129/2023-29999(2) 

 

Пятый арбитражный апелляционный суд  ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001  

http://5aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А51-3986/2023

г. Владивосток

09 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2023 года.  

Постановление в полном объеме изготовлено 09 августа 2023 года.  Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Л.А. Бессчасной, судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной, при ведении протокола секретарем судебного заседания о.ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Дальневосточный медиа центр»,  

апелляционное производство № 05АП-3901/2023 на решение от 25.05.2023 судьи А.А.Фокиной по делу № А51-3986/2023 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточный медиа  центр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о признании незаконным решения от 22.11.2022 по делу № 025/05/5-1023/2022, в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточный медиа центр» (далее  – заявитель, общество, ООО «ДМЦ») обратилось в арбитражный суд Приморского края с  заявлением о признании недействительным решения комиссии Управления Федеральной  антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, антимонопольный  орган, УФАС по Приморскому краю) от 22.11.2022 по делу № 025/05/5- 1023/2022.  

Решением суда от 25.05.2023 в удовлетворении требований отказано. 

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.  

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 25.05.2023,  общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении  требований ООО «ДМЦ». В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель  указывает, что в силу положений статей 1 и 2 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ  «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе), с учетом позиции, отраженной в  письме ФАС России от 25.05.2011 № АК/20129 «О признании рекламы неорганично  интегрированной в теле-, радиопередачу», информация, представляющая собой обзор  культурных мероприятий (к которой относится рассматриваемые публикации),  

проводимых на определенной территории, не подпадает под понятие рекламы,  соответственно требования Закона о рекламе на такую информацию не распространяются.  

Антимонопольный орган по мотивам, изложенным в письменном отзыве на  апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную  жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.  

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте  рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не  обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК  РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах  дела документам.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным  судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.  

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее. 

18.10.2022 в Приморское УФАС из Управления Федеральной службы по надзору в  сфере связи, информационных коммуникаций по Дальневосточному федеральному округу  (далее – Роскомнадзор) (исх. от 18.10.2022 № 13635-03/25) поступило информационное  письмо с материалом (вх. № 7235-ЭП/22 от 18.10.2022), в котором указано, что в  Роскомнадзор поступила информация о признаках нарушения требований Закона о  рекламе:  

- 10.10.2022 в сетевом издании «Primorye 24» на сайте  https://primorye24.ru/news/post/165731-k-yubileynym-meropriyatiyam-gotovitsya-teatr- 

gorkogo-vovladivostoke размещена информация зрелищного мероприятия «Юбилейная  программа Академического театра им. М. Горького» без указания знака категории  информационной продукции;  

- 30.10.2022 в сетевом издании «Primorye 24» на сайте  https://primorye24.ru/news/post/165302-legendarnaya-gruppa-9-rayon-v-chest-30letiya-dast- 

koncertvo-vladivostoke-1 размещена информация зрелищного мероприятия «Легендарная  группа «9 район» в честь 30-летия даст концерт во Владивостоке», в котором отсутствует  знак категории информационной продукции.  

Рекламораспространителем является сетевое издание «Primorye 24» (выписка СМИ  серия Эл № ФС77-72727 от 04.05.2018). Согласно указанной выписке территория  распространения - зарубежные страны, Российская Федерация; специализация -  информационно-аналитическая, реклама в соответствии с законодательством Российской  Федерации о рекламе.  

Согласно выписке из реестра зарегистрированных средств массовой информации  учредителем сетевого издания является общество с ограниченной ответственностью  «Дальневосточный медиа центр».  

31.10.2022 председателем Комиссии Приморского УФАС было вынесено  определение о возбуждении дела № 025-05-5-1023/2022 по признакам нарушений  требований части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе.  

18.11.2022 в Приморское УФАС поступили письменные пояснения (вх. № 8400/22)  от ООО «ДМЦ» из которых следует, что общество не согласно с вменяемым нарушением,  считает, что опубликованные информационные заметки в сетевом издании «Primorye 24»  от 10.10.2022 и от 30.10.2022 не являются афишей или объявлением о проведении  зрелищного мероприятия, а также не является рекламным продуктом по смыслу Закона о  рекламе, в связи с чем, знак категории информационной продукции размещать в данных  заметках не требовалось.  

22.11.2022 по результатам рассмотрения дела № 025/05/5-1023/2022 Комиссия  Приморского УФАС по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства  Российской Федерации о рекламе признала ненадлежащей рекламу зрелищных  мероприятий «Юбилейная программа Академического театра им. М. Горького»,  

«Легендарная группа «9-РАЙОН» в честь 30-летия даст концерт во Владивостоке»,  поскольку в ней нарушены требования части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе.  

