ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-13816/2019

Дело № А40-180850/17

г. Москва

05 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Т.Б.Красновой, 

судей:

И.А. Чеботаревой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

АО «ПЗЭМИ»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2019 по делу № А40-180850/17,

принятое судьей Л.А. Дранко,

по заявлению АО «ПЗЭМИ»

к ФАС России

третье лицо: АО «Элокс-Пром»

о признании недействительными решения № 08/62051/17 и предписания № 08/62053/17 от

07.09.2017

при участии:

от заявителя: ФИО2 по дов. от 25.01.2019, ФИО3 по дов. от 25.03.2019, ФИО4 по протоколу от 20.05.2015;

от ответчика: ФИО5 по дов. от 13.11.2018, ФИО6 по дов. от 22.05.2018;

от третьего лица: ФИО7 по протоколу № 01/19 от 04.02.2019, ФИО8 по дов. от 15.03.2019, ФИО9 по дов. от 15.03.2019, ФИО10 по дов. от 15.03.2019;

У С Т А Н О В И Л :

ЗАО «Подольский завод электромонтажных изделий» (заявитель, АО «ПЗЭМИ») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) от 07.09.2017 по делу № 1-14-94/00-08-16.

Определением от 17.11.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО «Элокс-Пром». 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2018 заявленные требования удовлетворены. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 решение суда оставлено без изменения.

Признавая оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа недействительными, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии доказательств передачи спорного секрета производства компанией «Окситроль» в 1989 году в уставный фонд СП «ЭЛОКС» (правопредшественник общества), отсутствии у последнего исключительного права на секрет производства, утрате этим секретом производства конфиденциальности, о самостоятельности разработки заводом технологии производства гермопроходок и наличии допущенных антимонопольным органом нарушений при анализе состояния конкуренции.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 02.10.2018 решение суда от 14.02.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.  

Отменяя принятые по делу судебные акты первой и апелляционной инстанций и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции установил, что при рассмотрении спора суды не обеспечили полноту исследования фактических обстоятельств дела, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции приняты с нарушением норм материального права, а выводы, содержащиеся в указанных судебных актах не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Повторно рассмотрев заявленные требования, Арбитражный суд г.Москвы решением от 30.01.2019 в удовлетворении требований АО «Подольский завод электромонтажных изделий» отказал.

 Не согласившись с принятым решением, АО «ПЗЭМИ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, считает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения на основании следующего.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса). 

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление АО «Элокс-Пром» о нарушении антимонопольного законодательства со стороны АО «Подольский завод электромонтажных изделий» (далее - АО «ПЗЭМИ»), выразившемся в недобросовестной конкуренции, связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации герметичных кабельных проходок (герметичных кабельных вводов) с продольно-герметичными модулями (далее - модули) для атомных электростанций (АЭС), изготовленными с использованием секрета производства, принадлежащего АО «Элокс-Пром».

АО «Элокс-Пром»  просило  признать   в  действиях  АО   «ПЗЭМИ»   нарушение антимонопольного законодательства и  выдать предписание о прекращении введения    в    гражданский    оборот    герметичных    кабельных    проходок (герметичных кабельных вводов) с: 

- модулями низкого напряжения и контрольных кабелей с проводниками в  полиамидно-фторопластовой  изоляции,  уплотненными  в  полисульфоновых изоляторах методом радиального обжатия в нержавеющей трубе;

- модулями коаксиальными, изготовленными методом радиального обжатия медных проводников в медных трубках в полисульфоновых изоляторах;

- модулями среднего напряжения с медным проводником, уплотненным в керамическом изоляторе с U и Z-образными сильфонами.

Комиссия ФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного    законодательства установила следующие обстоятельства.

АО «Элокс-Пром» осуществляет деятельность на товарном рынке Российской  Федерации  герметичных  кабельных  проходок  с  продольно  герметичными модулями для атомных электростанций (АЭС).

Герметичные кабельные проходки (далее - проходки, гермопроходки) предназначены   для   герметичного   прохода   тысяч   силовых,   контрольных, коаксиальных и оптических цепей через герметическое ограждение реактора.

Через проходки осуществляется контроль, управление и защита реактора. В случае аварии проходки предотвращают выброс радиоактивных веществ в «чистую зону». 

Проходка состоит из корпуса (труба, фланцы уплотнения, биозащита, распорки), модулей (устройство с проводниками). Основным элементом, обеспечивающим функциональные характеристики проходок, являются модули.

АО «Элокс-Пром» проектирует, изготавливает и вводит в гражданский оборот на территории Российской Федерации четыре типа модулей, применяемых в герметичных кабельных проходках:

- модули низкого напряжения;

- модули среднего напряжения;

- модули контрольных кабелей;

- модули коаксиальные. 

Все   модули   изготавливаются   Заявителем   по   ноу-хау,   переданному французской компанией Окситроль как оцененный вклад в уставный капитал СП «Элокс» в 1990 году. За период с 1991 по 2015 годы Заявитель и его правопредшественник ЗАО «Элокс» изготовили и поставили на АЭС более 8000 Герметичных кабельных проходок.

АО «ПЗЭМИ» осуществляет свою деятельность с 1967 года на рынке электрощитового высоко- и низковольтного оборудования. С середины 90-х годов завод занимался освоением производства термоусаживаемой кабельной арматуры (ТКА). В настоящее время АО «ПЗЭМИ» является лидером на территории СНГ по производству ТКА для кабелей различного назначения от 1-35 кВ, в том числе серии НГ для АЭС, метрополитена и т.д.

С 2014 года АО «ПЗЭМИ» вышло на рынок герметичных кабельных проходок и стало предлагать к продаже проходки, полностью идентичные проходкам, производимым Заявителем. Так, установлено, что АО «ПЗЭМИ» предлагает к продаже модули, применяемые в проходках:

- модули низкого напряжения;

- модули среднего напряжения;

- модули измерительных (контрольных) кабелей;

- модули коаксиальных кабелей. 

С лета 2014 года АО «ПЗЭМИ» рассылает потенциальным покупателям - АЭС - письма с указанием на начало производства проходок и предложением посетить завод с целью ознакомления с производством проходок. При этом одним из доказательств качества и параметров изготавливаемых проходок является представляемая    покупателям    таблица сравнения проходок производства АО «ПЗЭМИ» и Заявителя, свидетельствующая об их полной идентичности. 

