АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

300041, Россия, г.Тула, Красноармейский пр., 5

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

город Тула              Дело № А68-5651/2020

Дата вынесения резолютивной части решения: «28» июля 2022 года

Дата изготовления решения в полном объеме: «04» августа 2022 года

Арбитражный суд Тульской области в составе судьи  Чигинской Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление                                                 ООО Торгово-строительное предприятие «Воронеж Строй Комплекс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к  ООО «Торговый дом «Региональный Оптовый Склад «Огнеупор» (ИНН 

<

***>, ОГРН1137154034984), третьи лица ООО «ЧЕРНОЗЕМЬЕ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ООО «Региональная дилерская компания», АО «Новомосковскогнеупор», ООО «Огнеупор» о взыскании убытков в размере 13 000 000 руб.,

при участии: 

от истца – представитель ФИО2 по доверенности (до перерыва), 

от ответчика – представители ФИО3 и  ФИО4 по доверенности (до перерыва), 

от третьего лица ООО "ЧЕРНОЗЕМЬЕ"– не явился, извещён,

от третьего лица ООО «Региональная дилерская компания» – не явился, извещён,

от третьего лица АО «Новомосковск огнеупор» – представитель ФИО5, доверенность (до перерыва),

от третьего лица ООО «ОгнеупорПром» – не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Торгово-строительное предприятие «Воронеж Строй Комплекс» обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Региональный Оптовый Склад «Огнеупор» о взыскании убытков в размере 13 000 000 руб. (с учетом уточнения от 16.09.2020). 

Третьими лицами по делу привлечены ООО «ЧЕРНОЗЕМЬЕ», ООО «Региональная дилерская компания», АО «Новомосковскогнеупор», ООО «Огнеупор». 

Истец поддержал заявленные исковые требования в полном объеме.

Ответчик возражал против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзывах.

ООО «Региональная дилерская компания», АО «Новомосковскогнеупор» представили отзывы, в которых возражали против заявленных исковых требований.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил.

21.05.2018 года между ООО ТСП «Воронеж Строй Комплекс» (далее - подрядчик) и ООО «Черноземье» (далее - заказчик) заключен договор подряда №21-05-2018, в соответствии с условиями которого Подрядчик обязуется осуществить замену футеровки котла утилизатора, а заказчик принять и оплатить результат выполненных работ. 

Для выполнения работ по вышеуказанному договору подрядчик приобрел в ООО «Торговый дом «Региональный Оптовый Склад «Огнеупор» кирпич огнеупорный ШБ-5, кирпич огнеупорный Ш-0,4 №5, мертель шамотный МШ-36 на общую сумму 632 237 руб. 39 коп. по товарным №689 от 19.07.2018 и 697 от 20.07.2020.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств подрядчиком по договору ООО «Черноземье» обратилось в Арбитражной суд Воронежской области с иском к ООО ТСП «Воронеж Строй Комплекс» с исковыми требованиями о взыскании убытков в размере 23 057 817 руб. 57 коп, ссылаясь на то обстоятельство, что данные убытки образовались за период простоя, когда подрядчик производил восстановление футеровки в рамках исполнения гарантийных обязательств.

31.01.2020 решением Арбитражного суда Воронежской области по делу №А14-41/2019 исковые требования ООО  «Черноземье» удовлетворены, с ООО ТСП  «Воронеж Строй Комплекс» взысканы убытки на сумму 23 059 726 руб. 56 коп. и расходы по оплате государственной пошлины в размере 138 299 руб.

06.02.2020 между ООО ТСП «Воронеж Строй Комплекс» и ООО «Черноземье» заключено мировое соглашение, по условиям  которого стороны пришли к соглашению о том, что ООО ТСП «Воронеж Строй Комплекс» обязуется возместить ООО «Черноземье» убытки в сумме 13 000 000 руб. и судебные расходы в размере 138 299 руб.

20.05.2020   определением   Арбитражного   суда   Воронежской области по делу №А14-41/2019 мировое соглашение утверждено. 

Истец в обосновании исковых требований указывает, что работы по футеровке котла были выполнены и сданы заказчику по акту №1 от 03.09.2018.

05.10.2018 произошло обрушение левой стороны огнеупорной кирпичной кладки котла №НУВ9750-250-1.

09.10.2018 комиссией в составе представителей подрядчика и заказчика произведен осмотр состояния футеровки котла, о чем составлен акт.

