Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, г. Москва, ГСП -4,  проезд Соломенной сторожки, д. 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-7394/2021

город Москва

17 марта 2021 года

Дело № А40-326511/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой, 

судей В.Р. Валиева, Е.А. Птанской,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Издательство Джем»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2020 года 

по делу № А40-326511/2019, принятое судьей Е.В. Титовой,

по иску ООО «Издательство Джем» (ОГРН 

<

***>)

к ООО «Звук» (ОГРН 

<

***>) 

третьи лица: ООО «Национальный Цифровой Агрегатор», ООО «Студия Союз»,  ООО «А плюс»,  ООО «Флэтлайн»,  Димитри Хинтер, ИП ФИО2 

о взыскании компенсации за незаконное использование произведений

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО3 по доверенности от 17.03.2020,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 23.06.2020,

от третьих лиц: 

от ООО «Национальный Цифровой Агрегатор» - 

ФИО5 по доверенности от 31.12.2020, 

ФИО6 по доверенности от 30.12.2020, 

от ООО «Студия Союз» -ФИО6 по доверенности от 22.03.2019, 

от ООО «А плюс»-не явился, извещен, 

от ООО «Флэтлайн» -не явился, извещен,

от Димитри Хинтер -не явился, извещен,

от ИП ФИО2 - 

не явился, извещен

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Издательство Джем» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «Звук» (далее – ответчик) с исковым заявлением о взыскании 24.250.000 руб. компенсации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Национальный Цифровой Агрегатор», ООО «Студия Союз», ООО «А плюс»,  ООО «Флэтлайн»,  Димитри Хинтер, ИП ФИО2.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2020 года, с учетом определения Арбитражного суда города Москвы от 18 января 2021 года об исправлении опечатки, исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана компенсация в размере 510.000 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования о взыскании компенсации за неправомерное использование 71 фонограммы и 71 исполнения - удовлетворить, а также установить справедливый размер компенсации за неправомерное использование ответчиком 24 музыкальных произведения, 71 исполнения, 71 фонограммы и 3 художественных произведений.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что суд первой инстанции, применяя пункт 56 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10), неправомерно отказал истцу во взыскании компенсации за 71 исполнение и 71 фонограмму из альбомов «Голод. Часть 1 (Deluxe Edition)», «Xynd», «С большой дороги», «Преступление и наказание», поскольку указанный пункт Постановления Пленума объединяет способы использования (описанные в статьях 1270, 1317, 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации), а не объекты интеллектуальной собственности. Истец настаивает, что музыкальное произведение с текстом или без текста (объект авторского права), его исполнение артистом-исполнителем и фонограмма исполнения представляют собой самостоятельные результаты интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые могут принадлежать разным лицам; распоряжение осуществляется в отношении каждого права отдельно; нарушение прав на каждый такой результат носит самостоятельный характер. Истец считает определенный судом размер  компенсации необоснованно заниженным, поскольку Девятый арбитражный апелляционный суд (а затем и Суд по интеллектуальным правам) по делу № А40-308292/2018 уже исследовали вопрос надлежащего размера компенсации за музыкальные произведения исполнителя Schokk (Димитри Хинтер). В названном деле был установлен справедливый размер компенсации - по 50.000 руб. за каждое музыкальное произведение. Ссылается, что в настоящем деле суд первой инстанции указывает на исследование доводов ответчика о снижении размера компенсации, при этом в решении не содержится оценки доводам истца о том, что размер компенсации, указанных в исковых требованиях, является надлежащим.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Считает, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования о взыскании компенсации на 47 ранее заявленных в рамках другого дела произведений, верно определил единый факт нарушения для использования 24 произведений, как единых объектов интеллектуальной собственности, а также верно применил положения пункта 56 Постановления № 10 от 23.04.2019 г., установив совокупность действий ответчика по способу нарушения исключительных прав. Настаивает, что размер компенсации, определенный судом первой инстанции, является достаточным для восстановления исключительного права истца, а также соответствует характеру нарушения и степени вины, поскольку ответчик полагал, что использует произведения на законных основаниях, в соответствие с лицензионным договором, заключенным между ООО «Звук» и ООО «Национальный Цифровой Агрегатор».

