АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ

248000, г. Калуга, ул. Ленина, д. 90; тел. (4842) 505-902; факс: (4842) 599-457;

http://kaluga.arbitr.ru; e-mail: kaluga.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А23-3686/2020

11 августа 2021 года

г.Калуга

Резолютивная часть решения объявлена 05.08.2021

Полный текст решения изготовлен 11.08.2021

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Харчикова Д.В., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью "Дорожный ремонтно-строительный центр" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 355047, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 248000, 

<

...>),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

1) Министерство конкурентной политики Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 248001, 

<

...>);

2) муниципальное бюджетное учреждение "Специализированное монтажно-эксплуатационное управление" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 248021, 

<

...>"а"),

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заинтересованного лица – представитель ФИО2, доверенность от 11.01.2021 № 6д, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДРСЦ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Калужскому УФАС России (далее - управление) о признании недействительным решения от 30.04.2020 по жалобе № 040/06/69-488/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство конкурентной политики Калужской области, МБУ «СМЭУ».

В обоснование требования заявитель указывает, что отклонение его заявки со ссылкой на неправильное применение ч. 2 ст. 31, ч. 6 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) незаконно, поскольку предоставленные им документы подтверждали опыт выполнения соответствующих работ, а факт их выполнения в роли субподрядчика правового значения не имеет.

Управление в отзыве считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Министерство и МБУ «СМЭУ» в отзывах поддержали позицию управления.

Определением суда от 09.09.2020 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А23-3687/2020.

Определением суда от 28.04.2021 производство по делу возобновлено.

На основании положений статей 9, 65, 70 (часть 31), 123, 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено при указанной явке по представленным доказательствам с учётом надлежащего извещения участвующих в деле лиц, установленного распределения бремени доказывания, доводов заявлений, объёма и существа возражений.

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «ДРСЦ» (№ 040/06/69-488/2020) на действия комиссии министерства при проведении открытого аукциона в электронной форме № 0137200001220001432 управлением проведена проверка и 30.04.2020 принято решение, согласно которому 24.04.2020г. в адрес Калужского УФАС России поступила жалоба ООО «ДРСЦ» на действия комиссии уполномоченного органа – Министерства конкурентной политики Калужской области при проведении открытого аукциона в электронной форме (номер извещения на официальном сайте 0137200001220001432), предметом которого является выполнение работ по нанесению линий дорожной разметки термопластиком на территории муниципального образования «Город Калуга».

Заявитель полагает, что комиссия уполномоченного органа – Министерства конкурентной политики Калужской области в нарушение требований Закона № 44-ФЗ отклонила вторую часть заявки заявителя.

Уполномоченным органом представлены пояснения по существу доводов жалобы ООО «ДРСЦ», в которых указанно, что доводы названной жалобы являются необоснованными, а действия комиссии основаны на положениях Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Изучив представленные документы, с учетом доводов сторон, руководствуясь Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ, проведя внеплановую проверку в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Комиссия Калужского УФАС России приходит к следующему.

31.03.2020г. (с последующими изменениями 09.04.2020г.) в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru; далее также официальный сайт) опубликовано извещение № 0137200001220001432), предметом которого является выполнение работ по нанесению линий дорожной разметки термопластиком на территории муниципального образования «Город Калуга». (далее – Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению о проведении аукциона, составляла 49 419 164,06 рублей.

Заказчиком по указанному аукциону выступало – МБУ «СМЭУ».

Согласно Протоколу подведения итогов электронного аукциона от 23.04.2020 №0137200001220001432-3, заявка ООО «ДРСЦ» признана несоответствующей требованиям аукционной документации: «Непредставление документа, предусмотренного п.3 ч.5 ст. 66 Федерального Закона № 44-ФЗ, а именно: копия исполненного контракта (договора). (17.2 информационной карты заявки на участие в электронном аукционе документации об электронном аукционе; п. 1 ч.6 ст. 69 Федерального Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ)». 

