Дело № А43-9420/2022

29 октября 2024 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 17.10.2024.

Постановление

 изготовлено в полном объеме  29.10.2024.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Танцевой В.А., 

судей Новиковой Л.П., Семеновой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевой Д.К., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Арсенал» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.08.2024 по делу № А43-9420/2022, по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная Компания «Мегаполис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Арсенал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «ПК «Мегаполис» (ОГРН 

<

***>), о взыскании долга и процентов, 

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью «Строительная Компания «Мегаполис» – конкурсный управляющий ФИО1, диплом, паспорт;

иные участвующие в деле лица явку полномочных представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил, общество с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Мегаполис" (далее - ООО "СК "Мегаполис", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Арсенал" (далее - ООО "Арсенал", ответчик) о взыскании 8284505 руб. 82 коп. долга по гарантийному удержанию, 2271335 руб. 67 коп. процентов по статье 395 ГК РФ за период с 31.08.2021 по 10.04.2024 и далее по день фактической оплаты долга (с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истец письменно заявлял о фальсификации доказательств - просил исключить из числа доказательств по делу: соглашение о расторжении от 30.08.2019 с приложениями к договору генерального подряда №ДС-ГП/301 «Г» от 10.07.2018 между ООО СК «Мегаполис» и ООО «Арсенал», в том числе форму акта приема-передачи строительной площадки, акт сверки взаимных расчетов на 30.08.2019, форму акта приема-передачи проектной документации, форму акта приема-передачи исполнительной документации, акт приема-передачи выполненных работ от 30.09.2019; корректировочный акт о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №15 от 30.08.2019, корректировочный акт о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №17 от 30.08.2019; корректировочный акт о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №18 от 30.08.2019; справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3) №17 от 30.08.2019 на сумму 15 269 515 руб. 82 коп.

Определением Арбитражного суда Нижегородской области от 06.06.2023 по делу № А43-9420/2022 по ходатайству истца суд назначил экспертизу, проведение которой поручил экспертам ООО «Технологии экспертизы и обследований».

Поступившее заключение экспертов №045/СТЭ/23 от 24.10.2023 приобщено к материалам дела.

Ответчиком заявлено о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Истцом заявлено ходатайство об истребовании документов.

Судом первой инстанции указанные ходатайства рассмотрены и отклонены.

Ходатайства о привлечении к участию процессе в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, судом рассмотрены и отклонены, поскольку не представлено доказательств того, как настоящий судебный акт может повлиять на права и обязанности данных лиц.

Решением от 09.08.2024 суд первой инстанции взыскал с ООО "Арсенал" в пользу ООО "Строительная Компания "Мегаполис" 8284505 руб. 82 коп. долга, 1806949 руб. 40 коп. пени по 10.04.2024 и далее по день фактической оплаты долга исходя из ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды (не более 10% цены договора). В остальной части отказал. Взыскал с ООО "Строительная Компания "Мегаполис" в пользу ООО "Арсенал" 3739 руб. 43 коп. расходов по экспертизе. Произвел зачет, в результате которого: взыскал с ООО "Арсенал" в пользу ООО "Строительная Компания "Мегаполис" 8280766 руб. 39 коп. долга, 1806949 руб. 40 коп. пени по 10.04.2024 и далее по день фактической оплаты долга исходя из ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды (не более 10% цены договора).

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Арсенал» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность принятого судебного акта, заявитель указывает следующее: согласно акта сверки от 30.08.2019 задолженность отсутствует; суд необоснованно не принял во внимание корректировочные акты, а также техническое заключение от 29.08.2019, выполненное ООО «ГрандПроект»; работы выполнены не качественно; гарантийное удержание пошло на устранение недостатков; договор расторгнут; суд необоснованно отклонил ходатайство ответчика о проведении по делу повторной судебной экспертизы. 

В апелляционной жалобе заявлено ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы.

Истец возразил против доводов апелляционной жалобы.

Ответчик явку представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечил, ходатайствовал о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 17.10.2024  до 10 час. 00 мин.

Истец возразил против доводов апелляционной жалобы.

Ответчик явку представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечил.

 В удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы судом отказано, ввиду отсутствия процессуальных оснований предусмотренных статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие ответчика, надлежащим образом уведомленного о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся  доказательствам. 

Как усматривается из материалов дела, между ООО "Арсенал" и ООО "СК "Мегаполис" был заключен договор №ДС-ГП/301 «Г» от 10 июля 2018 года с учетом дополнительного соглашения №1 от 09.04.2019, дополнительного соглашения №2 от 16.07.2019 (далее - договор).