Третьи лица - ООО «Национальный Цифровой Агрегатор», ООО «Студия Союз» в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представили письменные пояснения, в которых просят снизить размер компенсации за одно нарушение до 5.000 руб., взыскав с ответчика не более 370.000 руб. Считают, что истцом доказан факт использования ответчиком объектов только в определенный день, а не за какой-то период времени; ответчик не использовал музыкальные и литературные произведения, на которые истец, кроме прочего, не обладает соответствующими правами; ответчик не использовал исполнение; истцом не доказан факт использования ответчиком объектов, в отношении которых он заявляет себя правообладателем; ответчик не изменял и не удалял информацию об авторском праве; предполагаемое нарушение ответчиком прав истца, в случае подтверждения, должно быть рассмотрено как одно нарушение исключительного права, а не как несколько отдельных нарушений; истец не обосновал размер взыскиваемой компенсации, размер компенсации явно не соразмерен допущенному нарушению; приводит расчет возможного размера компенсации.

В судебном заседании представители сторон и третьих лиц поддержали свои правовые позиции.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе с учетом того, что жалоба подана с соблюдением установленного срока на апелляционное обжалование, стороны были извещены о начавшемся судебном процессе, апелляционным судом исполнена обязанность по размещению информации о времени и месте рассмотрения дела в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет по веб-адресу: http://kad.arbitr.ru,), явку представителей в судебное заседание не обеспечили, дело рассмотрено в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в отсутствие указанных лиц.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не считает, что решение суда подлежит изменению, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, 22.01.2018 г. между ООО «Издательство Джем» (лицензиат) и Лагутиным Юрием Викторовичем (лицензиар) был заключен лицензионный договор № 325D, по условиям которого лицензиар предоставляет лицензиату исключительную лицензию на использование произведений и/или объектов интеллектуальной собственности, указанных в каталоге (пункт 2.1 договора), в том числе право совершать любые юридически значимые действия, направленные на устранение неправомерного использования произведений и и/или объектов интеллектуальной собственности (пункт 2.9 договора).

На основании указанного договора и в соответствии с приложениями № 1/3, 2/3, 1/3/l, 2/3/1, 4/3 от 22.05.2018 г. к нему, истец является обладателем исключительных авторских и смежных прав на музыкальные произведения исполнителя DIMITRI HINTER (Димитри Хинтер), творческий псевдоним Schokk, входящие в альбомы: «Голод. Часть 1 (Deluxe Edition)», «Xynd», «С большой дороги», «Преступление и наказание», а также на художественное (графическое) оформление их обложек.

Истец указывает, что на интернет-ресурсе под доменным именем zvuk.com доводятся до всеобщего сведения музыкальные произведения, содержащиеся на музыкальных альбомах исполнителя DIMITRI HINTER (Димитри Хинтер), творческий псевдоним Schokk, в частности:

музыкальный альбом «Голод. Часть 1 (Deluxe Edition)», содержащий фонограммы, исполнения, литературные произведения (автор DIMITRI HINTER (Димитри Хинтер): Голод, Кандагач (Скит), Перекрёстки (feat. BES), Шпана, Бамберг, НТМ, Берлин (feat. Leon Libre), Мизантроп, В те года (feat. BES), Раунд, Свитер Рубчинского, Твоя жизнь, Amen, Понедельник, Собака на сцене (feat. Say Mur) - 15 литературных произведений, 15 фонограмм, 15 исполнений, а также художественное (графическое) оформление;

музыкальный альбом «Xynd», содержащий фонограммы, исполнения, литературные произведения (автор DIMITRI HINTER (Димитри Хинтер): Intro, Xyhd, На зло (feat. ФИО7), Наших планет нет, Такси, Wut, Грусть, Сталактит (feat. ФИО7), Стеклянный зверинец, По плану, Зачем мне любовь мама, Бесоме (feat. ФИО7), Outro, Синие Ирисы (Bonus) - 14 литературных произведений, 14 исполнений, 14 фонограмм, а также художественное (графическое) оформление;

