ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357600, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. (87934) 6-09-16, факс: (87934) 6-09-14

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Ессентуки                                                                                              Дело № А63-701/2022

05.09.2022

Резолютивная часть постановления объявлена   30.08.2022

Постановление изготовлено в  полном объеме   05.09.2022

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Макаровой Н.В., судей: Бейтуганова З.А., Годило Н.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии в судебном заседании представителя ПАО «Вторая генерирующая компания оптового рынка Электроэнергии» - ФИО2 (доверенность от 13.12.2021), представителя ФАС России – ФИО3 (доверенность 23.12.2021), представителя общества с ограниченной ответственностью «ГЭХ Закупки» - ФИО4 (доверенность от 02.04.2021), представитель общества с ограниченной ответственностью строительной компании «Вершина» - ФИО5 (доверенность от 29.12.2021), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения  судебного  заседания,  рассмотрев  в  открытом  судебном  заседании  апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью строительной компании «Вершина» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01.06.2022 по делу № А63-701/2022, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью строительной компании «Вершина», Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, г. Сургут, ОГРН 

<

***>, к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы, 

<

...>, третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, Ставропольский край, г. Ставрополь, ОГРН 

<

***>, публичное акционерное общество «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии», Ставропольский край, п. Солнечнодольск, ОГРН 

<

***>, общество с ограниченной ответственностью «ГЭХ Закупки», г. Москва, ОГРН 

<

***>, о взыскании убытков, расходов по уплате государственной пошлины,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью строительная компания «Вершина» (далее - ООО СК «Вершина», общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с исковым заявлением к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) о взыскании с Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы за счет средств казны в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Вершина» убытков в виде упущенной выгоды в размере 2 297 229 рублей, судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 34 486 рублей.

Определением от 26.01.2022 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих о самостоятельные требования относительно предмета спора, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - УФАС по СК), публичное акционерное общество «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (далее - ПАО «ОГК-2»).

Определением от 28.02.2022 суд допустил к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «ГЭХ Закупки».

Решением от 01.06.2022 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО СК «Вершина» обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

В отзывах на апелляционную жалобу ФАС России, ПАО «ОГК-2» и ООО «ГЭХ Закупки» не согласны с доводами жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц изложили свои позиции по рассматриваемой апелляционной жалобе. Дали пояснения по обстоятельствам дела.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи, с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проведено в их отсутствие.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://arbitr.ru/ в соответствии с положениями статьи 121 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность обжалуемого судебного акта  в порядке, установленном главой 34 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение от 01.06.2022 подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего. 

Как следует из материалов дела, ООО «Предприятие производственно-технологической комплектации» (далее - ООО «ППТК») выступило организатором конкурса для ПАО «ОГК-2» по выполнению работ по ремонту и техническому обслуживанию инженерных сетей и сантехнических систем.

В соответствии с протоколом № 232/ОГК-2 в конкурсе приняло участие два участника, при этом по результатам частей заявок (первой и второй) приняты следующие решения: об отклонении заявки участника № 2 по форме № 15064/К в связи с несоответствием требованиям документации о конкурсе; заявка участника № 1 (ООО СК «Вершина») признана соответствующей требованиям документации о конкурсе.

В связи с тем, что по результатам рассмотрения комиссией не отклонена только одна заявка на участие в конкурсе, конкурс в электронной форме № 15064/К на определение лучших условий выполнения работ по ремонту и техническому обслуживанию инженерных сетей и сантехнических систем для нужд филиала ПАО «ОГК-2» - Сургутская ГРЭС 1 признан не состоявшимся в соответствии с пунктом 10.2.2 положения о закупке: комиссия признает конкурс несостоявшимся, если в конкурсе участвовал только один участник (подана только одна заявка на участие в конкурсе либо по результатам рассмотрения комиссией не отклонена только одна заявка на участие в конкурсе). В этом случае организатор вправе объявить новую процедуру закупки или рекомендовать заказчику заключить договор с единственным участником конкурса в соответствии с пунктом 17.1.7.

ООО СК «Вершина», полагая, что в действиях организатора конкурса (ООО «ППТК»), проводимого для нужд ПАО «ОГК-2» (заказчика), имеются нарушения в части уклонения от заключения договора с ООО СК «Вершина», 13.01.2021 обратился с соответствующей жалобой от 25.12.2020 исх. № 53 в УФАС по СК.

По результатам рассмотрения данной жалобы комиссией Ставропольского УФАС принято решение от 21.01.2021 № 026/07/03-29/2021, в резолютивной части которого указано, что жалоба заявителя на действия ООО «ППТК» признана необоснованной, поскольку в соответствии с пунктом 10.2.2 Положения о закупке заключение договора с единственным участником конкурса, признанного несостоявшимся, является правом, а не обязанностью заказчика.