Согласно доводам жалобы заявителя, комиссия уполномоченного органа – Министерства конкурентной политики Калужской области в нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ отклонила вторую часть заявки заявителя.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения жалобы по существу, комиссия Калужского УФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктами 1,2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать в том числе следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 31 Федерального закона №44-ФЗ установлено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 4 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон 44-ФЗ) в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Вышеуказанная закупка проводилась с учётом положений Постановления Правительства от 04.02.2015 №99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление № 99).

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе следующие документы и информацию:

- документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Пунктом 17.2 Раздела II Информационной карты заявки на участие в электронном аукционе, заказчиком установлены требования к участникам закупки:

«- соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ:

- наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог.

При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка».

В соответствии с частями 1,2 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

В соответствии с частью 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) Непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона;

3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

Частью 7 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлено, что принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

В составе заявки ООО «ДРСЦ» предоставлен договор субподряда № 28 от 24 апреля 2019г. на выполнение работ по устройству дорожной разметки на автомобильных дорогах общего пользования регионального и межмуниципального значения в Кировском, Курском, Советском и Степновском районах.

Отношения по договору на выполнение строительных работ регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п.1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Таким образом, в соответствии с положениями ГК РФ договор на выполнение строительных работ - это договор, заключенный генеральным подрядчиком непосредственно с заказчиком.

При этом, статус генерального подрядчика предусматривает особенное правовое положение, отличающего его от субподрядчика. Так, п. 3 ст. 706 ГК РФ установлено, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. Статьей 754 ГК РФ установлена ответственность перед заказчиком за качество работ. А в соответствии со ст. 755 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком гарантийные обязательства за объект. 

Из указанных норм следует, что постановлением Правительства №99 установлено требование к наличию опыта исполнения договора на выполнение соответствующих работ строительных участником закупки в качестве прямого исполнителя (генерального подрядчика), а не в качестве субподрядчика. 

Письмом ФАС России от 19.06.2019 №МЕ/51304/19 «О рассмотрении обращения» установлено, что указанные в Постановлении № 99 документы должны быть выданы в отношении участника закупки, в связи с чем предоставление участником закупки документов об опыте иных лиц не соответствует требованиям Постановления № 99.

Таким образом, если предметом закупки является выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог и начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 млн. рублей, то у участника закупки должен быть опыт выполнения работ по строительству, или реконструкции, или капитальному ремонту, или сносу линейного объекта, что должно быть подтверждено соответствующими документами, указанными в пункте 2 (3) приложения №1 к Постановлению № 99.

В силу положений статьи 69 Закона 44-ФЗ заявка на участие в закупке подлежит отклонению в случае, если участник закупки, подавший ее, не соответствует требованиям документации, в том числе дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона 44-ФЗ.

При осуществлении закупки на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог контрактом (договором), подтверждающим соответствие участника закупки дополнительному требованию, предусмотренному пунктом 2 (3) приложения № 1 к Постановлению № 99, может являться исключительно контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, где стороной выступает участник закупки (генеральный подряд)

Таким образом, договор субподряда, предоставленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения Постановления №99.

Указанная позиция также подтверждается судебной практикой (постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.10.2017 № Ф05-15295/2017 по делу № А40-7626/17, определение Верховного суда Российской Федерации от 05.12.2018 № 305-КГ18-19792 по делу № А40-223872/2017).

На основании вышеизложенного, Комиссия Калужского УФАС России приходит к выводу, что в действиях комиссии уполномоченного органа – Министерства конкурентной политики Калужской области при проведении открытого аукциона в электронной форме (номер извещения на официальном сайте 0137200001220001432), предметом которого является выполнение работ по нанесению линий дорожной разметки термопластиком на территории муниципального образования «Город Калуга» отсутствуют нарушения требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

С учетом всех изложенных обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения жалобы, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Комиссия Калужского УФАС России решила признать жалобу ООО «ДРСЦ» необоснованной.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Арбитражный суд Калужской области с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Правомочия управления по рассмотрению жалобы и принятию решения в настоящем случае определены п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона № 44-ФЗ.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 65 - 71 АПК РФ, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленных в материалы дела, доводы сторон в совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования.