музыкальный альбом «С большой дороги», содержащий фонограммы, исполнения, литературные произведения (автор DIMITRI HINTER (Димитри Хинтер): Интро, Хроника прошлого, В своём мире, Улицы не спят, Локальный патриотизм, Мысли пачкают мозги (feat. Oxxxymiron), Глаз на асфальте, Любовь капитана, Фантазия, Не биф, Finis Coronat Opus, Верни мои слова, Перекур, Дневник, Vegabund, Нарисованный роман, МГМНТ 2  (feat. Oxxxymiron), Аутро - 18 литературных произведений,  18  фонограмм,  18  исполнений,  а  также   художественное  (графическое) оформление;

музыкальный альбом «Преступление и наказание», содержащий фонограммы, исполнения, литературные произведения, музыкальные произведения (автор DIMITRI HINTER (Димитри Хинтер): Блудный сын (feat. She-Raw), Прогулка 2, Холодный мир,  То густо, то пусто (feat. Oxxxymiron), Wollte Sein (feat. Барибал Шанс), Intro ЗС, Ливень, 9 утра (feat. Катя Нова), Грязь, Самолёт бумажный (feat. Катя Нова), Парк Шарлотты, Крик II, Бессонница, То густо, то пусто, Intro MF, Outro (feat. Катя Нова), Момент #1, Момент #3, Регентаг (feat. Elias Fogg, Sinus), Ю (feat. DESVU, Барибал Шанс), Wollte Sein (feat. Барибал Шанс, Kera, Elias Fogg), Крик IV, До дна (feat. Катя Нова), Мы кидаем камни - 24 музыкальных произведения, 24 литературных произведения, 24 фонограммы, 24 исполнения.

Администратором интернет-сайта под доменным именем zvuk.com является ответчик - ООО «Звук».

Факт использования ответчиком названных произведений подтверждается составленным нотариусом города Москвы протоколом осмотра от 19.10.2018 г., а также художественными изображениями в виде графического оформления обложек трех альбомов.

Полагая, что ответчик использует названные объекты авторского и смежного права без его разрешения, без указания сведений об авторском и смежном праве, а также считая, что его действия нарушают исключительные права на вышеупомянутые объекты интеллектуальной собственности (на 24 музыкальных произведения, 71 литературное произведение, 71 фонограмму, 71 исполнение, 3 художественных (графических) оформления), истец обратился к ООО «Звук» с претензией о выплате компенсации. 

Поскольку ответчик проигнорировал направленную в его адрес претензию, нарушение добровольно не устранил, истец обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим исковым заявлением.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. 

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Статьей 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также способа его выражения, в частности к ним относятся литературные произведения и музыкальные произведения с текстом или без текста.

В  соответствии с пунктом 1 статьи 1270  Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно подпунктам 1 и 11 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

В силу пункта 1 статьи 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации  информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

В пункте 2 статьи 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации  перечислены действия, за которые лицо, их осуществившее и нарушившее установленные запреты (нарушитель), несет ответственность, предусмотренную пунктом 3 данной статьи. К таким действиям отнесено удаление или изменение информации, а также использование произведения, в отношении которого была удалена или изменена информация об авторском праве, то есть самостоятельные случаи нарушения прав правообладателя, за каждый из которых может быть взыскана компенсация.

Пункт 3 статьи 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации  определяет последствия нарушения положений, предусмотренных пунктом 2 данной статьи: в этом случае автору или иному правообладателю предоставляется право требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со статьей 1301 данного Кодекса.

Статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 

1)в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 

2)в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 

3)в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Согласно подпунктам 1 и 2 пункта 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации  объектами смежных прав признаются как исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров – постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; так и фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

В соответствии со статьей 1317 Гражданского кодекса Российской Федерации  исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не  противоречащим  закону способом (исключительное право на исполнение), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Исполнитель может распоряжаться исключительным правом на исполнение.