ООО СК «Вершина», считая названное решение антимонопольного органа незаконным и необоснованным, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения УФАС по СК от 21.01.2021 № 026/07/03-29/2021, об обязании УФАС по СК выдать предписание.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 02.06.2021 по делу № А63-2126/2021, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2021, в удовлетворении заявленных требований ООО СК «Вершина» отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.11.2021 по делу № А63-2126/2021 решения нижестоящих судов отменены, решение УФАС по СК от 21.01.2021 № 026/07/03-29/2021 признано недействительным, поскольку из решения суда прямо следует, что обязать завершить процедуру закупки в соответствии с требованиями части 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) представляется невозможным ввиду того, что конкурс проведен повторно и есть победитель - ООО СК «Вершина».

Истец полагая, что вынесение недействительного и не соответствующего закону решения УФАС по СК от 21.01.2021 № 026/07/03-29/2021  фактически лишило ООО СК «Вершина» статуса победителя конкурса и, как следствие, возможности заключения контракта с возможной максимальной стоимостью 23 441 112,85 рубля, обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением, рассчитывая размер упущенной выгоды исходя из цены заявки истца в размере 22 972 290,59 рубля и заложенной по смете рентабельности в размере 10%, что составляет 2 297 229 рублей.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 15  ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для возмещения убытков необходим состав гражданского правонарушения как основание ответственности, включающий в себя четыре элемента: наличие самих убытков, противоправное поведение правонарушителя, причинно-следственная связь между действиями правонарушителя и наступившими убытками, вина правонарушителя.

В соответствии со статьей 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

В соответствие со статьей 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению.

Согласно статье 1071 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или другими законами причиненный вред подлежит возмещению за счет казны Российской    Федерации,    казны    субъекта   Российской    Федерации    или    казны муниципального образования, от имени казны выступают соответствующие финансовые органы, если в соответствии с пунктом 3 статьи 125 настоящего Кодекса эта обязанность не возложена на другой орган, юридическое лицо или гражданина.

В силу статей 15, 16, 1064, 1069, 1082 ГК РФ для применения ответственности в виде взыскания убытков необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, доказанность размера ущерба. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении всех указанных элементов деликтной ответственности в совокупности. Для отказа в удовлетворении требования достаточно недоказанности одного из указанных фактов, что свидетельствует об отсутствии состава деликта.

Подтверждению подлежат все факты, входящие в предмет доказывания, поскольку ответственность государства за действия должностных лиц, предусмотренная статьями 15, 1069 ГК РФ, наступает только при совокупности таких условий. Недоказанность одного из названных условий влечет за собой отказ в удовлетворении исковых требований.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Сторона, понесшая убытки должна доказать факт нарушения ее права, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также их размер.

В пункте 4 статьи 393 ГК РФ установлены условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков.

Согласно названной норме при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Учитывая предмет и основание иска и в соответствии со статьей 65 АПК РФ обязанность доказывания перечисленных выше обстоятельств, имеющих существенное значение для исхода спора, лежит на истце.

В обоснование исковых требований ООО СК «Вершина» указало, что действия Ставропольского УФАС России, выразившиеся в принятии решения от 21.01.2021 № 025/07/03-29/2021, признанного незаконным постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.11.2021 по делу № А63-2126/2021 повлекли наступление последствий для истца в виде убытков в виде упущенной выгоды в размере 2 297 229 рублей.

В материалах дела отсутствует подтверждение наличия причинно-следственной связи между действиями Ставропольского УФАС и причиненными, по мнению истца, ему убытками. Факт признания общества победителем в закупке не влечет немедленное заключение договора. Процедура подписания самого договора включает в себя выполнение определенных действий, таких как внесение обеспечения исполнения договора, своевременное направление самого проекта договора заказчику, а также сам факт подписания договора.

Процедура заключения договора по итогам закупочных процедур, осуществляемых в порядке Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), определяется положениями данного Закона. Нарушение указанной процедуры влечет невозможность заключения договора.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что наличие либо отсутствие законного вмешательства со стороны контрольного органа в процедуру проведения закупки напрямую не влияет на заключение договора с победителем.

Названная процедура является многоступенчатой и предполагает выполнение совокупности обязательств как со стороны участника закупки, так и со стороны заказчика.

Признание недействительным ненормативного акта ответчика само по себе не свидетельствует о том, что именно он явился причиной возникновения заявляемых истцом ко взысканию убытков.

Обстоятельство возникновения (отсутствия возникновения) убытков в рамках судебного дела № А63-2126/2021 не исследовалось, в связи с чем данный судебный акт не имеет преюдициального значения для установления причинно-следственной связи между убытками и действиями Ставропольского УФАС России прямо противоречит содержанию указанного акта.