В 2015 году гермопроходки производства АО «ПЗЭМИ» были поставлены на Нововоронежскую АЭС, Кольскую АЭС, в январе 2016 г. на Балаковскую АЭС. По состоянию на январь 2016 года заключены договоры на поставку гермопроходок на Ростовскую АЭС, Балаковскую АЭС, Нововоронежскую АЭС.

Таким образом, антимонопольным органом установлено, что Заявитель и АО «ПЭЗМИ» осуществляют аналогичную предпринимательскую деятельность и являются хозяйствующими субъектами - конкурентами на товарном рынке герметичных кабельных проходок Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом было установлено, что АО «Элокс-Пром» представлены достаточные доказательства наличия у него исключительного права на указанную продукцию.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение, которым действия АО «ПЗЭМИ», выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации герметичных кабельных проходок (герметичных кабельных вводов) с модулями низкого напряжения и контрольных кабелей с проводниками в полиамидно-фторопластовой изоляции, уплотненными в полисульфоновых изоляторах методом радиального обжатия в нержавеющей трубе; с модулями коаксиальными, изготовленными методом радиального обжатия медных проводников в медных трубках в полисульфоновых изоляторах; с модулями среднего напряжения с медным проводником, уплотненным в керамическом изоляторе с U и Z-образными сильфонами, или самих модулей, изготавливаемых заявителем, с незаконным использованием исключительных прав общества на секрет производства (ноу-хау), признаны актом недобросовестной конкуренции, запрещенным статьей 14.5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

На основании указанного решения Федеральной антимонопольной службой выдано предписание от 07.09.2017, которым обществу «ПЗЭМИ» предписано прекратить введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации указанных герметичных кабельных проходок.

Оценивая законность вынесенных Федеральной антимонопольной службой решения и предписания, а также обоснованность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего. 

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции установлены Федеральным законом № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Под недобросовестной конкуренцией следует понимать любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии со статьей 14.5 Федерального закона «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Результатам интеллектуальной деятельности, подлежащим рассмотрению в данной форме недобросовестной конкуренции, в соответствии с частью 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) относятся произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); базы данных; исполнения; фонограммы; сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау).

Согласно статье 1465 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс) секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Из обстоятельств рассматриваемого дела следует, что по утверждению ООО «Элокс-Пром» спорный секрет производства модулей для гермопроходок был получен СП «Элокс» от французской компании «Окситроль» в качестве вклада в уставной фонд совместного предприятия, а в дальнейшем право на данный секрет производства перешло к АО «Элокс-Пром» в связи с рядом последовательных реорганизаций СП «Элокс» в АОЗТ «Элокс» и в ЗАО «Элокс» и последующим присоединением к АО «Элокс-Пром».

Таким образом, в рассматриваемом случае подлежит установлению, среди прочего,  факт правомерного обладания АО «Элокс-Пром» исключительным правом на секрет производства модулей  для герметичных кабельных проходок. При этом, обязанность доказывания данного обстоятельства, в силу части 5 статьи 200 и части 1 статьи 65 АПК РФ возлагается на антимонопольный орган.

Первоначально рассматривая дело и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам об отсутствии доказательств передачи спорного секрета производства компанией «Окситроль» в 1989 году в уставный фонд СП «Элокс», об отсутствии у последнего исключительного права на секрет производства, об утрате этим секретом производства конфиденциальности, о самостоятельности разработки обществом «ПЗЭМИ» технологии производства гермопроходок, о наличии допущенных антимонопольным органом нарушений при анализе состояния конкуренции. Указанный вывод был поддержан судом апелляционной инстанции.

Отменяя судебный акты, Суд по интеллектуальным правам указал, что судом не учтено, что в подтверждение передачи секрета производства от компании «Окситроль» СП «Элокс» в материалы дела были представлены следующие доказательства: 

1) акт б/н от 15.02.1991; 

2) акт приема-передачи б/н от 26.01.1992; 

3) транспортная накладная № 152846 от 25.03.1991; 

4) международная транспортная накладная CMR С 3060643 от 26.03.1991; 

5) грузовая таможенная декларация № 03002/0 000233; 

6) опись передачи от 21.02.1992 BT № 020; 

7) перечень применимых документов от 21.02.1992. 

Суд по интеллектуальным правам указал, что из указанных выше документов усматривается, что они содержат перечень передаваемых активов – оборудования, чертежей комплектующих для герметичных кабельных проходок, спецификаций, инструкций. 

Вместе с тем применительно к обстоятельствам настоящего спора секретом производства (ноу-хау) является информация о конструкции, технологии производства, материалах модулей гермопроходок.

Суд указал, что доказательством существования секрета производства (ноу-хау) как объекта гражданских прав могут быть любые документы, содержащие сведения для его идентификации.

Для установления того, содержат ли переданные материалы сведения о конструкции, технологии производства, материалах модулей гермопроходок, судам следовало оценить содержание переданных документов, исследовать назначение оборудования, чертежей и иных документов. 

Поскольку такого анализа из обжалуемых судебных актов не усматривалось, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу, что полнота исследования документов, представленных в подтверждение передачи секрета производства от компании «Окситроль» СП «Элокс», обеспечена не была.

Повторно рассмотрев дело, суд первой инстанции, выполняя указание Суда по интеллектуальным правам, пришел к следующим выводам.

Совместное предприятие (СП) «Элокс» было создано в 1989 году французской компанией Окситроль и советским предприятием ССО «Электромонтаж». Протоколы совещания в Бюро Совета Министров СССР (т. 12 л.д. 8-10, 11-12), учредительные документы СП «Элокс» и его правопреемников (т. 12 л.д. 13-18, 38, 48-69, 110-111, 114-115, т. 19 л.д. 28-34), акты приема-передачи оборудования и документации (т. 12 л.д. 39-44, 70-109) свидетельствуют о том, что в уставный фонд совместного предприятия был внесен секрет производства (ноу-хау), а именно совокупность коммерчески ценной информации, знаний и умений, выраженная в виде технической документации, оборудования, необходимого для запуска производственного процесса, и услуг по обучению сотрудников. Компания Окситроль стала полноправным участником предприятия и получила право участвовать в управлении и принятии решений. 