Использованием исполнения в частности считается доведение исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить к нему доступ из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); воспроизведение записи исполнения.

Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму (пункт 1 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Способами использования фонограммы также считаются доведение фонограммы до всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции); доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); воспроизведение фонограммы.

Статьей 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1)в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов  рублей, определяемом по усмотрению  суда  исходя из характера нарушения; 

2)в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров фонограммы; 

3)в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель.

Согласно статье 1254 Гражданского кодекса Российской Федерации, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 этого Кодекса.

При разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите прав на результаты интеллектуальной деятельности, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании объектов авторского права и смежного права. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему исключительных прав на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В силу части 1 статьи 64, статей 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 1229, 1254, 1259, 1270, 1300, 1301, 1304, 1317 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о наличии у истца права на защиту исключительных прав на спорные объекты интеллектуальной собственности и незаконного использования ответчиком (размещения на интернет сайте zvuk.com музыкальных произведений исполнителя DIMITRI HINTER (Димитри Хинтер), творческий псевдоним Schokk, входящих в альбомы: «Голод. Часть 1 (Deluxe Edition)», «Xynd», «С большой дороги», «Преступление и наказание», а также на художественное (графическое) оформление их обложек.

Фактические обстоятельства в указанной части сторонами не оспариваются.

В своей апелляционной жалобе истец настаивает на то, что пункт 56 Постановления № 10 объединяет способы использования (описанные в статьях 1270, 1317, 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации), а не объекты интеллектуальной собственности. Настаивает, что музыкальное произведение с текстом или без текста (объект авторского права), его исполнение артистом-исполнителем и фонограмма исполнения представляют собой самостоятельные результаты интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые могут принадлежать разным лицам; распоряжение осуществляется в отношении каждого права отдельно; нарушение прав на каждый такой результат носит самостоятельный характер. 

В свою очередь, ответчик считает, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования о взыскании компенсации на 47 ранее заявленных в рамках другого дела произведений, верно определил единый факт нарушения для использования 24 произведений, как единых объектов интеллектуальной собственности, а также верно применил положения пункта 56 Постановления № 10, установив совокупность действий ответчика о способу нарушения исключительных прав.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы апелляционной жалобы и пояснения сторон, третьих лиц, приходит к следующим выводам.

Как усматривается из содержания искового заявления, ответчику вменялось незаконное использование 24 музыкальных и 71 литературных произведений DIMITRI HINTER (Димитри Хинтер), творческий псевдоним Schokk, двумя способами (воспроизведение, доведение до всеобщего сведения), 71 исполнений и 71 фонограмм способами (воспроизведение и доведение до всеобщего сведения), 3 художественных (графических) оформлений двумя способами (воспроизведение, доведение до всеобщего сведения), за каждое из которых издательство «Джем» просило взыскать компенсацию в размере 50.000 руб., а также незаконное удаление информации об авторском и смежном праве, в связи с чем истец просил присудить компенсацию в размере 250.000 руб. (150.000 руб. - удаление информации об авторском праве, 100.000 руб. - удаление информации о смежном праве) за использование произведений с удаленной информацией. 

При этом, как указывалось истцом, вменяемое ответчику воспроизведение спорных музыкальных произведений DIMITRI HINTER усматривается истцом в факте их размещения на сервере - в памяти ЭВМ, подключенной к телекоммуникационной сети Интернет, а доведение их до всеобщего сведения - в организации доступа к ним на таком сервере через сайт zvuk.com.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 56 Постановления № 10, использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации несколькими способами представляет собой, по общему правилу, соответствующее число случаев нарушений исключительного права.

Вместе с тем использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации одним лицом различными способами, направленными на достижение одной экономической цели, образует одно нарушение исключительного права. Например, хранение или перевозка контрафактного товара при условии, что они завершены фактическим введением этого товара в гражданский оборот тем же лицом, являются элементом введения товара в гражданский оборот и отдельных нарушений в этом случае не образуют; продажа товара с последующей его доставкой покупателю образует одно нарушение исключительного права.

