ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-178813/21-2-978

г. Москва

19 ноября 2021 г.

Резолютивная часть решения изготовлена 02 ноября 2021 года

Мотивированное решение изготовлено 19 ноября 2021 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Махлаевой Т.И.

Рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению 

заявитель: ОАО «РЖД» В ЛИЦЕ ЦЕНТРАЛЬНОЙ ДИРЕКЦИИ ЗАКУПОК И СНАБЖЕНИЯ

к ответчику: ФАС РОССИИ

о признании незаконным постановление № 17/04/7.32.3-703/2021 от 02.08.2021 г. о назначении административного наказания  

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» В ЛИЦЕ ЦЕНТРАЛЬНОЙ ДИРЕКЦИИ ЗАКУПОК И СНАБЖЕНИЯ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы  к Московскому УФАС России  о признании незаконным и отмене постановления по делу № 17/04/7.32.3-703/2021 от 02.08.2021  г.

Определением Арбитражного суда г. Москвы заявление принято к производству с рассмотрением в порядке упрощенного производства. В соответствии со статьей 228 АПК РФ судом установлены срок для представления доказательств и отзыва на исковое заявление, отзыва на заявление ответчиком или другим заинтересованным лицом, а также срок для направления сторонами друг другу и в суд дополнительных документов, содержащих объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции.

Лица, участвующие в деле, извещены судом о принятии заявления к рассмотрению в порядке упрощенного производства надлежащим образом, в связи с этим препятствия для рассмотрения дела по существу отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, извещены судом о принятии заявления к рассмотрению в порядке упрощенного производства надлежащим образом, в связи с этим препятствия для рассмотрения дела по существу отсутствуют.

Ответчик представил материалы административного дела, отзыв.

02 ноября 2021 года суд изготовил резолютивную часть по делу № А40-178813/21-2-978.  

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Постановлением № 17/04/7.32.3-703/2021 от 02.08.2021 г.  ОАО «РЖД» привлечено к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.32.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее — КоАП РФ) ввиду нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), выразившегося во включении в закупочную документацию неправомерных требований в части квалифицированного персонала закупок, с назначением наказания в виде штрафа в размере 5 000,00 руб. (далее — Постановление).

Посчитав указанное Постановление  незаконным заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В соответствии с ч.3 ст.30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, может быть обжаловано в арбитражный суд.

В соответствии с ч.1 ст.30.3 КоАП РФ и ч.2 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Заявителем срок соблюден. 

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно п.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из  следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках документация о конкурентной закупке должна содержать требования к участникам такой закупки.

Как следует из материалов дела, ОАО «РЖД» (ИНН: 7708503727, ОГРН; 1037739877295, КПП: 770801001) (далее - Заказчик) проведен конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего, предпринимательства, № 450/ОКЭ-ЦДПО/20 на право заключения договора оказания услуг по уборке пассажирских обустройств Южно-Уральской дирекции пассажирских обустройств (извещение № 32009385605) (далее — Конкурс, Закупка).

В нарушение положений пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) Заказчиком в документации о Закупке (далее — Документация) неправомерно установлено требование о наличии опыта поставки оборудования, неправомерно установлено требование о том, что участник должен располагать квалифицированным персоналом по предмету закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Пунктом 3 приложения № 1.4 Документации установлен следующий порядок оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами»:

«Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок».

Вместе с тем должностному лицу ФАС России не представляется возможным прийти к выводу об объективности вышеуказанного порядка оценки заявок, поскольку у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (например, 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что ставит участников закупки в неравное положение, зависит от субъективного мнения Заказчика, не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Заказчик учитывает в том числе претензии, направленные в адрес участника Закупки от контрагентов.

Необходимо отметить, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств при осуществлении закупки может быть предусмотрено право сторон требовать от контрагента уплаты неустойки (пеней, штрафа) и/или процентов за пользование чужими денежными средствами по основаниям, предусмотренным Гражданским Кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ) или положением о закупке Заказчика.