Аналогичная правовая позиция содержится в пункте 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 145 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами».

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393ГК РФ).

Общество не лишено возможности представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена в заявленном размере.

В соответствии с разъяснениями пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7, кредитор (в обязательствах вследствие причинения вреда - потерпевший) представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков (вреда), а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между действиями причинителя вреда (должника) и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Юридическое значение при этом имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между поведением должника и убытками кредитора.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд полагает, что при предъявлении иска о возмещении вреда (убытков) истец должен представить доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о наличии взаимосвязи между фактом причинения вреда (убытков) и незаконными решениями, действиями (бездействием) ФАС России и (или) их должностных лиц, то есть доказать, что факт причинения вреда не наступил бы при отсутствии предшествующих во времени незаконных решений, действий (бездействия) ФАС России и (или) их должностных лиц, явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

В качестве одного из доказательств истец представил расчет в виде расчета цены контракта и заложенным процентом рентабельности контракта заказчиком. Так, исходя из цены заявки истца в размере 22 972 290,59 рубля и заложенной по смете рентабельности в размере 10%, сумма упущенной выгоды по расчетам истца составила 2 297 229 рублей.

Приведенный истцом расчет суд первой инстанции обосновано счел несостоятельным в связи с отсутствием гарантии заключения обществом договоров и меняющейся экономической ситуацией в Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом.

Частью 2 статьи 1064 ГК РФ установлено, что лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда.

Согласно позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 № 302-ЭС14-735 по делу № А19-1917/2013, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением.

Другими словами, взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду.

В данном случае апелляционный суд полагает, что между действиями ответчика и неполучением истцом дохода в случае победы в конкурсе отсутствует прямая причинная связь. Необоснованное отклонение заявки повлекло невозможность участия в конкурсе, но не возникновение убытков.

Истец предъявляет требования к ФАС России о взыскании предполагаемого дохода, возможность получения либо неполучения которого зависит от разных факторов, и размер которого не подлежит однозначному определению.

Вместе с тем, истцом с разумной степенью достоверности не обосновано, в каком объеме он гарантированно получил бы соответствующие доходы, причиной неполучения которых послужило, по мнению истца, решение Ставропольского УФАС России.

Из анализа представленных материалов дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что истцом не предоставлено документальных доказательств, подтверждающих возможность получения дохода в заявленном размере, совершении конкретных действий для получения дохода, следовательно, не доказан факт и размер потенциальной выручки.

При этом апелляционный суд полагает, что  само по себе желание заключить договор не означает, что такая сделка имела бы место и истец получал бы прибыль (упущенная выгода).

Недоказанность причинно-следственной связи является самостоятельным основанием для отказа в иске, в рассматриваемом случае не подлежат исследованию доводы о размере причиненных убытков.

Данная позиция подтверждается постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.02.2017 по делу № А56-3984/2016, постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.05.2018 по делу № А53-22757/2017, постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.02.2016 по делу № А59-1110/2015, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.10.2018 по делу № А32-39284/2017, определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.11.2016 № 310-ЭС16-13978.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в конкурсе и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, в том числе приведших к невозможности заключения контракта.

Осуществление предпринимательской деятельности связано с множеством различных рисков, значительная часть которых объективно не связана с незаконностью действий антимонопольного органа, в частности, расторжение контракта возможно ввиду обстоятельств непреодолимой силы, по причине неисполнения и ненадлежащего исполнения сторонами своих обязательств, а также не исключены изменения условий заключенного контракта, в связи с чем причиной возникновения указанного размера упущенной выгоды не могут являться действия антимонопольного органа.

С учетом изложенного, апелляционный суд полагает, что истцом не доказана причинно-следственная связь между действиями Ставропольского УФАС России и наступившими последствиями в виде упущенной выгоды, а, следовательно, данная причинно-следственная связь отсутствует, в связи с чем суд первой инстанции пришел к верному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется. 

В целом доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с выводами суда первой инстанции, вместе с тем согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 23.04.2013 № 16549/2012, исходя из принципа правовой определенности, судом апелляционной инстанции не может быть отменено решение (определение) суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

В ходе проверки законности и обоснованности принятого по делу решения коллегия судей не установила каких-либо нарушений со стороны суда первой инстанции и полностью согласилась с оценкой представленных в дело документов.

Таким образом, судебный акт первой инстанции принят при полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, нормы процессуального и материального права применены судом верно, с учетом конкретных обстоятельств дела, содержащиеся в нем выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, судом первой инстанции не нарушено единообразие в толковании и применении норм права.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции также не допущено.   

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01.06.2022 по делу № А63-701/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.   

 

         Председательствующий

 

Н.В. Макарова 

 

         Судьи

 

З.А. Бейтуганов

 

Н.Н. Годило