В соответствии с актом осмотра от 06.10.2018 случай обрушения является гарантийным и подрядчик обязался произвести и произвел восстановление футеровки за свой счет. В целях установления причин обрушения стенки котла было проведено исследование образцов кирпича шамотного марки ШБ-5, с применением которых выполнена обмуровка печи HYBRID 1700 НР-250 psi, по результатам которого ООО «ЮК ВЫХОД» составлено заключение эксперта №251018-17 от 25.10.2018г., содержащее следующие выводы: «Значения огнеупорности исследуемых образцов кирпича марки ШБ-5 не соответствуют требуемым, что поспособствовало оплавлению и растрескиванию кирпичной кладки обмуровки печи HYBRID 1700 НР-250 psi, выполненной из кирпича марки ШБ-5; наиболее вероятной причиной возникновения дефектов, связанных с оплавлением и растрескиванием кирпича марки ШБ-5, является несоблюдение процентного состава компонентов при производстве кирпича марки ШБ-5».

Данным исследованием также установлено несоответствие значений огнеупорности образцов кирпича сертификатам качества №969, 973, согласно которым огнеупорность кирпича составляет 1650 градусов, и сертификату качества на отгруженные партии Наряд №219741.0, согласно которому температура начала размягчения - 1550 градусов.

Во исполнение вышеуказанного заключенного мирового соглашения, 11.02.2020 ООО ТСП «Воронеж Строй Комплекс» в пользу ООО «Черноземье», перечислило денежные средства в размере 13 000 000 рублей.

Истец считает, что указанные обстоятельства являются существенными, поскольку подрядчиком выполнены работы из некачественного кирпича, поставленного ему ответчиком по настоящему иску.

Ссылаясь на преюдициальное значение вынесенных по делу судебных актов просит взыскать с ответчика убытки в размере 13 000 000 руб. (оплаченные денежные средства по мировому соглашению).

Истец направил ответчику претензию с предложением оплатить убытки, которая осталась без исполнения.

В связи с неисполнением ответчиком требований изложенных в претензии, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, суд считает исковые требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Кодекса).

В силу пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума « 7) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению (пункт 5 статьи 393 ГК РФ).

В пунктах 2, 3 постановления Пленума № 7 разъяснено, что согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

Для привлечения лица к ответственности в виде возмещения убытков необходимо доказать совокупность следующих фактов:

- наличие убытков и их размер;

- противоправное поведение, повлекшее причинение вреда;

- причинную связь между противоправностью поведения и наступившими убытками.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемки его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

21.05.2018 года между ООО ТСП «Воронеж Строй Комплекс» (подрядчик) и ООО «Черноземье» (заказчик) заключен договор подряда №21-05-2018, в соответствии с которым подрядчик обязался осуществить замену футеровки котла утилизатора, серийный №HYB9750-250-1 согласно приложению № 1, а заказчик принять и оплатить результат выполненных работ. 

По товарным №689 от 19.07.2018 и 697 от 20.07.2020 на общую сумму 632 237 руб. 39 коп. ООО ТСП «Воронеж Строй Комплекс» приобрел у ООО «Торговый дом «Региональный Оптовый Склад «Огнеупор» кирпич огнеупорный ШБ-5, кирпич огнеупорный Ш-0,4 №5, мертель шамотный МШ-36 для выполнения работ по договор подряда №21-05-2018 от 21ё.05.2018.

В свою очередь ООО «Торговый дом «Региональный Оптовый Склад «Огнеупор» приобрел кирпич ШБ-5 у ООО «Региональная Дилерская Компания» в рамках договора поставки 03/05/02-2014 от 05.02.14 по накладной №71/25 от 02.07.2018. Поставка кирпича осуществлялась на складскую территорию обособленного подразделения «Латная» ООО «ТД «Росогнеупор» (договор аренды №30-03-18А от 30.03.18) в количестве 110 тн.

В рамках договора поставки №6/2014 от 01.04.2014 поставщик ООО «ОгнеупорПром» осуществляет поставку (отгрузку) продукции покупателю - ООО «ТД «Росогнеупор», а именно мертель шамотный МШ-36 (и другую продукцию), которая была поставлена ООО ТСП «Воронеж Строй Комплекс» по накладной №689 от 19.07.2018 в количестве 1,720т., кроме того по дополнительному соглашению от 07.07.2016 к договору поставки №6/2014 от 01.04.2014 ООО «ОгнеупорПром» оказывает услуги по сортировке (переборке), упаковке и проверке по физико-химическим, прочностным показателям продукции ООО «ТД Росогнеупор».