Протокол совещания в Бюро Совета Министров СССР по ТЭК и Бюро Совета Министров СССР по машиностроению от 15.06.1989 № ТЭКб-309 (т. 12 л.д. 8-10) и Протокол совещания профильных министерств по обеспечению строящихся АЭС с реактором типа ВВЭР ГКП контрольных кабелей на 1990-1995 от 23.08.1989 (т. 12 л.д. 11-12) подтверждают, что решение о создании совместного предприятия с французской компанией с целью передачи и последующего освоения важной для советской стороны технологии было одобрено Правительством СССР. 

В соответствии с Протоколом о намерении от 14.09.1989 (т. 12 л.д. 13-18), Договором о создании и деятельности СП Элокс от 14.10.1989 (т. 12 л.д. 28-34), Уставом АОЗТ «Элокс» от 09.12.1991 (т. 12 л.д. 48-69) определены размеры долей Окситроль и ССО «Электромонтаж» в уставном фонде. В соответствии со свидетельством, выданным Министерством Финансов РСФСР от 02.07.1991 (т. 12 л.д. 38), СП «Элокс» было внесено в государственный реестр предприятий с иностранными инвестициями. 

В соответствии с постановлением Совета Министров СССР от 13.01.1987 № 49 «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран» договор о создании и деятельности является учредительным документом юридического лица, наравне с уставом. В соответствии с учредительными документами вклад компании Окситроль в уставный капитал состоял из технологического оборудования, затрат на изменение проектно-конструкторской документации и передачи технологических процессов, затрат на обучение персонала. Вклад был оценен по соглашению сторон в свободно конвертируемой валюте. 

Отсутствие в Договоре о создании и деятельности СП «Элокс» страниц № 5, № 6, № 10 не свидетельствует о недоказанности получения СП ноу-хау французской компании Окситроль. АО «ПЗЭМИ» не заявляло о фальсификации данного доказательства и суд оценивает данный документ в том объеме, в котором он был представлен. Учитывая изложенное, вывод о включении ноу-хау в уставный фонд следует из совокупности представленных документов. 

Судом также указано, что Акт № Э-01/90 от 10.02.90 приемки герметичных кабельных проходок типа Элокс для АЭС межведомственной комиссии (т. 12 л.д. 19-20), Протокол от 10.02.90 № Э-01/90 проверки герметичных кабельных проходок типа Элокс на соответствие правил, норм и стандартов, действующих в СССР (т. 12 л.д. 21-28), Протокол испытаний на огнестойкость в режиме стандартного пожара от 30.11.90 № 3-14/90 (т. 12 л.д. 29-37) свидетельствуют о том, что французская технология была передана советской стороне и адаптирована для требований советских АЭС, что подтверждено Министерством атомной промышленности и энергетики СССР. 

В соответствии с Актом б/н от 15.02.1991 (т. 12 л.д. 39) «фирма Окситроль по состоянию на 15.02.1991 внесла в уставный капитал 892 000 руб., в том числе, производственное оборудование (на 505 000 руб.), затраты на обучение и документацию (125 000 руб.), оборотные средства (262 000 руб.)». Акт подписан обеими сторонами. 

В соответствии с транспортной накладной № 152846 от 25.03.1991 (т.12 л.д. 40- 41), Международной транспортной накладной СМR C 3060643 от 26.03.1991 (т. 12 л.д. 42-43), грузовой таможенной декларацией № 03002/0 000233 (т. 12 л.д. 44), техническое оборудование, необходимое для производства (аппаратура специализированного назначения – технологическое оборудование для производства гермопроходок на АЭС), было перемещено через границу и передано советскому предприятию. В судебном заседании Третьим лицом даны пояснения относительно назначения и использования в производстве гермопроходок и модулей для гермопроходок каждого из переданных и перечисленных в транспортной накладной элементов оборудования. Соответствующие пояснения в письменном виде также приобщены судом в материалы дела. Таким образом, утверждения Заявителя об отсутствии доказательств передачи ноу-хау опровергаются вышеуказанными документами. 

Из акта оценки стоимости имущества с расшифровкой передаваемого имущества от 26.01.1992 (т. 12 л.д. 70-72), Акта приема-передачи имущества в уставный фонд акционерного общества «Элокс» б/н от 26.01.1992 (т. 12 л.д. 73), Описи передачи от 21.02.1992 ВТ № 020 (т. 12 л.д. 74-82), Карточки учета нематериальных активов № 24 от 21.02.1992 и № 34 от 10.07.2009 (т. 12 л.д. 110-111, т. 12 л.д. 114-115), Перечня применимых документов от 21.02.1992 (т. 12 л.д. 83-109) следует, что в 1992 году с передачей технологической документации (чертежей, спецификаций, инструкций) завершилось формирование уставного капитала предприятия «Элокс» и ноу-хау было получено и учтено. Французская сторона исполнила свои обязательства в полном объеме. 

Суд указал, что законность обладания АО «Элокс-Пром» правами на секрет производства (ноухау) подтверждается также Письмом Торгово-промышленной палаты РФ от 19.10.1999 по экспертному заключению ООО «Союзпатент» от 18 октября 1999 (т. 19 л.д. 101- 106). Вопреки доводам Заявителя, компания Окситроль согласовала производство СП «Элокс» корпусов для гермопроходок, деталей кожухов и наружной биологической защиты исключительно в рамках кооперационных поставок для определенных рынков, которые не имеют отношения к передаче совместному предприятию ноу-хау в процессе формирования его уставного капитала. Кроме того, доводы Заявителя противоречат выводам, содержащимся в указанном экспертном заключении ООО «Союзпатент», в соответствии с которыми «ЗАО «Элокс» вправе самостоятельно осуществлять продажу производимых на принадлежащем ему оборудовании герметичных кабельных проходок на территории РФ и СНГ, в том числе внешнеторговым организациям для последующей поставки их на строящиеся АЭС с реактором ВВЭР за рубежом». 