В данном случае из обстоятельств дела следует, что экономической целью ответчика являлась организация доступа пользователям музыкального сервиса, размещенного на вышеназванном сайте, возможности прослушать музыкальные произведения различных авторов и исполнителей, в том числе DIMITRI HINTER. Как следствие, размещение таких произведений на сервере (в памяти ЭВМ) в цифровой форме и обеспечение распространения и доступа к их прослушиванию пользователями соответствующего мобильного приложения образует в данном конкретном случае единую совокупность действий, один состав правонарушения.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, частично отказывая в удовлетворении исковых требований, взыскание с ответчика дважды компенсации за такие действия, как воспроизведение и доведение до всеобщего сведения, образующие в данном конкретном случае в совокупности одно правонарушение, противоречит характеру спорных правоотношений и вышеприведенной правовой позиции высшей судебной инстанции,  изложенной в пункте 56 Постановления № 10.

Судом первой инстанции также было обоснованно учтено, что согласно абзацу третьему пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

В соответствии с разъяснением высшей судебной инстанции, изложенным в пункте 64 Постановления № 10, положения абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации о снижении размера компенсации подлежат применению в случаях, когда одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации (далее - при множественности нарушений), в частности, когда одним действием нарушены права на:

несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, связанных между собой: музыкальное произведение и его фонограмма; произведение и товарный знак, в котором использовано это произведение; товарный знак и наименование места происхождения товара; товарный знак и промышленный образец;

несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, не связанных между собой (например, в случае продажи одним лицом товара с незаконно нанесенными на него разными товарными знаками или распространения материального носителя, в котором выражено несколько разных экземпляров произведений).

Указанное выше положение Гражданского кодекса Российской Федерации о снижении размера компенсации может быть применено также в случаях, когда имеют место несколько правонарушений, совершенных одним лицом в отношении одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и составляющих единый процесс использования объекта (например, воспроизведение произведения и последующее его распространение).

Положения абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются только при множественности нарушений и лишь в случае, если ответчиком заявлено о необходимости применения соответствующего порядка снижения компенсации.

В данном случае иск основан на множественности допущенных ответчиком правонарушений – множественности как результатов интеллектуальной деятельности, так и множественности правонарушений, совершенных одним лицом в отношении каждого результата интеллектуальной деятельности.

При этом ответчик, заявляя о снижении компенсации, ссылался на абзац третий пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации  и пункт 56 Постановления № 10.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необоснованности исковых требований в части взыскания компенсации в двухкратном размере за воспроизведение и доведение до всеобщего сведения 24 музыкальных произведений, литературных произведений, исполнений, фонограмм, а также 3 художественных (графических) оформлений, как противоречащих характеру спорных правоотношений и вышеприведенной правовой позиции высшей судебной инстанции, изложенной пункте 56 Постановления № 10.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционной жалобы о необоснованном отказе суда первой инстанции во взыскании компенсации за нарушение исключительных прав истца на 47 объект смежных прав – фонограмм и исполнений.

Суд первой инстанции указал, что в настоящем деле истцом заявлены требования о взыскании с ответчика компенсации за нарушение исключительных прав на 71 произведение, за нарушение исключительных прав на 47 из которых с ответчика уже взыскана компенсация в рамках дела № А40-308292/2018, где было установлено, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации одним лицом, различными способами, направленным на достижение одной экономической цели, образует одно нарушение исключительного права. Таким, образом, требования истца, заявленные в настоящем деле о взыскании с ответчика компенсации за нарушение исключительных прав на 47 вышеназванных произведений, удовлетворению не подлежат, поскольку входят в совокупность действий, в один состав правонарушения, которые были предметом, рассмотрения в рамках дела № А40-308292/2018.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В рамках дела № А40-308292/2018 ООО «Издательство Джем» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО «Звук» о взыскании 4.750.000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав 47 музыкальных произведений, входящие в музыкальные альбомы автора-исполнителя DIMITRI HINTER (творческий псевдоним Schokk).