Не согласившись с решением антимонопольного органа № 025/05/5-1023/2022 от  22.11.2022, посчитав, что оно не отвечает требованиям закона и нарушает его права, ООО  «ДМЦ» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.  

Суд установил, что реклама информационной продукции (зрелищные мероприятия)  не содержала категорию информационной продукции, классификация которой отражена в  положениях Федерального закона от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от  информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» (далее - Закон № 436-ФЗ), и  пришел к выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявления.  

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268,  270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и  процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе  общества, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой  инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей  удовлетворению по следующим основаниям.  

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для  признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и  действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо  наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного  правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному  правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган  осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением  законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает,  выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами  законодательства Российской Федерации о рекламе, а по результатам контроля согласно  части 1 статьи 36 этого же Закона в пределах своих полномочий возбуждает и  рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о  рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает  предписания.  

В силу пункта 1 статьи 3 Закона № 138-ФЗ под рекламой понимается информация,  распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств,  адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к  объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его  продвижение на рынке.  

Рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее  объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона о  рекламе); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично  приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6);  рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым  способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).  

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям  законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).  

Пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что объектом рекламирования  является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара,  изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо  мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль,  основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена  реклама.  

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть  добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не  допускаются.  

Общие требования к рекламе установлены статьей 5 Закона о рекламе, в  соответствии с частью 10.1 которой не допускается размещение рекламы  информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями  Федерального закона № 436-ФЗ, без указания категории данной информационной  продукции.  

Согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона № 436-ФЗ, под знаком  информационной продукции понимается графическое и (или) текстовое обозначение  информационной продукции в соответствии с классификацией информационной  продукции, предусмотренной частью 3 статьи 6 указанного Федерального закона.  

В соответствии с пунктом 5 статьи 2 Федерального закона № 436-ФЗ  информационная продукция - это предназначенные для оборота на территории  Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция,  аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных  вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация,  распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", и сетей подвижной  радиотелефонной связи.  

Согласно пункту 3 статьи 2 Федерального закона № 436-ФЗ, под зрелищным  мероприятием понимается демонстрация информационной продукции в месте, доступном  для детей, и в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к  обычному кругу семьи, в том числе посредством проведения театрально-зрелищных,  культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий.  

Нормы Федерального закона № 436-ФЗ предусматривают распределение  информационной продукции в зависимости от ее тематики, жанра, содержания и  художественного оформления по возрастным категориям детей.  

Так, глава 2 Федерального закона № 436-ФЗ предусматривает классификацию  информационной продукции по пяти категориям: информационная продукция для детей,  не достигших возраста шести лет (0+); информационная продукция для детей, достигших  возраста шести лет (6+); информационная продукция для детей, достигших возраста  двенадцати лет (12+); информационная продукция для детей, достигших возраста  шестнадцати лет (16+); информационная продукция, запрещенная для детей (18+) (часть  3 статьи 6 Закона № 436-ФЗ).  

В силу части 6 статьи 6 Федерального закона № 436-ФЗ сведения, полученные в  результате классификации информационной продукции, указываются ее производителем  или распространителем в сопроводительных документах на информационную продукцию  и являются основанием для размещения на ней знака информационной продукции и для  ее оборота на территории Российской Федерации.  

Таким образом, правомерны выводы суда первой инстанции о том, что мероприятия  («Юбилейная программа Академического театра им. М. Горького» и информация  «Легендарная группа «9 район» в честь 30-летия даст концерт во Владивостоке»),  информация о которых распространена в сетевом издании «Primorye 24» на сайте  https://primorye24.ru является мероприятием, где присутствует значительное число лиц, не  принадлежащих к обычному кругу семьи, следовательно, является зрелищным  мероприятием, а соответственно, подлежит классификации применительно к требованиям  Федерального закона № 436-ФЗ.  

Так, информация от 10.10.2022 «Юбилейная программа Академического театра им.  М. Горького» целенаправленно представляет вниманию посетителей объект рекламы –  мероприятие, организовываемые театром Горького, с приложением юбилейной  

программы, содержащей даты проведения конференций, выставок, представлений,  творческого вечера, на привлечение к которым направлена реклама.  

В свою очередь, информация от 30.10.2022 «Легендарная группа «9 район» в честь  30-летия даст концерт во Владивостоке» направлена на привлечение внимания к объекту  рекламы – мероприятию, а именно: концерту группы «9-Район» с указанием даты и места  проведения концертов, представлена афиша выступлений данной группы, которая  формирует интерес к данному мероприятию. Данные приемы призваны стимулировать  интерес к объекту для продвижения его на рынке, формирования к нему положительного  отношения и закрепления его образа в памяти потребителя, что является признаком  рекламы.  