Суд также принял во внимание выводы относительно законности обладания ноу-хау, содержащиеся в письме ОАО «Концерн Росэнергоатом» от 12.08.2010 № 2709/2343, а также Госкорпорации «Росатом» от 27.08.2010 № 1-8/9626 в адрес Мирион Сенсинг Системс Дивизион (т. 16 л.д. 136-139). Суд отметил, что ГК «Росатом» является государственной корпорацией, наделенной в силу закона полномочиями и функциями в области государственного управления использованием атомной энергии. ОАО «Концерн Росэнергоатом» выполняет функции эксплуатирующей организации (оператора) всех атомных станций на территории РФ. На основании вышеизложенного, мнение указанных организаций не может являться частным суждением. Кроме того, компания Мирион не обращалась за защитой своих нарушенных прав в международные судебные или российские инстанции.

Апелляционная коллегия, повторно оценив обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки. Оценивая в данной части решение суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Порядок создания и порядок деятельности на территории СССР совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических  и развивающихся стран  был установлен Постановлением Совета Министров СССР от 13.01.20187 № 49.

Согласно пункту 7 указанного Постановления совместное предприятие должно иметь устав, утверждаемый его участниками. Устав определяет предмет и цели деятельности предприятия, его местонахождение, состав участников, размер уставного фонда, размер долей участников, порядок формирования уставного фонда (в том числе в иностранной валюте), структуру, состав и компетенцию органов управления предприятием, порядок принятия решений и круг вопросов, решение которых требует единогласия, а также порядок ликвидации предприятия. В устав могут быть включены и другие положения, не противоречащие советскому законодательству и относящиеся к особенностям деятельности совместного предприятия.

В силу пункта 10 Постановления уставный фонд совместного предприятия образуется за счет прибыли от хозяйственной деятельности предприятия, а при необходимости также за счет дополнительных вкладов его участников.

Согласно пункту 11 Постановления в счет вкладов в уставный фонд совместного предприятия могут быть внесены здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности, права пользования землей, водой и другими природными ресурсами, зданиями, сооружениями, оборудованием, а также иные имущественные права (в том числе на использование изобретений, "ноу-хау"), денежные средства в валютах стран-участников совместного предприятия и в свободно конвертируемой валюте.

В соответствии с пунктом 17 Постановления права на промышленную собственность, принадлежащую совместным предприятиям, охраняются в соответствии с советским законодательством, в том числе в форме патентов. Порядок передачи прав на промышленную собственность совместному предприятию его участниками и совместным предприятиям своим участникам, а также коммерческого использования этих прав и защиты их за границей определяется учредительными документами.

В рассматриваемом случае, как указывает апеллянт,  ни антимонопольным органом, ни третьим лицом не  представлен устав совместного предприятия, которым в соответствии с пунктом 7 вышеуказанного Положения утвержден порядок формирования уставного фонда, а также порядок передачи прав на промышленную собственность совместному предприятию его участниками.  

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, в соответствии с постановлением Совета Министров СССР от 13.01.1987 № 49 «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран» договор о создании и деятельности является учредительным документом юридического лица, наравне с уставом.

Факт внесения в уставной фонд совместного предприятия секрета производства (ноу-хау) подтверждается совокупностью представленных в материалы дела документов -    протоколами совещания в Бюро Совета Министров СССР (т. 12 л.д. 8-10, 11-12), учредительными документами СП «Элокс» и его правопреемников (т. 12 л.д. 13-18, 38, 48-69, 110-111, 114-115, т. 19 л.д. 28-34), а также актами приема-передачи оборудования и документации (т. 12 л.д. 39-44, 70-109).

Так,  Протокол совещания в Бюро Совета Министров СССР (т.12 л.д.8-10) содержит выводы о возможности согласиться с предложением Минэнерго СССР о создании в 1989г. на базе опытного электромонтажного завода Минэнерго СССР в пос.Комсомольском Харьковской области совместного предприятия с фирмой «Окситроль» (Франция). Минэнерго СССР дано указание с учетом проведенных предварительных переговоров оформить в июле с.г. в установленном порядке протокол о намерениях создания указанного совместного предприятия (пункт 1 Протокола), а также Минэнерго СССР, Минатомэнерго СССР, Минэлектротехпрому СССР в месячный срок утвердить мероприятия по созданию совместного предприятия и график поставки в 1990-1995 годах герметичных кабельных проходок для АЗС (пункт 3 Протокола).

Согласно представленному в материалы дела Протоколу о намерении от 14.10.1989 между участниками Фирмой «Окситроль» и ССО «Электромонтаж» (т. 12, л.д. 13-15) целью сотрудничества и предметом совместного предприятия являлось создание на территории СССР в пгт. Комсомольский Харьковской области Совместного Предприятия по проектированию, разработке и производству герметичных кабельных проходок для атомных станций и других объектов и продажа их на территории СССР и в других странах по согласованной Участниками программе.

Технология производства гермопроходок передается исключительно в пользу совместного предприятия без передачи другим лицам без согласования с Окситроль.

По мере развития спроса на рынке технические характеристики герметичных проходок, технология их изготовления и применяемые материалы могут адаптироваться совместным предприятием к различным объектам и совершенствоваться в процессе производства.

Согласно пункту 4.3 Договору о создании и деятельности совместного предприятия «Элокс» (т.19 л.д.28-34) Фирма Окситроль вносит вклад в виде:

-     технологического оборудования на сумму 120 тыс. рублей в СКВ;

- затрат на изменение проектно-конструкторской документации и передачи технологических процессов на сумму 1388 тыс. рублей в СКВ;

-    затрат на обучение персонала совместного предприятия на заводе в г. Бурже (Франция) на сумму 292 тыс. рублей в СКВ.

Пунктом 7.2 Договора установлено, что Фирма Окситроль  обеспечит передачу и наладку на предприятии технологии изготовления гермопроходок, в том числе герметичных стержней. Фирма гарантирует, что патенты и лицензии не несут никаких юридических пробелов и обеспечит необходимую защиту прав против заявления, которое могло бы быть сделано третьими лицами по поводу этих прав промышленной собственности; осуществит изменение проектно-технической документации гермопроходки для возможности их установки в гермооболочку реакторов типа ВВЭР-440 и ВВЭР-1000 и передаст ее предприятию.

В качестве доказательств внесения в уставный фонд совместного предприятия секрета производства (ноу-хау) а материалы дела представлены акты приема-передачи оборудования и документации (т.12 л.д. 39, 70-109).