Перечень музыкальных альбомов и нотариальный протокол осмотра доказательств в рамках указанного и настоящего дела идентичны. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2019 г. в удовлетворении исковых требований общества «Издательство Джем» отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2019 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2019 г. отменено, исковые требования общества «Издательство Джем» удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 07.11.2019 г.  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2019 г. по делу № А40-308292/2018 изменено, второй абзац резолютивной части постановления изложен в следующей редакции: «Взыскать с ООО «Звук» в пользу ООО «Издательство «Джем» компенсацию за нарушение исключительных прав в размере 2.400.000 руб., а также 39.536,84 руб. в возмещение судебных расходов за рассмотрение дела в суде первой инстанции и 3.000 руб. - за подачу (рассмотрение) апелляционной жалобы». В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2019 г. по делу № А40-308292/2018 оставлено без изменения.

Суд кассационной инстанции в рамках названного дела указал, что «апелляционный суд при удовлетворении требований в полном объеме исходил из того, что использование результата интеллектуальной деятельности несколькими способами - в данном случае воспроизведение и доведение до всеобщего сведения - представляет собой, по общему правилу, соответствующее число случаев нарушений исключительного права. Вместе с тем апелляционным судом не было учтено, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации одним лицом различными способами, направленными на достижение одной экономической цели, образует одно нарушение исключительного права (пункт 56 постановления от 23.04.2019 г. № 10). В данном случае из обстоятельств дела с очевидностью следует, что экономической целью ответчика являлась организация доступа  пользователям музыкального сервиса, размещенного на вышеназванном сайте, возможности прослушать музыкальные произведения различных авторов и исполнителей, в том числе DIMITRI HINTER. Как следствие, размещение таких произведений на сервере (в памяти ЭВМ) в цифровой форме и обеспечение доступа к их прослушиванию посетителям соответствующего сайта образует в данном конкретном случае единую совокупность действий, один состав правонарушения. Взыскание с ответчика дважды 2.350.000 рублей за действия, образующие в совокупности одно правонарушение, противоречит характеру спорных правоотношений и вышеприведенной правовой позиции высшей судебной инстанции, изложенной пункте 56 постановления от 23.04.2019 № 10».

На этом основании суд первой инстанции в рамках настоящего дела пришел к выводу о том, что требования истца, заявленные в настоящем деле о взыскании с ответчика компенсации за нарушение исключительных прав на 47 вышеназванных произведений, удовлетворению не подлежат, поскольку входят в совокупность действий, в один состав правонарушения, которые были, предметом, рассмотрения в рамках дела № А40-308292/2018.

Как указывает истец и усматривается из предмета иска по ранее рассмотренному делу, требования о взыскании компенсации за использование фонограмм, исполнений и литературных произведений, относительно каждого из 47 вышеназванных произведений, в рамках рассмотрения дела №А140-308292/2018 истцом заявлены не были.

Пункт 56 Постановления № 10 объединяет способы использования (описанные в статьях 1270, 1317 и 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации) в данном случае – воспроизведение и доведение до всеобщего сведения, а не объекты интеллектуальной собственности, в защиту которых предъявлены исковые требования, что при установлении множественности нарушения позволяет суду применить положения абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить размер компенсации ниже пределов, установленных Кодексом

Более того, в пункте 111 Постановления № 10 разъяснено, что музыкальное произведение с текстом или без текста (объект авторского права), его исполнение артистом-исполнителем и фонограмма исполнения представляют собой самостоятельные результаты интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые могут принадлежать разным лицам. Распоряжение осуществляется в отношении каждого права отдельно.

Нарушение прав на каждый такой результат носит самостоятельный характер.

Таким образом, тот факт, что ранее истец обращался в суд с исковыми требованиями о взыскании компенсации за 47 музыкальных произведений из альбомов «Голод. Часть 1 (Deluxe Edition)», «Xynd», «С большой дороги» и судом была установлена множественность нарушения, не исключает право истца на обращение в суд с требованием о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на объекты смежных прав - фонограммы и исполнения в рамках настоящего дела, учитывая, что они не были предметом исковых требований по делу № А40-308292/2018.

