ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ул. Ленина, дом 100б, Чита 672000, http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А78-12964/2017

г. Чита

24 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2018 года 

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2018 года  

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего судьи Макарцева А.В.,  

судей Даровских К.Н., Юдина С.И., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в  открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного  учреждения "Служба единого заказчика" Забайкальского края на решение Арбитражного  суда Забайкальского края от 05 июня 2018 года по делу № А78-12964/2017 по иску  государственного казенного учреждения "Служба единого заказчика" Забайкальского края  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью  "Недра" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании пени в размере 46 621,82  руб. (суд первой инстанции ФИО2),  

при участии в судебном заседании: от истца представитель ФИО3, 

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение «Служба единого заказчика»  Забайкальского края обратилось в суд с исковым заявлением, уточненным в порядке  статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к обществу с  ограниченной ответственностью «Недра» о взыскании пени в размере 46 621,82 руб.  

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 05 июня 2018 года в  удовлетворении иска отказано.  

Не согласившись с решением суда, истец обратился в суд с апелляционной  жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.  

Считает решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм права. Из  апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции не в полной мере исследовал  обстоятельства дела; корректировка проекта осуществлялась силами и средствами  подрядчика самостоятельно, вне рамок контракта; оформленное измененное проектное  решение появилось у государственного казенного учреждения «Служба единого  заказчика» Забайкальского края только в сентябре 2017 года.  

В судебном заседании представитель истца поддержал свои доводы апелляционной  жалобы.  

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о месте и времени его  проведения уведомлен надлежащим образом. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью  1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает  возможным рассмотреть дело в его отсутствие.  

Решение пересматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации  

Исследовав материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм  материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к  следующим выводам.  

Предметом иска по настоящему делу является требование государственного  казенного учреждения "Служба единого заказчика" Забайкальского края к обществу с  ограниченной ответственностью "Недра" о взыскании неустойки.  

Как установил суд первой инстанции и следует из дела, 22.04.2016 года между  Государственным казенным учреждением «Служба единого заказчика» Забайкальского  края и обществом с ограниченной ответственностью «Недра» был заключен  государственный контракт № Ф.2016.53638 на выполнение дорожных работ по  реконструкции, завершению работ по объекту: «Реконструкция подъезда от  автомобильной дороги федерального значения Р-297 «Амур» Чита-Хабаровск к г.  Нерчинск на участке км 0+000 – км 21+000 в Нерчинском районе Забайкальского края (2  пусковой комплекс)» (далее - контракт) (с протоколом согласования разногласий от  23.12.2016 г.). Дополнительным соглашением к государственному контракту от 09.12.2016  г. в п. 4.6., 5.1., в приложение № 1 к контракту «Календарный график» сторонами были  внесены изменения, подписанные со стороны подрядчика с протоколом разногласий.  

Согласно п. 5.1. контракта календарные сроки выполнения работ по объекту и  сроки отдельных видов работ определяются календарным графиком производства работ  (приложение № 1 к контракту). Начало выполнения работ – заключение контракта. Срок  окончания работ – 31.12.2017 г.  

Согласно п. 5.3. контракта на момент подписания настоящего контракта дата  окончания работ, в том числе дата окончания отдельных видов работ, определенные  календарным графиком выполнения работ, являются исходными для определения  имущественных санкций в случаях нарушения сроков завершения строительства.  

Материалами дела установлено и не оспаривалось ответчиком, что имел место факт  нарушения срока исполнения этапа работ, предусмотренных п. 3.1. календарного графика  производства работ «Оплачиваемый объем земляных работ». В соответствии с  государственным контрактом заказчик применил штрафные санкции за срыв срока сдачи  этапов работ согласно п. 11 контракта.  

Между тем, в ходе исполнения подрядчиком условий контракта обнаружились  обстоятельства (недостатки и недоработки проектной (рабочей) документации),  создающие невозможность выполнения работ в установленный срок, а именно:  

- в утвержденной и переданной заказчиком проектной документации для  выполнения вида работ, предусмотренного п. 3 календарного графика производства работ  «Возведение земляного полотна», была предусмотрена разработка карьеров. С целью  разработки карьеров подрядчиком в установленном порядке была оформлена горно- разрешительная документация с учетом места положения, указанного проектной  документацией. При разработке запроектированного карьера ответчик выявил  несоответствие фактических грунтов с проектными, что исключало дальнейшую  разработку карьеров и как следствие не позволяло выполнять работы по возведению  земляного полотна автомобильной дороги, о чем незамедлительно уведомил истца.  Указанный факт также подтверждается протоколом оперативного совещания заказчика от  23.06.2016 г., по результатам которого подрядчик представил в адрес заказчика  заключения об инженерно-геологическом обследовании выемок и карьеров Читинского  института изысканий и проектирования автомобильных дорог и мостовых сооружений  ООО «Дормостпроект», из которого следует, что инженерно-геологический разрез по  всем обследованным выемкам полностью не соответствует данным инженерно- геологическим изысканиям, содержащимся в проектной документации; группы грунтов по  разработке занижены многократно. Группы грунтов по разработке находятся в диапазоне  3-8, проектные 1-2; значительная часть грунтов, вынутых из выемок непригодна для  отсыпки земляного полотна (суглинка) либо без БВР (в т.ч. без дробления негабаритов  (скальные грунты VI – VIII группы)); при осмотре вскрытого карьера ПГСМ-3 выявлено  следующее: Скальные грунты залегают по всей площади карьера и это подтверждается  визуально разрезом вскрытого грунта в карьере. Кроме того верхние горизонты грунтов  по периметру карьера не пригодны для отсыпки земляного полотна, что также  

подтверждается выемкой пикет 127+50 – 130+00, прилегающей вплотную к карьеру, так  как при минимальном замачивании грунты теряют несущую способность.  

В адрес истца проектным институтом ООО «Дормостпроект» было направлено  письмо от 25.09.2017 г. № 00/114, из которого следует, что при указанных  несоответствиях срок выполнения работ по возведению земляного полотна необходимо  продлить на 40 календарных дней ввиду необходимости разработки новых карьеров,  предусмотренных проектной документацией. Однако данных действий со стороны истца  не последовало.  

Как следует из пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если  он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или  договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения  которых должник не мог исполнить своего обязательства.  

При таких обстоятельствах суд правомерно отказал во взыскании неустойки за  период с 1 по 19 июня 2017 года (19 дней).  

То обстоятельство, что корректировка проекта осуществлялась силами и  средствами подрядчика самостоятельно, вне рамок контракта, на которое ссылается  заявитель жалобы, на выводы суда об отсутствии оснований для начисления неустойки не  влияет.  

Как следует из пункта 10 Обзора судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом  Верховного Суда РФ 28.06.2017, подрядчик не считается просрочившим, пока  обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с  пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о  контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию.  

При таких установленных по делу обстоятельствах решение является законным и  обоснованным и отмене не подлежит.  

Государственная пошлина за апелляционное обжалование в соответствии со  статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на  заявителя жалобы.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Забайкальского края от 5 июня 2018 года по делу №  А78-12964/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты его принятия. 

Председательствующий: А.В. Макарцев  

Судьи: К.Н. Даровских  

С.И. Юдин