В качестве доказательств фактической передачи элементов ноу-хау представлены: транспортная накладная  № 152846 от 25.03.1991 (т.12 л.д.40-41), международная транспортная накладная CMR С 3060643 от 26.03.1991 (т.12 л.д. 42-43), грузовая таможенная декларация № 03002/0 000233 (т.12 л.д.44).  Указанные документы подтверждают ввоз оборудования для производства гермопроходок, в том числе модулей: оборудование обеспечения контроля герметичности, насосная установка и спектрометр; испытательный стенд кабельных модулей; измеритель утечки; комплект различных аксессуаров; аппарат для измерения профиля; комплект калибровочных инстументов; динамометр эталонный; ключ динамометроический; комплект мелких инструментов; покрасочная кабина, сушильная камера; диффузор и цилиндры. Доказательств того, что указанное оборудование не относится к изготовлению гермопроходок, апеллянтом  вопреки его доводам, не представлено. 

Фактическая передача технологии и дальнейшее использование технологии компании «Окситроль» подтверждается актом приемки герметичных проходок типа «Элокс» для АЭС от 10.02.1990 № 3-01/90, утвержденным заместителем Министра атомной энергетики и промышленности СССР ФИО11 (т.12, л.д.19-20), в соответствии с пунктом 1 которого межведомственная приемочная комиссия установила, что проходки типа «Элокс», изготовленные по технологии фирмы «Окситроль» проверены на соответствие требованиям правил, норм и стандартов, действующих в СССР и пригодны для постановки на производство на совместном советско-французском предприятии «Элокс».

Согласно протоколу проверки герметичных проходок типа «Элокс» на соответствие правил, норм и стандартов, действующих в СССР от 10.02.1990 № 3-01/90 (т. 12, л.д. 21-28)  рабочая конструкторская документация разработана фирмой «Окситроль» и адаптирована к требованиям, действующим на территории СССР. Комиссия пришла к выводу, что проходки типа «Элокс», изготовленные по технологии фирмы «Окситроль» проверены на соответствие требованиям правил, норм и стандартов, действующих в СССР и пригодны для постановки на производство на совместном советско-французском предприятии «Элокс».

Согласно Протоколу совещания по обеспечению строящихся АЭС с реактором типа ВВЭР герметичными проходками для контрольных кабелей на период 1990-1995 г.г. (т.12 л.д.11-12) согласовано начиная с 1991 года  все строящиеся в СССР атомные  станции оснащать герметичными кабельными проходками, изготавливаемыми по технической документации фирмы «Окситроль» с применением технологии фирмы «Конакс» (США) с размерами, обеспечивающими их установку в защитной оболочке реакторов ВВЭР-440 и ВВЭР-1000.

Исходя из изложенного, суду апелляционной инстанции представляется доказанной передача компанией «Окситроль» СП «Элокс» секрета производства, который согласно статье 1465 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой сведения любого характера (производственные, технические,  экономические,  организационные  и другие)  о   результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, в отношении недоказанности передачи секрета производства в уставной фонд СП «Элокс» сводятся к тому, что в документах, подтверждающих передачу активов, отсутствует указание на секрет производства (ноу-хау), то есть соответствующего наименования передаваемого объекта. 

Вместе с тем, указанные доводы противоречат выводам Суда по интеллектуальным правам, согласно которым "отсутствие в документах названного наименования еще не свидетельствует о том, что секрет производства не был передан, поскольку его наличие может быть отражено посредством использования различных формулировок (технология, технологический процесс, описание состава оборудования и чертежей, предназначения сведений и т.д.)», в связи с чем отклоняются судом.

02.06.1997 АОЗТ «Элокс» было переименовано в ЗАО «Элокс» и в дальнейшем присоединено к ЗАО «Элокс-Пром», которое позднее было преобразовано в АО «Элокс-Пром» (т.19 л.д.35-100).

Таким образом, оснований для вывода об отсутствии доказательств законного владения АО «Элокс-Пром» правами на секрет производства (ноу-хау), не имеется. Передача соответствовала действующему в то время законодательству (Постановление Совета Министров СССР от 13.01.1987 № 49), которое не содержало требования об обязательном заключении лицензионного (сублицензионного) договора при внесении секрета производства в уставный капитал совместного предприятия.

Кроме того, при передаче технологии, как было указано выше, компания «Окситроль» гарантировала право на использование переданной технологии или разработок, которые не несут никаких юридических пробелов и обеспечат защиту прав от любых заявлений третьих лиц, что отражено в пункте 4.9 устава АОЗТ «Элокс» (т. 19, л.д. 35-55).

Таким образом, компания «Окситроль» подтверждала свое право на передачу технологии и гарантировала право Третьего лица на дальнейшее использование переданной технологии. В связи с этим не имеет правового значения соотношение прав компании «Окситроль» и компании-правообладателя данной технологии (IST-Conax).

Кроме того, как указывают ФАС России и третье лицо, при выходе компании «Окситроль» из состава акционеров ЗАО «Элокс» в 2006 году ею не были заявлены какие-либо претензии относительно дальнейшего использования внесенного в уставный капитал СП «Элокс» секрета производства.

Согласно позиции заявителя, секрет производства модулей гермопроходок «Окситроль», который был передан Третьему лицу, к 2013-2014 годам утратил конфиденциальность и перестал являться «ноу-хау».

Как верно указал суд, позиция заявителя противоречит утверждениям Заявителя об изначальном отсутствии у Третьего лица секрета производства как такового.

В соответствии со статьей 1467 ГК РФ исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей.

В материалах дела имеется Письмо компании IST от 20.05.2005, адресованное компании «Элокс Пром» (т. 16, л.д. 39-40), которое содержит многократные указания компании IST на конфиденциальность информации, переданной СП «Элокс», которая содержит чертежи, являющиеся коммерческой тайной.

В частности, согласно пункту  4 указанного письма Компания IST указывает следующее: «В январе 2005 года после трех лет судебных разбирательств с производителями, которые незаконно использовали конфиденциальную документацию компании IST-Conax Nuclear при изготовлении герметичных кабельных проходок, компания IST успешно отстояла наши интересы. Помимо этого, IST получило решение суда, препятствующее использованию продукции этих производителей на атомных предприятиях».