Как следует из материалов дела, спорным обстоятельством в рассматриваемом деле является соответствие второй части аукционной заявки заявителя дополнительным требованиям о наличии опыта работы.

Пунктом 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ определено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона.

Согласно положениям частей 1 и 2 статьи 69 названного Закона аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе и на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены, в том числе частью 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Частью 8.2 статьи 66 предусмотрено представление документов (их копий), подтверждающих соответствие участника электронного аукциона дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Пунктом 3 части 2 статьи 31 предусмотрено право Правительства Российской Федерации устанавливать к участникам, в том числе и аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

Постановлением № 99 установлены такие дополнительные требования.

В частности, пунктом 2(3) Приложения № 1 к Постановлению Правительства РФ № 99 (в ред. на дату проведения аукциона) на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. руб., установлено такое дополнительное требование как наличие за последние 3 года до даты подачи заявки опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Законом N 44-ФЗ или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог. При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Такие требования установлены в пункте 17.2 информационной карты аукциона.

Антимонопольный орган исходил из того, что при осуществлении спорной закупки таким контрактом (договором), который подтверждает соответствие участника закупки дополнительному требованию к опыту, предусмотренному п. 2(3) приложения № 1 к Постановлению № 99, может являться лишь контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, где участник закупки выступает генеральным подрядчиком, что следует из совокупного толкования положений п. 1 ст. 702, п. 1, 3 ст. 706, ст.ст. 754, 755 ГК РФ, указывающих, что именно генеральный подрядчик является лицом, заключающим с заказчиком договор на выполнение строительных работ и несущим перед заказчиком как ответственность за их надлежащее выполнение, так и гарантийные обязательства. Субподрядчик же является лицом, которое подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств.

Между тем применительно к цели законодательного установления вышеприведенных ограничений и конкретным обстоятельствам данного дела суд признает значимым тот факт, что предметом как спорного аукциона, так и представленных в подтверждение наличия опыта договоров субподряда являлись тождественные работы - по нанесению линий (устройству) дорожной разметки.

Таким образом, в настоящем случае из анализа представленных заявителем договоров не усматривается, что им выполнены лишь отдельные этапы и виды строительных работ, являвшихся предметом генеральных подрядов. Напротив, заявитель выполнил, хотя и по субподряду, те же работы, на выполнение которых претендовал по спорному аукциону. При таких обстоятельствах суд не может согласиться с выводами об отсутствии у заявителя опыта выполнения спорных работ в целом.

Более того, в настоящем конкретном деле в свете принципа недопустимости принятия противоречащих друг другу судебных актов (отражен в ч. 2.1 ст. 130 АПК РФ) существенное значение приобретает тот факт, что постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 05.04.2021 по делу № А23-3687/2020 признаны недействительными результаты открытого электронного аукциона № 0137200001220001432, оформленные протоколом подведения итогов от 23.04.2020, и государственно-правовой договор (контракт) № 01372000012200014320001 от 08.05.2020, заключенный между МБУ «СМЭУ» и ООО «Технопласт-СВ». Мотивом послужил вывод суда кассационной инстанции о том, что для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика, тем более что представленный ООО «ДРСЦ» договор субподряда являлся договором на выполнение работ по устройству дорожной разметки на автомобильных дорогах общего пользования регионального или межмуниципального значения, то есть таких же видов работ, что и по спорной закупке.

При таких обстоятельствах в настоящем случае решение Калужского УФАС России, содержащее противоположные выводы, не может быть признано законным и обоснованным.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

заявленное требование удовлетворить.

Признать недействительным решение Калужского УФАС России от 30.04.2020 по жалобе № 040/06/69-488/2020.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 

<

***>) в месячный срок со дня вступления настоящего решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Дорожный ремонтно-строительный центр" (ОГРН 

<

***>).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дорожный ремонтно-строительный центр" (ОГРН 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятияв Двадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

Судья         Д.В. Харчиков