Согласно п. 1.1 договора подрядчик обязуется в установленный настоящим договором срок, с надлежащим качеством, по твёрдой договорной цене выполнить комплекс работ по согласованию и корректировке рабочей документации, строительству и вводу в эксплуатацию "Многоквартирного жилого дама со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест по адресу: г. Нижний Новгород, Нижегородский район, ул., Деловая (участок 2, лоты 5, 8, 9)", общая площадь квартир, площадь встроенных помещений общественного назначения (офисы), площадь детского сада которого (жилого дома) в совокупности должна составлять 15 577,80 кв.м, (далее «Работы») в том числе: общая площадь квартир, включая площадь лоджий, рассчитанную применением понижающего коэффициента 0,5 — 12 887,60 кв.м., в том числе, общая площадь квартир без учета площади лоджий — 12 411,32 кв.м.; площадь лоджий, рассчитанная с применением понижающего коэффициента 0,5 — 476,28 кв.м., общая площадь детского сада — 1878,40 кв.м., общая площадь встроенных помещений общественного назначения (офисы) — 811,80 кв.м.; и общая площадь подземной автостоянки которого (жилого дома) должна составлять 3 113,00 кв.м. (далее многоквартирный жилой дом, встроенные помещения общественного назначения (офисы), детский сад и подземная автостоянка именуются совместно «Объект» или по отдельности «жилой дом», «офисы», «детский сад» и «подземная автостоянка»), на земельном участке с кадастровым номером 52:18:0060210:2790, площадью 6710,00 кв.м., расположенном по адресу: Нижегородская обл., г. Нижний Новгород. Нижегородский район, ул. Деловая, в объеме, установленном в составе цены по видам работ (Приложение №2), являющемся неотъемлемой частью настоящего договора, Перечне потребительских характеристик Объекта (Приложение №3), являющемся неотъемлемой частью настоящего договора, и в соответствии с проектной документацией "Многоквартирный жилой дом со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест по адресу: г.Нижний Новгород, Нижегородский район, ул.Деловая (участок №2 лоты 5, 8, 9)" (далее - "Проектная документация"), имеющей положительное заключение негосударственной экспертизы №2-1-1-0921-14 от 29 декабря 2014 года, выданное Обществом с ограниченной ответственностью "Строительная Экспертиза" (Свидетельство об аккредитации № РОСС RU.0001.610019), положительное заключение экспертизы корректировки проектной документации №67-2-12-0051-17 от 22.08.2017, выданное обществом с ограниченной ответственностью "СмолГеоТехПроект", а заказчик обязуется принять результат работ (завершенный строительством и введенный в эксплуатацию Объект) и, при отсутствии замечаний к объему и качеству выполненных работ, оплатить установленную настоящим договором цену на условиях настоящего договора.

В силу пункта 3.1. договора цена работ, подлежащих выполнению подрядчиком по настоящему договору, составляет 500 000 000,00 руб., включая НДС в соответствии с действующим законодательством РФ, в том числе: цена работ, выполненных подрядчиком по 31.12.2018 составляет 108 403 428,98 руб., в том числе НДС 18% - 16536116,29 руб., а также все иные предусмотренные действующим законодательством РФ налоги и обязательные платежи; цена работ, выполняемых подрядчиком, начиная с 01.01.2019 составляет 391596571,02 руб., в том числе НДС 20% - 65266095,17 руб., а также все иные предусмотренные действующим законодательством РФ налоги и обязательные платежи.

Согласно пункту 3.3.2. договора платежи за выполненные подрядчиком работы производятся заказчиком ежемесячно в размере стоимости выполненных в отчетном месяце работ за вычетом 5% от суммы выполненных работ в отчетном месяце, которые удерживаются заказчиком в качестве обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком всех своих обязательств по настоящему договору, в течение 30 календарных дней с даты подписания заказчиком следующих документов: счета - 1 оригинал, акта о приемке выполненных работ, составленного по форме КС-2, оформленного сторонами в установленном настоящим договором порядке - 3 оригинала; справки о стоимости выполненных работ и затрат, составленной по форме КС-3, оформленной сторонами в установленном порядке - 3 оригинала; счета-фактуры - 1 оригинал.