Кроме того, как верно указал суд, утверждения Заявителя о том, что при реорганизации филиала ЗАО «Элокс» и выделения его в самостоятельное юридическое лицо был нарушен режим сохранности документов противоречит представленным в материалы дела доказательствам: непосредственно после выделения филиала и регистрации его в качестве самостоятельного юридического лица, был заключен лицензионный договор (т.17 л.д.21-36) о передаче прав на использование секрета производства (ноу-хау) и составлено положение о конфиденциальной информации, предусматривающее режим секретности сведений (т.17 л.д.37-42). 

Вопреки позиции заявителя, изложенной в апелляционной жалобе, судом исследован вопрос существования секрета производства при изготовлении модулей, в том числе, оценены доводы относительно того, что фирма Окситроль не санкционировала передачу ноу-хау в пользу бывшего филиала ЗАО «Завод Элокс», а также о том, что секрет производства (ноу-хау) не перешел к ЗАО «ЭлоксПром» от ЗАО «Элокс» в процессе универсального правопреемства (в результате присоединения). Указанным доводам дана надлежащая оценка, с которой апелляционная коллегия соглашается.

Апелляционная коллегия по результатам оценки имеющихся в материалах дела документов соглашается с выводами антимонопольного органа и третьего лица о том, что утрата конфиденциальности секретом производства не могла произойти вследствие непринятия мер по сохранению режима конфиденциальности секрета производства.

Из обстоятельств дела следует, что при создании АОЗТ «Элокс» (преобразовании в него СП «Элокс») в 1991-1992 годах в его состав входил филиал в Харьковской области (Украина).

Согласно приказу АОЗТ «Элокс» от 07.02.1992 № 26 (т.17, л.д.16) хранение документации осуществлялось в комнате архива Генеральной дирекции АОЗТ «Элокс» (г.Москва), в комнате архива филиала АОЗТ «Элокс» (г.Харьков).

25.08.1998  ЗАО «Элокс» издало приказ № 54 «О коммерческой тайне на сведения о секретах производства (ноу-хау) герметичных кабельных проходок и модулей» (т.19, л.д.107-108), согласно которому к коммерческой тайне, секрету производства отнесены чертежи, инструкции, документы и данные о составе и характеристиках материалов, при этом срок хранения производственного секрета не ограничен во времени.

20.01.1999  согласно протоколу заседания Учредителей закрытого акционерного общества «Завод Элокс» филиал акционерного общества «Элокс» преобразован в закрытое акционерное общество «Завод Элокс» (т. 17, л.д. 17).

27.01.1999 зарегистрировано ЗАО «Завод Элокс» (№ решения Ю00100044). Дата включения в Реестр - 09.02.1999 (т. 17, л.д. 19-20).

10.02.1999 согласно протоколу № 01/99 заседания Наблюдательного Совета ЗАО «Завод Элокс» утверждено «Положение о конфиденциальной информации ЗАО «Завод Элокс» вместо приказа АОЗТ «Элокс» № 26 (т.17 л.д.37-39), издан приказ № 101/01-1/19 от 17.02.1999 о введении в действия Положения о конфиденциальной информации с утверждением Перечня информации, которая относится к конфиденциальной, списком лиц, допущенных к работе с данной информацией (т.17 л.д.40-42).

11.02.1999 заключен лицензионный договор № Э-Л-01/1427 между ЗАО «Элокс» и ЗАО «Завод Элокс» на право использования секрета производства (ноу-хау) (т. 17, л.д. 21-23, 24-26).

Таким образом, оснований для вывода о том, что правопредшественниками третьего лица не были приняты меры по сохранению режима конфиденциальности секрета производства, не имеется.

Судом также оценены доводы Заявителя о самостоятельной разработке технологии производства модулей для герметичных кабельных проходок. Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда о том, что указанные доводы не находят подтверждения в материалах дела. 

Согласно материалам дела, АО «ПЗЭМИ» было представлено несколько списков, содержащих перечень источников, использованных заводом при самостоятельной разработке спорной технологии (т. 10 л.д. 86-112, т. 8 л.д. 73-111, т. 7 л.д. 89-141, т. 8 л.д. 2-8, т. 6 л.д. 74-83, т. 5 л.д. 117-132, т. 5 л.д. 42-68). 

Вместе с тем, как указывало третье лицо при рассмотрении дела в антимонопольном органе, и подтвердило при рассмотрении дела в суде, сведения, составляющие принадлежащий ему секрет производства, не раскрыты в патентах Третьего лица и патентах компании Конакс, не опубликованы на сайте Третьего лица, не содержатся в рекламных каталогах, буклетах и презентациях Третьего лица, компании Окситроль, компании Конакс и ТУ на продукцию Третьего лица. Имеющаяся информация из открытых источников дает только общее представление о конструкции модулей и в целом гермопроходки.

Укзанные доводы были проверены и нашли свое подтверждение в заключении № 15/04 патентного поверенного РФ № 597 ООО «Патент-Гарант» ФИО12 и исследовании по вопросу 6, приведенном в заключении эксперта ФИО13 от 02.06.2017 № 026-21-00042, в результате которого эксперт пришел к выводу о том, что в приведенном перечне открытой информации отсутствуют сведения о конкретных технологических процессах, используемых при изготовлении модулей АО «Элокс-Пром», в том числе:

- технологии ротационного обжима труб модулей низкого напряжения, контрольных и коаксиальных кабелей;

-  технологии изготовления полисульфоновых изоляторов для модулей низкого напряжения, контрольных и коаксиальных кабелей;

-   технологии нанесения электрической изоляции на проводники модулей низкого напряжения.

При этом экспертом были оценены рекламные буклеты проходок Окситроль, Шкода, Конакс, то есть те источники, на которые имеются ссылки Заявителя как на источники информации о технологических решениях, применяемых при изготовлении модулей гермопроходок для АЭС.

Вместе с тем экспертным заключением от 02.06.2017 № 026-21-00042 установлено, что технические и технологические признаки модулей Заявителя и АО «ПЗЭМИ» являются идентичными. При этом, как указано экспертом, разработка АО «ПЗЭМИ» модулей в точности аналогичных модулями АО «Элокс-Пром» не могла быть осуществлена самостоятельно, в связи с тем, что разработка подобных по сложности изделий предполагает определение технических характеристик модуля из большого диапазона технических решений. Фактические же выбранные АО «ПЗЭМИ» решения не могут быть обусловлены исключительно технической функцией изделия и требованиями нормативных технических документов.