В свою очередь АО «Новомосковскогнеупор» поставило ООО «Региональная Дилерская Компания» по договору №10 от 14.02.2014  партией №58 следующая продукция:

-25.06.2018 ШБ-5, 15 пак., вес 19,74 т., сертификат № 1092

-29.06.2018 ШБ-5, 15 пак., вес 19,26 т., сертификат № 1148

-29.06.2018 ШБ-5, 15 пак., вес 19,32 т., сертификат № 1149

-11.07.2018 ШБ-8, 15 пак., вес 19,67 т., сертификат № 1243

-19.07.2018 ШБ-8, 7 пак., вес 9,25 т.; ШБ-5, 8 пак., вес 10,12 т., сертификат № 1344

по товарным накладным и счет-фактурам:

- товарная накладная № 1319 и счёт-фактура № 1319 от 25.06.2018;

- товарная накладная № 1396 и счёт-фактура № 1396 от 29.06.2018;

- товарная накладная № 1397 и счёт-фактура № 1397 от 29.06.2018;

- товарная накладная № 1522 и счёт- фактура № 1522 от 11.07.2018;

- товарная накладная № 1641 и счёт-фактура № 1641 от 19.07.2018.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Таким образом, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд праве назначить проведение по делу судебной экспертизы. Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Определением суда от 24.02.2021 по настоящему делу была назначена судебная экспертиза производство которой было поручено Центру научных исследований и судебных экспертиз в строительстве Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Воронежский государственный технический университет» Академия развития строительного комплекса (ЦНИСЭС ФГБОУ ВО «ВГТУ» АРСК), экспертам ФИО6 и ФИО7

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1.Соответствует ли качество, физико-химические показатели (в том числе показатели огнеупорности) кирпича, приобретённого ООО ТСП «Воронеж Строй Комплекс» у ООО «ТД РОСОГНЕУПОР» для выполнения работ по замене футеровки котла – утилизатора марки HURST серийный номер РНИ9750-250-1, качественным характеристикам, указанным в Сертификате качества №969 от 19.07.2018г. и №973 от 20.07.2018г.?

2.Пригоден ли шамотный кирпич марки ШБ-5, приобретённый ООО ТСП «Воронеж Строй Комплекс» у ООО «ТД РОСОГНЕУПОР» для выполнения работ по замене футеровки котла – утилизатора марки HURST серийный номер РНИ9750-250-1 в соответствии с договором подряда №21-05-2018 от 21.05.2018г. и техническим условиям?

ЦНИСЭС ФГБОУ ВО «ВГТУ» АРСК в материалы дела представлено заключение эксперта №10/21-4. В экспертном заключении экспертами установлено, что качество, физико-химические показатели (в том числе показатели огнеупорности) кирпича, приобретённого ООО ТСП «Воронеж Строй Комплекс» у ООО «ТД РОСОГНЕУПОР» для выполнения работ по замене футеровки котла -утилизатора марки 3 HURST серийный номер РНИ9750-250-1, качественным характеристикам, указанным в Сертификате качества №969 от 19.07.2018г. и №973 от 20.07.2018г. не соответствуют. Шамотный кирпич марки ШБ-5, приобретённый ООО ТСП «Воронеж Строй Комплекс» у ООО «ТД РОСОГНЕУПОР» для выполнения работ по замене футеровки котла - утилизатора марки HURST серийный номер РНИ9750-250-1 в соответствии с договором подряда №21-05-2018 от 21.05.2018г. и техническим условиям не пригоден. 

В обосновании ответа на второй вопрос эксперты указывают, что физико-химические показатели (в том числе показатели огнеупорности) кирпича, приобретённого ООО ТСП «Воронеж Строй Комплекс» у ООО «ТД РОСОГНЕУПОР» для выполнения работ по замене футеровки котла-утилизатора марки 3 HURST серийный номер РНИ9750-250-1 были исследованы на предмет соответствия договору подряда №21-05-2018 от 21.05.2018г. и техническим условиям. Пункт 6. договора регламентирует качество и условия производства работ, а именно: качество, количество и комплектность выполняемых по настоящему договору работ должны соответствовать требованиям настоящего договора и Локальному сметному расчету. Поскольку физико-химические показатели (в том числе показатели огнеупорности) кирпича, в договоре и Локальном сметном расчете не указаны, то считаем, что физико-химические показатели (в том числе показатели огнеупорности) кирпича должны соответствовать показателям, указанным в сертификатах качества №969 от 19.07.2018 и №973 от 20.07.2018.

При проведении экспертизы технический паспорт на котел утилизатора марки HURST серийный номер РНИ9750-250-1 и руководство для заказчика/оператора экспертами не анализировались.

Таким образом, экспертами не исследовался вопрос о возможности использования для ремонта марки кирпича ШБ-5 для выполнения работ по замене футеровки котла с учетом технических характеристик  котла – утилизатора марки HURST серийный номер РНИ9750-250-1 и технической документации на котел. 