В силу пункта 3.6. договора уплата предусмотренной подп. 3.3.2 настоящего договора гарантийной суммы в размере 5% (пяти процентов), от цены настоящего договора, установленной в пункте 3.1. настоящего договора, что составляет сумму в размере 25 000 000,00 руб., включая НДС в соответствии с действующим законодательством РФ, в том числе:

- гарантийная сумма в размере 5% от цены работ, выполненных подрядчиком по 31.12.2018, что составляет 5 420 171,45 руб., в том числе НДС 18% - 826 805,81 руб., НДС 20% при реализации работ, выполняемых подрядчиком начиная с 01.01.2019,

- гарантийная сумма в размере 5% от цены работ, выполняемых подрядчиком начиная с 01.01.2019, что составляет 19 579 828,55 руб., в том числе НДС 20% - 3 263 304,76 руб., производится заказчиком в следующем порядке:

40% от гарантийной суммы, установленной в первом абзаце пункта 3.6. настоящего договора - в течение 60 календарных дней с даты предоставления подрядчиком соответствующего счета и подписанного сторонами акта приемки объекта капитального строительства, составленного по форме акта приемки объекта капитального строительства (Приложение №5), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, в зависимости от того, какая дата наступит позднее, при условии наличия разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, выданного уполномоченным органом и отсутствия замечаний к объему и качеству результата работ со стороны заказчика, административных, надзорных и иных контролирующих органов. При этом подписание акта приемки объекта капитального строительства заказчиком без замечаний само по себе не означает надлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по настоящему договору,

60% от гарантийной суммы, установленной в первом абзаце пункта 3.6. настоящего договора - в течение 60 календарных дней с даты предоставления подрядчиком соответствующего счета и подписания заказчиком акта об исполнении договора, составленного по форме акта об исполнении договора (Приложение №6), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, в зависимости от того, какая дата наступит позднее.

Согласно пункту 4.1.9. договора подрядчик обязан компенсировать расходы заказчика по обеспечению строительства объекта энергоресурсами по тарифам, установленным энергоснабжающими организациями, на основании показаний узлов учета, упомянутых в настоящем пункте и соответствующих счетов заказчика.

30.08.2019 года истец и ответчик подписали соглашение о расторжении договора от 10.07.2018. Стороны пришли к соглашению о расторжении по взаимному согласию с 30 августа 2019 года договора генерального подряда № ДС-ГД/301 «Г» от 10 июля 2018 года, по согласованию и корректировке рабочей документации, строительству и вводу в эксплуатацию «Многоквартирного жилого дома со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест по адресу: г. Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. Деловая (участок 2, лоты 5, 8,9)» (далее - «Объект») (в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 09.04.2019, Дополнительного соглашения № 2 от 16.07.2019), на земельном участке с кадастровым номером 52:18:0060210:2790, площадью 6 710,00 кв.м., расположенном по адресу: РФ, Нижегородская обл., г. Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. Деловая (участок № 1, лоты 5, 8, 9).

Стороны подтверждают, что по состоянию на «30» августа 2019 года подрядчик выполнил работы по договору на сумму 290 120 800,58 (двести девяносто миллионов сто двадцать тысяч восемьсот рублей 58 копеек), в том числе НДС, что подтверждено актом сверки взаимных расчётов по состоянию на 30.08.2019 между ООО «Арсенал» и ООО «СК «Мегаполис» и являющимся неотъемлемой частью Соглашения.

В соответствии с подпунктом 4.1.9 договора зачтено в счет компенсации оплаты за электроэнергию 1645575,38 рублей.

В силу пункта 11.4. договора в случае расторжения настоящего договора по основаниях, предусмотренных подпунктом 5.1.34, пунктом 11.2 или пунктом 11.3 настоящего договора, до даты расторжения настоящего договора Подрядчик обязан: передать Заказчику по акту всю полученную от него документацию в связи с исполнением настоящего договора, в том числе исполнительную, производственную, проектную и рабочую документацию в объеме, имеющемся на дату расторжения настоящего договора; передать заказчику по акту строительную площадку и незавершенный строительный объект, передать заказчику полный перечень договоров, заключенных подрядчиком с третьими лицами в ходе выполнения Работ с актами сверок взаиморасчетов по каждому из указанных договоров, составленными на текущую дату, и по указанию Заказчика расторгнуть такие договоры, заключенные с третьими лицами, либо по указанию Заказчика передать Заказчику свои права и обязанности по этим договорам; освободить незавершенный строительный Объект и строительную площадку от механизмов, временных сооружений, материалов, оборудования и иного принадлежащего ему имущества, а также мусора.

Расчёт между сторонами за выполненные до даты расторжения настоящего договора работы производятся в течение 15 (пятнадцати) календарных дней после осуществления ими действий, предусмотренных настоящим пунктом, на основании акта сверки взаиморасчётов, составленного с учетам произведенных заказчиком к моменту прекращения настоящего договора платежей, а также сумм, подлежащих удержанию (взысканию) в качестве неустойки или компенсации причиненных убытков, в случае нарушения условий настоящего договора. При этом уплаченный заказчиком аванс в соответствии с условиями настоящего договора, не учтенный к моменту расторжения настоящего договора в ранее оплаченных заказчиком работах, учитывается при оплате работ, а в случае, если суммы аванса превышает стоимость работ, выполненных подрядчиком за период до расторжения настоящего договора и принятых заказчиком, подлежит возврату подрядчиком заказчику в соответствующей части путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика не позднее даты расторжения настоящего договора (п. 11.4 договора).