Экспертом отмечено, что в открытых источниках информации о модулях имеются достаточные данные только для синтеза общего облика промышленного изделия, при котором неизбежна неопределенность данных о конечных характеристиках машиностроительной продукции. Соответственно, полная идентичность модулей АО «ПЗЭМИ» и АО «Элокс-Пром» по основным конструктивным и технологическим параметрам не может быть следствием разработки продукции по результатам анализа информации, содержащейся в открытых источниках.

Кроме того, Третьим лицом к материалам судебного дела приобщено заключение патентного поверенного ФИО14 по результатам исследования 98 открытых источников информации, включающих ГОСТы, технические условия, технические задания, исходные технические требования, патенты, документы, на которые АО «ПЗЭМИ» ссылается как на источники информации, использованные при самостоятельной разработке модулей гермопроходок. 

По результатам проведенного исследования патентный поверенный пришел к следующим выводам:

-  в источниках технической информации, представленных для исследования, не раскрыта в достаточной степени информация о совокупности технических признаков о конструкции, технологии производства и материалах, позволяющая объективно и достоверно сделать вывод о том, что в этих источниках раскрыты сведения о модулях низкого напряжения и контрольных кабелей, идентичных продукции АО «Элокс-Пром»;

- в источниках технической информации, представленных для исследования, не раскрыта в достаточной степени информация о совокупности технических признаков о конструкции, технологии производства и материалах, позволяющая объективно и достоверно сделать вывод о том, что в этих источниках раскрыты сведения о модулях коаксиальных производств, идентичных продукции АО «Элокс-Пром»; а также сведения  о модулях среднего напряжения, идентичных продукции АО «Элокс-Пром».

Заключением патентного поверенного ФИО14 опровергается вывод, содержащийся в заключении эксперта ООО «Патентный поверенный», на которое ссылается Заявитель, о том, что все сведения, определяющие конструкцию модулей гермопроходок, а также способ их изготовления, были известны из общедоступных источников информации, техническая сущность таких модулей и способа их изготовления не может являться секретом производства. При этом данные выводы были сделаны патентным поверенным ФИО15 по результатам исследования 12 источников информации.

Таким образом, у суда отсутствуют основания для признания обоснованным  довода АО «ПЗЭМИ» о том, что секрет производства (ноу-хау) был раскрыт компаниями (в том числе Третьим лицом), владеющими им на законных основаниях, в рекламных буклетах, каталогах и презентациях, в том числе размещенных на интернет-ресурсах.

Заявитель считает необоснованным вывод, изложенный в решении суда полной идентичности проходок ПЗЭМИ продукции ЭЛОКС-ПРОМ.

Вместе с тем, идентичность используемых конструкторских и технических решений была установлена в ходе проведения назначенной ФАС России экспертизы (заключение АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ от 02.06.2017 № 026-21-00042; т. 10.л.д. 9-74).

Экспертиза в АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ была назначена по согласию обеих сторон, по вопросам, согласованным обеими сторонами, в ходе экспертизы были оценены документы, список которых был представлен обеими сторонами (причем стороны не были ограничены в представлении любых документов и доказательств, могущих подтвердить их доводы), оплачена сторонами в равных долях, указанную экспертизу проводил специалист, кандидатура которого была утверждена обеими сторонам и квалификация которого была проверена также обеими сторонами.

Как указал суд, заявитель не возражал против кандидатуры эксперта, также как и против проведения исследования по вопросам, утвержденным в заседании Комиссии ФАС России сторонами совместно (т.11 л.д.100-101). 

Согласно пояснениям представителя ФАС России, заявитель имел неограниченное право для формирования перечня документов, включая чертежи и спецификации, которые в итоге были направлены в экспертную организацию. 

В соответствии с пояснениями лиц, участвующих в деле, для передачи эксперту и АО «Элокс-Пром» и АО «ПЗЭМИ» были представлены конверты с отметкой «коммерческая тайна», содержащие чертежи и спецификации, необходимые для проведения экспертного исследования. 

В связи с вышеуказанным, суд отклонил доводы Заявителя о том, что заключение эксперта ФИО13 носит неполный и не обоснованный характер, в связи с тем, что эксперт и ФАС России не запросили у АО «ПЗЭМИ» недостающие чертежи.

Кроме того, суд указал, что рассматриваемое заключение является наиболее полным из представленных в материалы дела по причине того, что экспертом были осмотрены и обе производственные площадки сторон и сделаны соответствующие выводы. Эксперт вызывался в заседание Комиссии ФАС России для дачи дополнительных пояснений и ответов на вопросы Комиссии и лиц, участвующих в деле. 

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда в данной части. 

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. 

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. 

В соответствии с требованиями части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Оценив заключение эксперта, апелляционная коллегия, вопреки довода апеллянта, считает, что оно соответствует установленным требованиям и является надлежащим доказательством по делу. 

О назначении экспертизы АО «ПЗЭМИ» было уведомлено, отводов эксперту не заявляло, поставило перед экспертом вопросы. Эксперт  был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьей 307 УК РФ.

Заключение эксперта является полным и обоснованным, каких-либо противоречий не содержит, выводы эксперта понятны, мотивированны, сделаны точно по поставленным вопросам.

При этом проведенное экспертом исследование относится к числу документальных, сделанные в указанном заключении выводы экспертов основаны на  документах, представленных сторонами для проведения экспертизы. 

В соответствии с положениями Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Из данной нормы не следует, что объективность проведенной работы заключается в каком-либо конкретном осуществлении процедур исследования.

В данном случае предполагается, что проведению исследования будет способствовать комплекс процедур по изучению, оценке и анализу информации, содержащейся в имеющихся в распоряжении эксперта материалах, нормативных документах, публикациях в специализированных изданиях и других источниках.

При этом эксперт, в случае недостаточности документов, праве заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов. Эксперт также может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

В рассматриваемом случае эксперт, обладающий специальными знаниями и навыками, пришел к выводу о возможности предоставления экспертного заключения на основе материалов, предоставленных ему сторонами, сочтя их достаточными для изложенных выводов.