Ответчик, возражая против результатов проведенной экспертизы,  указывает, что установить происхождение оставшихся кирпичей (идентифицировать их), которые исследовались экспертами, не представляется возможным. Кроме того гарантийный срок на спорные кирпичи истек. Не возможно установить условия хранения оставшихся кирпичей. 

АО «Новомосковскогнеупор» в возражениях также указывает, что условия хранения кирпичей в отношении которых проводилась судебная экспертиза не известны и не установлены

Ответчик также считает, что представленная на экспертизу продукция не является поставленным товаром ответчика, поскольку в п.п. 5 п.1.6 Технического задания согласованного 20.02.2018  к договору подряда, указано: «нанесение огнеупорного бетона или укладка огнеупорного кирпича на анкерные крепления (наварка отсутствующих) из жаропрочной стали. Общий объем огнеупорного покрытия согласно проектной документации 17 куб. м».

Ответчик указывает, что количество поставленного ответчиком кирпича марки ШБ-5 меньше объема предусмотренного техническим заданием ООО «Черноземье» от 20.02.2018 объема н размере 17 куб.м.

Ответчик продал истцу кирпич огнеупорный ШБ -5 в количестве 7 700 штук, что соответствует объему в размере 12,443 куб.м.

Таким образом, поставленный ответчиком объем продукции свидетельствует о том, что весь поставленный огнеупорный кирпич ШБ - 5 должен быть использован истцом при проведении работ по футеровки печи в полном объеме, что исключает наличие каких либо остатков на складе истца, и противоречит утверждению истца (накладная на внутреннее перемещение товаров №69 от 30.08.2018) о наличии оставшейся продукции ШБ 5. поставленной ответчиком, в размере 897 штук или 1,449 куб.м. представленных истцом па судебную экспертизу.

Согласно локальному сметному расчету к договору  подряда №21-05-2018 от 21.05.2018 и акту о приемке выполненных работ от 03.09.2018 кирпичная кладка шамотными изделиями выполнена на 18 куб.м.

Истец возражал по выше изложенному доводу считает, что приобрел кирпич в общем объеме  20,8 куб. м (ШБ-5 и ШЛ-0,4 №5) и с учетом израсходованных 18 куб.м., осталось 2.8 куб.м.

Ответчик указывал, что при проведении экспертизы оставшийся кирпич был не в заводской упаковке завода изготовителя АО «Новомосковскогнеупор».

АО «Новомосковскогнеупор» в отзыве указал, что на представленных фотоматериалах к заключению судебной экспертизы упаковка кирпича ШБ-5 не является фирменной заводской упаковкой производителя.

АО «Новомосковскогнеупор» в возражениях по проведенной судебной экспертизе указывает, При проведении экспертизы, в том числе и при отборе проб эксперты не применили установленные стандарты и требования ГОСТ:

-отборы проб проведены не в соответствии с ГОСТ 18321-73 «Статистический контроль качества «Методы случайного отбора выборок штучной продукции».

-химический анализ должен проводиться в соответствии ГОСТ 2642.4-2016 «Межгосударственный стандарт. Огнеупоры и огнеупорное сырье. Методы определения оксида алюминия". Экспертная оценка осуществлялась в нарушение требования ГОСТ 2642.4-2016. В заключении на странице 12 указано, что примененный прибор предназначен для бесстандартного метода анализа.

-открытая пористость ГОСТ 2409-2014 «Метод определения кажущейся плотности, открытой и общей пористости, нодопоглощения» указан, верно. Однако анализ проведён не в соответствии с методикой указанной в нём.

-огнеупорность должна проверятся согласно ГОСТ 4069-69 (2020) «Огнеупоры и огнеупорное сырьё «Методы определения огнеупорности». Экспертная комиссия в нарушение требований ГОСТ произвела недопустимые действия по нагреванию образцов кирпича в фарфоровой чаше, так как при температуре 1200°С какой бы огнеупорностью образец не обладал, он все равно выплавился бы в глазурь. Критической температурой для такой посуды является 900°С ГОСТ 9147-80.

Более, того при использованной температуре печи до 1200°С невозможно определить температуру плавления кирпича, а соответственно и показатель огнеупорности исследуемой продукции. Для этого, температура печи должна быть не менее 2000°С.

Ни по одному из исследуемых параметров нарушения в соответствии с ГОСТ 390-96 экпертами не выявлено:

-содержание Аl2O3 в пределах 34.803-36,223% превышает минимально допустимое 28%.