Согласно письму ООО «Арсенал» от 28.08.2019 года №259, представленному судебному приставу-исполнителю Даниловского ОСП ФИО2, по состоянию на 27.08.2019 года задолженность по оплате за выполненные работы по договору №ДС-ГП/301 «Г» от 10.07.2018 составляет 15 341 023,35 рублей, из которых 150 210,92 руб. со сроком оплаты 30.08.2019 г. и 15 190 812,43 руб. - гарантия по исполнению обязательств по договору, оплачивается после ввода объекта в эксплуатацию.

Конкурсный управляющий обратился с запросом в Министерство строительства Нижегородской области о предоставлении сведений о выдаче разрешения на ввод в эксплуатацию объекта -многоквартирный жилой дом со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 52:18:0060210:2790 по адресу 

<

...> (участок №2, лоты 5, 8, 9) (далее - Объект).

Ответом от 28.10.2021 года Министерство строительства Нижегородской области предоставило сведения о том, что 31 декабря 2019 г. министерством строительства Нижегородской области (далее -министерство) выдано ООО «Арсенал» разрешение на ввод в эксплуатацию Объекта №52-RU523030002005001 -27/2044р-2015.

26.08.2021 года конкурсный управляющий обратился с претензией к ООО «Арсенал», которой просил перечислить денежные средства в размере 15 341 023,35 руб. на расчётный счет истца.

Ответом от 02.09.2021 года ООО «Арсенал» отказалось перечислять денежные средства на счет истца по причине того, что ООО «Арсенал» осуществило за свой счёт инженерное обследование и оценку технического состояния строительных конструкций на объекте, таким образом, выявлено неудовлетворительное качество строительно-монтажных работ, а также строительные недостатки, ввиду чего дальнейшее возведение здания, возможно, была только после проведения восстановительных мероприятий. На основании выявленных строительных недостатков с учётом стоимости их устранения были подписаны корректирующие акты о приёмке выполненных работ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящим исковым заявлением в Арбитражный суд Нижегородской области.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,руководствуясь статьями 309, 310, 329, 330, 395, 702, 711, 720, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", постановлением Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», суд первой инстанции требования удовлетворил частично. 

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы,суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебногоакта в силу следующего.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ не теряет своего правового значения и может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

На основании пункта 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

На основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

ООО «Арсенал» указывает, что согласно технического заключения по результатам инженерного обследования и оценки технического состояния объекта «Многоквартирный жилой дом, со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест, расположенный на участке с кадастровым номером 52:18:0060210:2790 по адресу 

<

...> (участок №2, лоты 5,8,9)» специалист ООО «ГрандПроект» пришел к выводу, что общая стоимость работ по устранению дефектов кровли и фасада составляет 15 269 515,82 руб., из них по кровле на площади 1 694, 47 кв.м. - 6 074 200, 50 рублей, по фасаду на площади 3 013, 4 кв.м. - 9 195 329, 83 рубля.

ООО «Арсенал» в своем ответе на запрос конкурсного управляющего от 02.09.2021 года указало, что гарантийное удержание пошло на оплату устранения дефектов, тем самым, по мнению ответчика, произведено сальдирование встречных требований.

Судом установлено, что в техническом заключении от 29.08.2019, выполненном ООО «ГрандПроект», по результатам инженерного обследования и оценки технического состояния строительных конструкций объекта «Многоквартирный жилой дом со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест по адресу: г. Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. Деловая (участок номер 2, лоты 5, 8, 9) сделаны выводы и даны рекомендации, согласно которым в результате проведенного обследования можно сделать следующие выводы: 1) влажность утеплителя кровли составляет 0, 8 ....1, 4 ;, что превышает предельно установленное значение 1 % (ГОСТ 9573-2012 Плиты из минеральной ваты на синтетическом связующем теплоизоляционные. Технические условия). В устройстве гидроизоляции имеются дефекты, допускающие протечки кровли. 2) влажность утеплителя фасадов составляет 0, 4.0, 7 %, что превышает предельно установленное значение 0, 5 % (ТУ 5762-017-74182181-2015). 3) Для обеспечения нормативной температурно-влажностной эксплуатации здания необходимо выполнить работы по демонтажу и замене теплоизоляции.