При этом, как установлено судом, следует из материалов дела и не опровергнуто  заявителем жалобы, в нарушение части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе вышеуказанная  реклама информационной продукции (зрелищное мероприятие - концерт рэпера Фейса),  не содержала категорию информационной продукции, что в данном случае являлось  обязательным.  

По части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований,  установленных частью 10.1 статьи 5 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.  

Рекламораспространителем указанной рекламы является сетевое издание «Primorye  24», учредителем которого является ООО «ДМЦ».  

Оспариваемым решением антимонопольного органа правомерно установлено  наличие в действиях заявителя нарушения части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе при  размещении вышеуказанной информации на странице сайта сетевого издания, а  соответствующая реклама, распространенная обществом, признана ненадлежащей.  

Довод заявителя жалобы, со ссылкой на письмо ФАС России от 25.05.2011 №  АК/20129 «О признании рекламы неорганично интегрированной в теле-, радиопередачу»  коллегия во внимание не принимает.  

По мнению специалистов ФАС России, могут быть признаны органично  интегрированными в видеопроизведение изображения товаров, которые приобретают или  используют герои произведения в сюжетом обоснованной ситуации (например,  потребление пива в баре, ресторане без акцентирования внимания зрителей на  наименовании товара, когда демонстрация товара, утвари, обстановки в баре является  естественным фоном сценического действия).  

Отнесение информации самой по себе к сведениям рекламного характера, по мнению  специалистов ФАС России, должно производиться исходя из содержания такой  информации, а также цели и назначения ее распространения в соответствии с понятием  рекламы, закрепленным в статье 3 Федерального закона "О рекламе", согласно которому  под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой  форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и  направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или  поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.  

Таким образом, в случае если в теле-, радиопередаче или теле-, радиопрограмме  размещается информация с упоминанием (в частности, с демонстрацией) определенного  наименования товара, средства его индивидуализации, в том числе товарного знака, или с  упоминанием названия определенного юридического лица или индивидуального  предпринимателя, коммерческого обозначения или иная подобная информация,  формирующая интерес к определенному лицу или товару, то такая информация должна  оцениваться на предмет ее органичного интегрирования в данную теле-, радиопередачу  или теле-, радиопрограмму.  

Вместе с тем, доказательств органичного интегрирования спорной информации в  сетевом издании «Primorye 24» апеллянтом не приведено.  

Согласно пункту 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года № 37 «Обзор практики рассмотрения  

споров, связанных с применением законодательства о рекламе», информация, очевидно  ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как  реклама этого товара.  

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе, данный закон не  распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры  внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не  имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся  социальной рекламой.  

Следовательно, материал, созданный творческим трудом и содержащий в себе  какую-либо информацию аналитического, обзорного характера, статистические,  количественные и качественные показатели, имеющий в качестве своей цели не  привлечение внимания потенциального потребителя к какому-либо товару или группы  товаров, а донесение разносторонних сведений до широкого круга читателей, справочный  материал и т.п. не признается рекламой в контексте Закона о рекламе.  

Вместе с тем, в информации о спорных зрелищных мероприятиях, отсутствуют  квалифицирующие признаки аналитической, обзорной или справочной информации,  поскольку размещенная информация представляла собой не обзор культурных  мероприятий, проводимых на определенной территории, не носила справочный,  аналитический характер, а была направлена на привлечение внимания к конкретному  зрелищному мероприятию.  

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных  лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права  и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении  заявленного требования.  

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в  удовлетворении заявленных требований о признании решения УФАС по Приморскому  краю от 22.11.2022 по делу № 025/05/5-1023/2022.  

Доводы апелляционной жалобы о неполном выяснении судом обстоятельств,  имеющих значение для дела, апелляционным судом отклоняются как необоснованные и  не опровергающие выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой  инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и  всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм  права действующего законодательства.  

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным  основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной  инстанции не установлено.  

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и  удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.  

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы коллегия относит на  заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанной с ее  подачей, в размере 1500 руб.  

В остальной части государственная пошлина, излишне уплаченная при подаче  апелляционной жалобы, подлежит возврату из федерального бюджета в порядке статьи  333.40 Налогового кодекса РФ.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.05.2023 по делу № А513986/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Дальневосточный медиа  центр» из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной  жалобы по платежному поручению от 26.06.2023 № 156 государственную пошлину в  размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.  

Выдать справку на возврат государственной пошлины. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного  округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.  

Председательствующий Л.А. Бессчасная  

Судьи А.В. Пяткова  

Т.А. Солохина 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 02.03.2023 4:08:00Кому выдана Бессчасная Любовь Анатольевна