-пористость открытая в пределах 20.1-21.8% ниже максимально допустимой 28/30%. 

Согласно требованиям ГОСТ 390-96 физико-химические показатели, такие как массовая доля оксида алюминия Аl2O3 и пористость открытая, которые выявлены экспертами, соответствуют установленным показателям ГОСТ 390-96 указанного в сертификатах качества №969 от 19.07.2018 и №973 от 20.07.2018.

АО «Новомосковскогнеупор» указывает, что истцом не верно применен материал для выполнения работ по футеровке котла.

В обосновании указанного довода представил в материалы дела пояснения ООО «Велнос.РУ», согласно которым применение силикатных огнеупоров с минимальным содержанием Аl2O3 менее 40% на биотопливных котлах является н7ерациональным, а также ответом компании производителя котла.

ООО «Черноземье» в письменных пояснениях подтвердило факт обследования топки котла ООО «Велнос.РУ»

Также ответчик указывает, что специальным техническим документом по эксплуатации и техническому обслуживанию котельной установки производства компании Hurst является «Руководство для заказчика/оператора». В соответствии с руководством для заказчика/оператора установка футеровки приведена в виде пошаговой инструкции. Инструкция не содержит сведения, о возможности применения огнеупорного кирпича марки ШБ - 5 при изоляции стен топки котла.

Согласно письменных пояснений ООО «Черноземье» кирпич марки ШБ-5 в качестве материала для производства работ был выбран непосредственно подрядчиком. 

Доказательств возможности применения кирпича марки ШБ-5 для проведения ремонтных работ футеровки котла материала дела не содержат.

В рамках дела №А14-41/2019 Арбитражным судом Воронежской области вынесено решение от 31.01.2020, которым установлено что 06.10.2018 комиссией в составе представителей ООО «Черноземье» (заказчик) и ООО ТСП «Воронеж Строй Комплекс» (подрядчик) произведен осмотр состояния футеровки котла, о чем составлен акт, в котором стороны установили, что случай обрушения является гарантийным и подрядчик обязался произвести восстановление футеровки за свой счет. Работы по ремонту футеровки котла выполнены подрядчиком, о чем сторонами составлен акт от 12.10.2018.

Кроме того согласно решению по делу №А14-41/2019 ответчик в отзыве от 21.02.2019 признает обрушение топки гарантийным случаем и указывает, что устранение недостатков происходило при исполнении ответчиком гарантийных обязательств (стр. 6 решения).

Согласно решению по делу №А14-41/2019 действия подрядчика по признанию случая гарантийным на момент обрушения, отсутствия на тот момент (когда возможно было проведение объективной и всесторонней экспертизы) возражений относительно причин обрушения, в том числе возражений по ненадлежащей эксплуатации заказчиком объекта, и заявления соответствующий возражений после полного устранения им последствий обрушения, когда невозможно уже установить качество выполненной подрядчиком работы, суд признал противоречивыми и не отвечающими признакам добросовестности и применил принцип «эстоппель». 

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 31.01.2020 по делу №А14-41/2019 сторонами оспорено не было и вступило в законную силу.

Определением Арбитражного суда Воронежской области от 20.05.2020 по делу №А14-41/2019 на стадии исполнении судебного акта утверждено мировое соглашение, по условиям которого ответчик признает по состоянию на 06 февраля 2020 года наличие неисполненных перед истцом обязательств, в том числе по возмещению убытков по Договору подряда № 21-05-2018 от 21.05.2018 в сумме 23 059 726,56 руб. В связи с утверждением судом по делу №А14-41/2019 мирового соглашения исполнение решения Арбитражного суда Воронежской области от 31.01.2020 по делу № А14-41/2019 прекращено.

В соответствии ч. 2 ст. АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что в данном случае истцом не доказано наличие совокупности необходимых обстоятельств для привлечения ответчика к ответственности в виде убытков.

Поскольку истцом не доказано наличие совокупности обстоятельств, необходимых для взыскания убытков, а именно: не доказан факт противоправных действий ответчика, повлекших возникновение убытков, наличие причинно-следственной связи между противоправными действиями (бездействием) причинителя вреда и наступившими последствиями, суд отказывает в удовлетворении требований истца о взыскании убытков 

Исходя из принятого решения, в соответствии со ст. 110 АПК РФ, с учетом уточнения исковых требований суд взыскивает с истца в доход бюджета государственную пошлину в сумме 49 308 руб. 

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 163, 167-171, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственности Торгово-строительное предприятие «Воронеж Строй Комплекс» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 49 308 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тульской области.

Судья                         Н.Е. Чигинская