Согласно дефектной ведомости, являющейся составной частью вышеуказанного технического заключения, зафиксировано нарушение устройства кровли на участках кровля БС-1 - 493, 32 кв.м., кровля БС-2 - 597, 9 кв.м., кровля БС-1 - 19, 87 кв.м., кровля БС-2 - 17, 82 кв.м., кровля БС-3 - 565, 56 кв.м., на общей площади 1694, 47 кв.м., что при цене за 1 кв.м. - 3 584, 72 рубля составляет в сумме 6 074 200, 5 рублей., а также зафиксировано нарушение устройства фасада: мокрый фасад ось Ес БС-1 - 1085, 67 кв.м., мокрый фасад ось 1с БС-1 - 427, 79 кв.м., мокрый фасад ось 12с БС-1 - 508, 53 кв.м., мокрый фасад ось Ас БС - 2 - 524, 5 кв.м., мокрый фасад ось Рс БС-2 - 86, 76 кв.м., мокрый фасад ось Ас БС-1 - 380, 15 кв.м., на общей площади 3 013, 4 кв.м., что при цене за 1 кв.м. - 3 051, 48 рублей составляет 9 195 329, 83 рубля. Общая стоимость работ по устранению дефектов: 15 269 515, 82 рубля. (расценки приведены в соответствии с договором генерального подряда № ДС-ГД/301 «Г» от 10.01.2018 года).

Из соглашения о расторжении от 30.08.2019 к договору генерального подряда №ДС -ГП/301 «Г» от 10.07.2018 между ООО СК «Мегаполис» и ООО «Арсенал», акта сверки взаимных расчетов на 30.08.2019, корректировочного акта о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №15 от 30.08.2019, корректировочного акта о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №17 от 30.08.2019, корректировочного акта о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №18 от 30.08.2019, справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) № 15 от 30.08.2019 года, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) №17 от 30.08.2019 усматривается, что всего было выполнено ООО СК «Мегаполис» для ООО «Арсенал» работ по объекту на сумму 290 120 800, 58 рублей, гарантийное удержание составило 5 % от вышеуказанной суммы - 14 506 040, 03 рубля.

Без учета уменьшения объемов выполненных работ по устройству кровли и фасадов на сумму 15 427 632, 58 рублей, их суммарный объем по договору с ООО СК «Мегаполис» составил 305 548 433, 16 рублей, при этом размер гарантийного удержания составлял 15 277 421, 65 рублей (5 % от общей стоимости работ).

В связи с наличием разногласий относительно объема и стоимости выполненных работ ООО "СК "Мегаполис", в ходе рассмотрения настоящего дела было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

«1. Определить объем выполненных работ по устройству фасада и кровли на объекте «Многоквартирный жилой дом со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест по адресу: г.Нижний Новгород, Нижегородский район, ул.Деловая (участок 2, лоты 5, 8, 9).

2. Определить объем работ, указанных в п.1, выполненный ООО «СК Мегаполис» в рамках договора генерального подряда №ДС-ГП/301 «Г» от 10.07.2018 и объем работ, принятый ООО «Арсенал».

3. Определить объем работ, указанных в п.1, выполненный ООО «ПК «Мегаполис» в рамках договора генерального подряда №ДС-ГП/302 «Г» от 17.09.2019 и объем работ, принятый ООО «Арсенал».

4. Определить имеются ли строительно-технические недостатки работ по устройству фасада и кровли на объекте «Многоквартирный жилой дом со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест по адресу: г.Нижний Новгород, Нижегородский район, ул.Деловая (участок 2, лоты 5, 8, 9).

5.В случае наличия строительно-технических недостатков работ определить причину их возникновения, объем и стоимость устранения недостатков, определить выполнялись ли данные работы ООО «СК Мегаполис» в рамках договора генерального подряда №ДС-ГП/301 «Г» от 10.07.2018, ООО «ПК «Мегаполис» в рамках договора генерального подряда №ДС-ГП/302 «Г» от 17.09.2019 или иным лицом.».

Поступившее заключение экспертов ООО «Технологии экспертизы и обследований» ФИО3, ФИО4 №045/СТЭ/23 от 24.10.2023 приобщено к материалам дела.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Проанализировав заключение экспертов ООО «Технологии экспертизы и обследований» №045/СТЭ/23 от 24.10.2023, суд не установил в нем неясности в суждениях и приходит к выводу о том, что оно выполнено последовательно и не содержит противоречий, заключение является ясным, полным, содержит однозначные выводы по поставленным вопросам.

Допустимых доказательств, порождающих сомнение в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы, не представлено.