Кроме того, ненадлежащее исполнение обязательств может повлечь и другие гражданско-правовые последствия, в том числе - возмещение убытков.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что документом, регламентирующим закупочную деятельность Заказчика, является положение о закупке, которое, в частности, устанавливает порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, порядок исполнения договоров, в том числе порядок определения ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, регламентируется положением о закупке заказчика.

Статьей 309 ГК РФ определено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Вместе с тем Закон о закупках не содержит запрета на установление уплаты неустойки.

Кроме того, к должнику могут применяться предусмотренные законом общие меры ответственности за нарушение обязательств, нарушение договорных обязательств может повлечь и другие последствия, например, взыскание убытков, удержание имущества, невозврат задатка, отказ от договора, а также внесение сведений в отношении недобросовестного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Установленный ненадлежащим образом ОАО «РЖД» порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» не позволяет объективно оценить заявку участника, так как содержит только одно оценочное значение: сумма баллов, присвоенная заявке участника уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами, то есть участники, к которым уже были применены меры ответственности, возлагает на участников закупки повторные меры ответственности, основанные на субъективной оценке Заказчика.

Кроме того, необходимо обратить внимание, что неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами также может являться следствием недобросовестного поведения заказчика и/или третьих лиц, наступления независящих от сторон обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы и др.

Ссылка ОАО «РЖД» на пункт 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее - Обзор от 16.05.2018) не может быть принята во внимание по следующим основаниям.

В пункте 4 Обзора от 16.05.2018 указано «В рассматриваемой ситуации, несмотря на оценочный характер таких критериев, как «профессионализм» и «положительная деловая репутация», соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке не менее 5 лет и иметь не менее 10 исполненных договоров».

Вместе с тем, оценка конкурсных заявок осуществляется ОАО «РЖД» следующим образом:

«Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работы контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки, в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок».

То есть, вышеуказанный критерий носит неизмеряемый характер, вследствие чего вычет баллов зависит от субъективного мнения и сводится к произвольному волеизъявлению членов закупочной комиссии.

Учитывая изложенное, ОАО «РЖД» ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», что не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников Конкурса.

Таким образом, указанные действия ОАО «РЖД» нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, обстоятельства указанного правонарушения изложены во вступившем в законную силу Решении ФАС России от 12.01.2021 № 223ФЗ-4/21 (далее — Решение). Решение ОАО «РЖД» в судебном порядке не оспаривалось.

Согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг предусмотрена административная ответственность.

Согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП совершение указанного административного правонарушения, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пяти до десяти тысяч рублей.

Объективные обстоятельства, делающие невозможным исполнение установленных Законом о закупках требований, при рассмотрении настоящего дела об административном правонарушении не установлены.

Вина организации, привлекаемой к административной ответственности, в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП, доказана и подтверждается материалами настоящего дела об административном правонарушении.

Обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного организацией, привлекаемой к административной ответственности, административного правонарушения, не выявлено.

Обстоятельства смягчающие или отягчающие административную ответственность не установлены.

Согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП совершение указанного административного правонарушения, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Административное наказание назначено в пределах санкции, определённой частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Учитывая, что наличие события и состава административного правонарушения установлено при рассмотрении административного дела, квалификация вмененного правонарушения является правильной, сроки и порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности определен с учетом правил, определенных ст. ст. 1.7, 4.1 КоАП РФ, суд полагает, что требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Согласно п. 4 ст. 208 АПК РФ, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 202-206, 226-229 АПК РФ, п.п. 37, 38 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 10 от 18.04.2017 г., арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Отказать ОАО «РЖД» В ЛИЦЕ ЦЕНТРАЛЬНОЙ ДИРЕКЦИИ ЗАКУПОК И СНАБЖЕНИЯ  в удовлетворении заявления   о признании незаконными  постановления ФАС РОССИИ № 17/04/7.32.3-703/2021 от 02.08.2021 г.  по делу об административном правонарушении. 

Решение подлежит немедленному исполнению, может быть обжаловано в течение 15-ти дней со дня принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции, а в случае составления мотивированного решения - в течение 15-ти дней со дня принятия решения в полном объеме.    

 

Судья:Т.И. Махлаева