В целях формирования обоснованных выводов, служащих основанием для дачи ответов на поставленные вопросы, экспертом в процессе исследования проведен комплекс процедур по изучению, оценке и анализу информации, содержащейся в предоставленных материалах, нормативных документах, публикациях в специализированных изданиях и других источниках. Экспертом были осмотрены  обе производственные площадки сторон и сделаны соответствующие выводы.

Таким образом, экспертиза содержит обоснованные ответы на поставленные вопросы, сделанные на основании проведенных исследований. Заключение содержит как ссылки на нормативные правовые акты и документы, так и техническую документацию, представленную для проведения экспертизы. Каких-либо обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется. Выводы эксперта не содержат противоречий, обесценивающих экспертное заключение как доказательство по делу.

С учетом изложенного, оснований относиться к представленному экспертному заключению критически у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Несогласие заявителя с выводами эксперта не свидетельствуют о его незаконности и наличии оснований для отмены решения суда.

Кроме того, определением ФАС России от 07.07.2017 эксперт ФИО13 был вызван на заседание Комиссии ФАС России по рассмотрению дела № 1-14-94/00-08-16 о нарушении антимонопольного законодательства, дал пояснения и ответил на вопросы членов Комиссии ФАС России и лиц, участвующих в рассмотрении дела. В частности, эксперт подтвердил выводы экспертизы, отраженные в экспертном заключении от 02.06.2017 № 026-21-00042, о том, что кабельные проходки, модули производства АО «ПЗЭМИ» являются практически полной копией продукции третьего лица.

Вместе с тем, кроме заключения экспертизы в материалах дела имеются иные документы, подтверждающие идентичность продукции третьего лица и Заявителя:

-  отчет от 15.10.2014 № 002/2014, составленный по результатам посещения представителями филиала ОАО «Концерн Росэнергоатом» «Калининская атомная станция» АО «ПЗЭМИ», в ходе которого сотрудники Калининской АЭС были ознакомлены, в том числе, со сравнительной таблицей модулей производства ЗАО «ПЗЭМИ» и АО «Элокс-Пром», эталонными образцами проходов 6 кВ и 0,4 кВ производства АО «ПЗЭМИ» и фотографиями проходок производства АО «ПЗЭМИ».

По результатам осмотра сотрудники Калининской АЭС пришли к следующим выводам: конструкции, габаритные размеры, применяемые материалы проходок АО «ПЗЭМИ» аналогичны конструкции проходок типа «ЭЛОКС», которые изготавливает АО «Элокс-Пром». Продольно герметизированные модули изготовлены с применением проводов в каптоновой изоляции путем обжима в полисульфоновых изоляторах; типы модулей и соединительных систем такие же, как у «Элокс-Пром», обозначения отличаются одной буквой. Сделаны сравнительные таблицы для идентификации обозначений «ПЗЭМИ» с обозначениями «Элокс-Пром», из которых следует полная идентичность проходок (т. 21, л.д. 40-43);

- отчет от 19.03.2015 по командировке сотрудников ОАО «Концерн Росэнергоатом» «Кольская атомная станция» на ЗАО «ПЗЭМИ» (т.16 л.д. 64-72), согласно которому сотрудниками Кольской АЭС был проведен показательный эксперимент по установке и демонтажу одного модуля для контрольных кабелей. 

В результате было выявлен ряд преимуществ по сравнению с установкой модуля в гермопроходку типа «Элокс», а именно: при установке модуля «ПЗЭМИ» не требуется одновременная затяжка с двух сторон, не требуется также дозатяжка на следующий день, при демонтаже модуля не требуется разбивать прессуемое кольцо зубилом, а также выпрессовка модуля происходит намного легче. Устройство опрессовки модуля «ПЗЭМИ» отличается от опрессовки «Элокс» в связи с применением металлографитовых колец (является запатентованной технологией АО «ПЗЭМИ»). Металлографитовые кольца выдерживают более высокие температуры, чем посеребренные, что подтверждается протоколами испытаний. 

В результате проведения измерений геометрических параметров модуля, установочной гайки и колец, было сделано заключение, что замена модулей  «Элокс»  и  «ПЗЭМИ»  между  собой  возможна,  с  применением соответствующих установочных комплектов колец (в соответствии с типом проходки). Таким образом, сделан вывод, что сами модули являются идентичными.

При этом апелляционная коллегия отмечает, что ни при рассмотрении Комиссией ФАС России антимонопольного дела, ни при рассмотрении спора в суде, АО «ПЗЭМИ» не представило доказательств, которые свидетельствовали бы о проведении реальной проектно-изыскательской работы, проделанной АО «ПЗЭМИ» по созданию технологии. 

Судом проведена оценка проделанной заявителем работы; суд пришел к выводу, что работа над продукцией, которую в настоящее время вводит в оборот Заявитель, началась только в 2011 году.  Суд также обоснованно указал, что заключение патентного поверенного ФИО15 (т. 8 л.д. 73-111 и т. 9 л.д. 2-85) и заключение специалиста АНО «Исследовательский центр Независимая экспертиза» при ТПП г. Москвы (т.10 л.д.95) не могут являться доказательствами того, что заявитель осуществлял самостоятельные разработки в рассматриваемой области, поскольку свидетельствуют только о том, что у Заявителя имелась лишь потенциальная возможность для такой работы. Сводная таблица проведенных испытаний и финансирования этих испытаний подтверждает только проведение заводских испытаний уже готовой продукции, а не ход самостоятельной разработки конструкторской и технологической документации.

Доводы АО «ПЗЭМИ» о том, что решением и предписание ФАС России от 07.09.2017 был установлен абстрактный запрет на использование АО «ПЗЭМИ» секрета производства на будущее, о том, что содержание предписания о запрете выпуска продукции не обосновано в мотивировочной части решения ФАС России, не были заявлены в суде первой инстанции, в связи с чем не подлежат рассмотрению судом апелляционной инстанции.

Вместе с тем, с указанными доводами апелляционная коллегия не соглашается, в связи с чем отклоняет их как не соответствующие обстоятельствам дела.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствую о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. 

Несогласие заявителя с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствует о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

С учетом изложенного апелляционная коллегия, вопреки доводам заявителя, считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.01.2019 по делу № А40-180850/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья:      Т.Б.Краснова 

 

Судьи:      И.А. Чеботарева 

      ФИО1