Из заключения экспертов ООО «Технологии экспертизы и обследований» № 045/СТЭ/23 от 24.10.2023 следует, что застройщик ООО "Арсенал" по объекту: "Многоквартирный жилой дом со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест по адресу: г.Нижний Новгород, Нижегородский район, ул.Деловая (участок 2, лоты 5, 8, 9) принял от подрядных организаций ООО "СК "Мегаполис" по договорам и дополнительным соглашениям в 2019 году фасадных и кровельных работ всего в объеме: фасад - 13623,81 кв.м., кровля - 5298,02 кв.м. Определение объема выполненных работ по устройству фасада и кровли на объекте "Многоквартирный жилой дом со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест по адресу: г.Нижний Новгород, Нижегородский район, ул.Деловая (участок 2, лоты 5, 8, 9)" приведено в таблице 4 приложения 4 (ответ на вопрос №1).

Объем работ, указанный в п.1, для выполнения ООО "СК Мегаполис" в рамках договора генерального подряда №ДС-ГП/301 "Г" от 10.07.2018 (Приложение №2Б, п.4.6; 4.7 к договору с учетом дополнительных соглашений) указан следующий: фасад - 13657 кв.м., кровля - 5307,0 кв.м. Объем работ, выполненный ООО "СК "Мегаполис" до момента подписания корректировочных актов выполненных работ по форме КС-2 (включая исключенный в последующем объем некачественных работ): фасад - 6790,12 кв.м., кровля -1694,47 кв.м. Объем работ, принятый ООО "Арсенал" от ООО "СК "Мегаполис" во исполнение договора генерального подряда №ДС-ГП/301 "Г" от 10.07.2018 по откорректированным актам КС-2 с 01.06.2019 по 31.07.2019 составил: фасад - 3776,23 кв.м., кровля - 0 кв.м. (ответ на вопрос №2).

Объем работ, указанных в п.1., в рамках объемов договора генерального подряда №ДС-ГП/302 "Г" от 17.09.2019 к выполнению компанией ООО "ПК "Мегаполис" в конструкциях выше отметки 0,000 указан, как: фасад - 9880,28 кв.м., кровля - 5307 кв.м. Объем работ, принятый ООО "Арсенал" по актам КС-2 с 01 сентября 2019 года по 31 декабря 2019 года: от ООО "ПК "Мегаполис": фасад - 9847,58 кв.м., кровля -5298,02 кв.м. (ответ на вопрос №3).

Строительно-технические недостатки (дефекты) работ по устройству фасада и кровли на объекте "Многоквартирный жилой дом со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест по адресу: г.Нижний Новгород, Нижегородский район, ул.Деловая (участок 2, лоты 5, 8, 9) имеются. Подробно выявленные недостатки представлены в исследовательской части по вопросу №4, в Таблице 3 и в материалах фотофиксации осмотра, Приложение 1 (ответ на вопрос №4).

Выявление наличия строительно-технических недостатков работ на объекте "Многоквартирный жилой дом со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест по адресу: г.Нижний Новгород, Нижегородский район, ул.Деловая (участок 2, лоты 5, 8, 9) проведено. Недостатки (дефекты) выявлены и сведены в Таблицу 3 с указанием нормативных параметров, по которым допущены отступления. Причиной возникновения дефектов являются отступления от требований нормативных документов: Сводов Правил, ВСН, ГОСТ, ГрК РФ и Технологических карт, которые допущены в области следования проектной документации, технологии СМР и всем видам контроля, начиная от входного контроля материалов и условия складирования и хранения материалов на площадке. Объем недостатков представлен в Таблице 5: "Дефектная ведомость (строительно-технические недостатки) по устройству фасада и кровли на объекте "Многоквартирный жилой дом со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест по адресу: г.Нижний Новгород, Нижегородский район, ул.Деловая (участок 2, лоты 5, 8, 9)". Стоимость устранения недостатков определена в локальном сметном расчете №1 в Приложении 5 и составляет: 6895010,0 руб. 00 коп. Строительно-технические недостатки работ по устройству кровли допущены ООО "ПК "Мегаполис" в рамках договора генерального подряда №ДС-ГП/302 "Г" от 17.09.2019, так как именно этим подрядчиком осуществлялось выполнение и сдача работ по устройству кровли согласно актам приемки выполненных работ по форме КС-2. В отношении строительно-технических недостатков по устройству фасада достоверно и точно определить, выполнялись ли данные работы, что имеют выявленные недостатки подрядчиком ООО "СК Мегаполис" в рамках договора генерального подряда №ДС-ГП/301 "Г" от 10.07.2018, организацией ООО "ПК "Мегаполис" в рамках договора генерального подряда №ДС-ГП/302 "Г" от 17.09.2019 или иным лицом, по фактическому состоянию объекта нельзя, по предоставленным документам не представляется возможным, так как работы по устройству фасада выполнялись и сдавались застройщику двумя подрядчиками, а также ввиду особенностей взаимоотношений подрядных и субподрядных организаций на период возведения объекта и качества отражения хода работ в предоставленной для изучения документации (ответ на вопрос №5).

