сообщения.

Из материалов дела следует, что 28.07.2023 года в 14:01 на абонентский номер поступило смс-сообщение от отправителя с буквенным обозначением «Kur-Krylo» без согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Абонентский номер, на который в виде смс-сообщения поступила реклама, ринадлежит ФИО3 (заявителю по делу № 078/05/18- 509/2022).

Как следует из материалов дела, спорная реклама распространялась на основании последовательно заключенных договоров:

1) Договор об оказании услуг связи, заключенный между ПАО «ВымпелКом» (оператор) и ФИО3 (абонент), в силу которого оператор оказывает абоненту соответствующие услуги связи.

2) Договор от 22.09.2015 № №572561248 между ПАО «ВымпелКом» (исполнитель) и ООО «СМС-Центр» (заказчик), в соответствии с которым исполнитель обязуется по заданию заказчика и в интересах заказчика (или клиента заказчика) предоставлять услуги на согласованных сторонами условиях, в том числе рассылки коротких текстовых сообщений абонентам ПАО «ВымпелКом».

Рассылка осуществлена в рамках услуги «Партнерские СМС-сервисы». 

Услуга оказана согласно условиям дополнительного соглашения от 1 декабря 2018 года № 3 к помянутому договору на оказание услуг связи.

В соответствии с пунктом 4.2 договора от 22.09.2015 № 72561248 ООО «СМС_Центр» взяло на себя обязанность инициировать смс-рассылки с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов, которые выразили заказчику или клиентам заказчика своё согласие на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно пунктам 1.3, пункт 1.5 и примечание 5 к нему указанного договора, ООО «СМС-центр» самостоятельно и без участия ПАО «ВымпелКом» определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует текст и осуществляет рассылку Договор оказания услуг № 409671 от 01.01.2021 года, заключенный между ООО «СМС-центр» и ООО «СМС Аэро».

Согласно пунктам 2.2, 3.2.1, 3.2.3, 3.2.5 указанного договора, ООО «СМС Аэро» обязалось не отправлять рекламные смс лицам, которые не дали своего согласия на получение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи.

Договор оказания услуг № 2205-006154 от 13.05.2022 года, заключенный между ООО «СМС Аэро» и индивидуальным предпринимателем ФИО4.

Согласно пункту 3.1. заказчик самостоятельно определяет получателей смс, их содержание и время отправки.

Согласно пункту 3.2 заказчик обязуется получить предварительное согласие получателей смс на получение рекламных сообщений перед отправкой таких сообщений.

Анализ договорных отношений участников дела № 078/05/18-1236/2023 позволяют сделать вывод о том, что ООО «СМС-Центр» совершило фактические действия по приему и передаче рассматриваемой смс-рекламы, то есть выступило рекламораспространителем. 

Следовательно, ООО «СМС-Центр» было обязано осуществить такие действия в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о рекламе, а также в соответствии со взятыми за себя договорными обязательствами.

ООО «СМС-Центр»  в силу взятых на себя обязательств по договору обязано было влиять на рассылку смс-сообщений. 

Исходя из содержания договора от 22.09.2015 № 572561248 (с учётом дополнительного соглашения от 1 декабря 2018 года № 3), у ООО «СМС Центр» имелась возможность контролировать процесс передачи смс-сообщения в части наличия согласия абонента на его получение.

Достигнутые в рамках гражданско-правовых отношений соглашения не освобождают сторон этих соглашений от публично-правовых обязанностей по соблюдению требований действующего законодательства.

Материалами дела установлено, что ООО «СМС-Центр» нарушило требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе».

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.

Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Вина ООО «СМС-центр»  в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подтверждена материалами дела поскольку, исходя из положений ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, у общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Факт совершения и вина ООО «СМС-центр» в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подтверждены материалами дела.

Следовательно, Управлением правомерно установлено, что в действиях ООО «СМС-центр» содержится состав правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, ООО «СМС-центр» обоснованно привлечено к административной ответственности.

В отношении назначенного административного наказания, суд отмечает, что в силу части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 2 статьи 4.1 КоАП РФ).

При рассмотрении дела установлено, что ООО «СМС-Центр» ранее привлекалось к административной ответственности.

Таким образом, установлены обстоятельства, отягчающие административную ответственность ООО «CMC-Центр».

В связи с изложенным, назначенное Управлением административное наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 руб. в рассматриваемом случае соответствует тяжести совершенного ООО «СМС-Центр» правонарушения, а также конституционно закрепленному принципу справедливости и соразмерности наказания.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях ООО «СМС-центр» подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10, не усматривается, суд не находит оснований для удовлетворения требования ООО «СМС-центр» о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Согласно части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

          Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия.

 

Судья                                                                           Коросташов А.А.