В связи с чем, отказ в удовлетворении исковых требований в указанной части суд апелляционной инстанции признает необоснованным.

Суд апелляционной инстанции с учетом абзаца 3 пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 64 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», принимая во внимание указанные выше обстоятельства, исходя из необходимости сохранения баланса прав и законных интересов сторон, разумности и справедливости, учитывая характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, вероятные убытки правообладателя, что согласуется с вышеуказанными правовой нормой и разъяснениями высшей судебной инстанции, считает возможным поддержать правовую позицию суда первой инстанции и снизить общий размер компенсации за нарушение прав на  использование ответчиком 24 музыкальных произведения, 71 исполнения, 71 фонограммы и 3 художественных произведений ниже пределов, установленных настоящим Кодексом, но не менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения, и определить компенсацию в размере 860.000 руб. 

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что размер компенсации судом первой инстанции значительно занижен, не принимаются апелляционным судом.

Согласно пункта 62 Постановления № 10, размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем, или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Истцом, вопреки доводам апелляционной жалобы об обратном, ничем не обосновал запрашиваемый размер компенсации в сумме 50.000 руб. 

Ссылка на размер компенсации, установленный в деле А40-308292/2018, также необоснованна, так как суд определяет ее размер, исходя из обстоятельств, устанавливаемых в каждом конкретном деле с учетом обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств. Суд первой инстанции при определении размера компенсации учел характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, вероятные убытки правообладателя, а также исходил из необходимости соблюдения принципов разумности, справедливости и соразмерности компенсации последствиям нарушения. Размер компенсации, установленный судом первой инстанции, является достаточным для восстановления исключительного права истца, а также соответствует характеру нарушения и степени вины - ответчик полагал, что использует произведения на законных основаниях, в соответствие с лицензионным договором, заключенным между ООО «Звук» и ООО «Национальный Цифровой Агрегатор». Кроме того, как следует из отчетной ведомости за период с 01.01.2018 г. по 31.03.2018 г., доход от использования объектов составил 107,75 руб., что никак не соразмерно с истребуемой истцом по настоящему делу суммой компенсации.

Доводы письменных пояснения третьих лиц ООО «Студия союз» и ООО «Национальный Цифровой Агрегатор», в том числе о том, что предполагаемое нарушение ответчиком прав истца, в случае подтверждения, должно быть рассмотрено как одно нарушение исключительного права, а не как несколько отдельных нарушений; истец не обосновал размер взыскиваемой компенсации, размер компенсации явно не соразмерен допущенному нарушению; приводит расчет возможного размера компенсации, отклоняются апелляционным судом, поскольку основаны на произвольном толковании статьей 1229, 1254, 1259, 1270, 1300, 1301, 1304, 1317 Гражданского кодекса Российской Федерации, положений Постановления Пленума № 10 и компиляции выводов судов по иным делам без учета фактических обстоятельств настоящего дела и представленных сторонами доказательств.

Требования истца о взыскании 250.000 руб. за незаконное удаление сведений о правообладателе (150.000 руб. за удаление информации об авторском права и 100.0000 руб. за удаление информации о смежном праве) судом отклоняются, поскольку в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства совершения ответчиком подобного рода действий, равно как и наличия соответствующих данных на спорном изображении до его незаконного использования, учитывая что ответчик совершение указанных действий оспаривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права, в связи с чем на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит изменению с принятием по делу нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований, с ответчика в пользу истца следует взыскать компенсацию в размере 860.000 руб., в удовлетворении остальной части иска следует отказать.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2020 года по делу № А40-326511/2019 изменить.

Взыскать с ООО «Звук» в пользу ООО «Издательство Джем» компенсацию в размере 860.000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе в размере 8.116 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам. 

Председательствующий судья:   О.Н. Лаптева 

Судьи:       В.Р. Валиев

 

  Е.А. Птанская