Таким образом, согласно заключению экспертов ООО «Технологии экспертизы и обследований» № 045/СТЭ/23 от 24.10.2023 по делу № А43-9420/2022 (ответы на вопросы № 1 и № 2) ООО «СК «Мегаполис» в рамках договора генерального подряда № ДС-ГП/301 «Г» от 10.07.2018 года должно было выполнить работы по устройству фасада на площади 13657 кв.м., по устройству кровли на площади 5307, 0 кв.м., фактически выполнило работ по устройству фасада на площади 3776, 23 кв.м., по устройству кровли 1694, 47 кв.м. (включая исключенный в последующем объем некачественных работ), из указанных фактически выполненных работ ООО «Арсенал» были приняты работы по устройству фасада на площади 3776, 23 кв.м., по устройству кроли работы приняты не были ( 0 кв.м.).

При этом согласно ответу на вопрос № 5 суммарная стоимость устранения недостатков и по кровле, и по фасадам определена в локальном сметном расчете № 1 в приложении № 5 и составляет 6985010,0 рублей.

Между тем, суд отмечает, что фактически выполненные работы по устройству фасада на площади 3 776, 23 кв.м., по устройству кровли 1 694, 47 кв.м. (изначально были выполнены ООО СК «Мегаполис» и приняты ООО «Арсенал» без замечаний по актам о приемке выполненных работ №№ 13 от 30.06.2019 года, 14 от 25.07.2019 года и только впоследствии на основании технического заключения ООО «Гранд Проект» от 29.08.2019 года были скорректированы в сторону уменьшения объемов выполненных работ с повышенной влажностью материалов кровли и фасада в соответствии с корректировочным актом о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №15 от 30.08.2019 на - 158 116, 76 рублей, корректировочным актом о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №17 от 30.08.2019 на - 11 357 797, 66 рублей, корректировочным актом о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №18 от 30.08.2019 на - 3 911 718, 16 рублей, справкой о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) № 15 от 30.08.2019 года на -158 116, 76 рублей, справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) №17 от 30.08.2019 на – 14 269 515, 82 рубля.

Суд в данном случае принимает расчет стоимости устранения недостатков, приведенный в заключении экспертов - 6 985 010 рублей, поскольку недостатки определялись по всей площади фасада 13 657 кв.м., всей площади кровли - 5 307 кв.м., в то время как специалист ООО «Гранд Проект» выполнил проверку качества выполнения работ по устройству фасада на площади 6 790, 12 кв.м., кровли 1 694, 47 кв.м., то есть на меньшей площади устранение недостатков с учетом демонтажа фасада и кровли было определено дороже на 8 284 505, 82 рубля. Кроме того, специалисты ООО «Гранд Проект» не учитывали расходы на демонтаж, руководствовались лишь договорной расценкой выполнения каждого из комплексов работ, но получили более высокую стоимость устранения недостатков даже на меньшей площади.

Суд принимает во внимание, что эксперты в расчете использовали программный комплекс «Гранд-Смета», версия 2022.3 и руководствовались территориальными сметными нормативами, территориальными единичными расценками на монтаж оборудования (ТЕРм 81-03-2001), применяемые при строительстве в Нижегородской области, а также приказом Минстроя России от 06.05.2016 года № 290/пр, 297/пр, 298/пр, 300/пр, 301/пр, от 01.05.2016 № 347/пр, 375/пр, 376/пр, 377/пр, 378/пр, 379/пр, 380/пр, от 07.06.2016 года № 404/пр, 407/пр.

В нарушение пункта 1 статьи 65 АПК РФ ответчик не доказал обоснованность расчета, произведенного в дефектной ведомости технического заключения ООО «Гранд Проект» для целей определения стоимости устранения недостатков.

Кроме того, в экспертном заключении отмечено, что исходя из фактического состояния объекта, по представленным документам не представляется возможным разделить объемы выполненных работ на объекте ООО СК «Мегаполис» и ООО ПК «Мегаполис» предметно, с разделением на виды работ либо участки выполнения, так как однородные работы выполнялись и сдавались в разное время Заказчику двумя подрядчиками, а также ввиду особенностей взаимоотношений подрядных и субподрядных организаций на период возведения объекта и качества отражения хода работ в представленной для изучения документации. Во всяком случае стоимость устранения недостатков на площади всего фасада и всей кровли в текущих ценах не может превышать стоимость устранения недостатков на существенно меньших площадях в ценах 2019 года.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности исковых требований истца к ответчику в размере 8284505,82 руб., что определено как разница между стоимостью гарантийного удержания 15277421,65 руб. и определенной в заключении эксперта стоимости устранения недостатков 6985010 руб. Ссылки на судебный акт с третьим лицом не принимаются, доказательств "задвоения" объемов не представлено.

Суд изучив, заявление о фальсификации в отношении документов: соглашение о расторжении от 30.08.2019 с приложениями к договору генерального подряда №ДС-ГП/301 «Г» от 10.07.2018 между ООО СК «Мегаполис» и ООО «Арсенал», в том числе форму акта приема-передачи строительной площадки, акт сверки взаимных расчетов на 30.08.2019, форму акта приема-передачи проектной документации, форму акта приема-передачи исполнительной документации, акт приема-передачи выполненных работ от 30.09.2019; корректировочный акт о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №15 от 30.08.2019, корректировочный акт о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №17 от 30.08.2019; корректировочный акт о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №18 от 30.08.2019; справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3) №17 от 30.08.2019 на сумму 15 269 515 руб. 82 коп., не находит правовых оснований для признания данных доказательств сфальсифицированными.

Под фальсификацией доказательств по рассматриваемому арбитражным судом делу понимается подделка либо фальсификация вещественных доказательств и (или) письменных доказательств (документов).

Таким образом, заявление о фальсификации, сделанное по арбитражному делу, должно иметь отношение непосредственно к лицу, участвующему в деле или его представителю и в данном случае достоверность такого заявления должна проверяться судом, рассматривающим дело.

Доводы истца по заявлению о фальсификации доказательств рассмотрены судом и с учетом оценки представленных в материалы дела доказательств и установления обоснованности исковых требований истца к ответчику в размере 8284505,82 руб. подлежат отклонению. Ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы рассмотрено судом в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено. Назначение экспертизы по делу в данном конкретном случае суд считает нецелесообразным. Оснований, с учетом иных доказательств по делу, для назначения экспертизы, судом не установлено.

Иные доводы и возражения правомерно отклонены судом первой инстанции как необоснованные.

Также истцом заявлено требование о взыскании 2271335 руб. 67 коп. процентов по статье 395 ГК РФ за период с 31.08.2021 по 10.04.2024 и далее по день фактической оплаты долга.

В силу пункта 8.3. договора в случае нарушения заказчиком по своей вине более чем на 60 дней срока исполнения обязанностей по настоящему договору в части осуществления платежей согласно положениям статьи 3 настоящего договора, подрядчик вправе взыскать с заказчика пеню в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 61 -го дня, но не более 10% от цены настоящего договора, указанной в п.3.1. настоящего договора.

Судом первой инстанции произведен перерасчет санкций с учетом моратория, согласно которому размер подлежащих взысканию пени составил 1806949 руб. 40 коп. по 10.04.2024 и далее по день фактической оплаты долга исходя из ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды (не более 10% цены договора). Оснований для снижения судом не установлено. В части ограничения размера ответственности судебный акта истцом не оспаривается.

Проанализировав заключение экспертов ООО «Технологии кспертизы и обследований» №045/СТЭ/23 от 24.10.2023, суд первой инстанции не установил в нем неясности в суждениях и пришел к выводу о том, что оно выполнено последовательно и не содержит противоречий, заключение является ясным, полным, содержит однозначные выводы по поставленным вопросам.

Допустимых доказательств, порождающих сомнение в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы, не представлено.

Выявление наличия строительно-технических недостатков работ на объекте "Многоквартирный жилой дом со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест по адресу: г. Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. Деловая (участок 2, лоты 5, 8, 9) проведено.

Стоимость устранения недостатков определена в локальном сметном расчете №1 в Приложении 5 и составляет: 6 895 010,0 руб. 00 коп.

Исходя из положений части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу названных норм права повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Принятие решения о необходимости проведения экспертизы относится к компетенции суда, удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В рассмотренном случае ввиду отсутствия в выводах эксперта каких-либо неясностей, являющихся основанием в силу статьи 87 АПК РФ для проведения повторной экспертизы, суд правомерно отказал в проведении повторной экспертизы.

Оснований для иных выводов суд апелляционной инстанции не усмотрел.

Кроме того, установлено, что специалисты ООО «Гранд Проект», составившие техническое заключение, о составлении которого ООО СК «Мегаполис» не извещалось и в составлении которого не участвовало, не учитывали расходы на демонтаж, руководствовались лишь договорной расценкой выполнения каждого из комплексов работ.

 Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на иную оценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения. Иная оценка заявителем жалобы обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности выводов суда. Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтом не приведено.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для иной оценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 АПК РФ не имеется.

         При таких обстоятельствах основания для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.      

Судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено. 

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражногопроцессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражныйапелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.08.2024по делу № А43-9420/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобуобщества с ограниченной ответственностью «Арсенал» – безудовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья                                             В.А. Танцева

Судьи                                                                                   М.В. Семенова

                                                                                            Л.П. Новикова