ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-90222/2017-2-688

город Москва

22 августа 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2019 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьиАнаньиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО «Инсайд»: не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО1 (дов. № ИА/11868/19 от 19.02.2019 г.), ФИО2 (дов. № ИА/23894/19 от 26.03.2019 г.);

от третьего лица Росрыболовства: не явились, извещены;

от третьего лица ФИО3: не явились, извещены;

рассмотрев 15 августа 2019 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО «Инсайд»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2018 г.,

принятое судьей Махлаевой Т.И.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2019 г.,

принятое судьями Захаровым С.Л., Москвиной Л.А., Пронниковой Е.В.,

по делу № А40-90222/2017-2-688

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Инсайд» (693020, 

<

...>)

к Федеральной антимонопольной службе (125993, 

<

...>)

о признании недействительным заключения,

третьи лица: Федеральное агентство по рыболовству; ФИО3,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Инсайд» (далее - ООО «Инсайд», общество, заявитель) является юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов и с которым в качестве пользователя водных биологических ресурсов Федеральным агентством по рыболовству заключены многочисленные договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе договор от 13 июля 2012 г. № ФАР-РЭ-12/0721 о закреплении 0,597 % долей квоты добычи (вылова) краба-стригуна красного в подзоне Приморье для осуществления промышленного рыболовства, со сроком действия договора до 12 декабря 2018 г.

На основании указанного договора ООО «Инсайд» ежегодно получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц 100 % долей ООО «Инсайд» с 07 апреля 2011 г. распоряжается общество с ограниченной ответственностью «Атлантика» (далее - ООО «Атлантика») (ИНН 

<

***>).

100 % долей ООО «Атлантика» с 15 декабря 2009 г. распоряжается общество с ограниченной ответственностью «Владконэк» (далее - ООО «Владконэк») (ИНН 

<

***>), конечным выгодоприобретателем которого является ФИО4 (далее – ФИО5) (ИНН 

<

***>).

100 % долей ООО «Воадконэк» с 03 января 2003 г. по 29 мая 2016 г. распоряжалось общество с ограниченной ответственностью «Владорион» (далее - ООО «Владорион») (ИНН 

<

***>), конечным выгодоприобретателем которого является ФИО3 (далее – ФИО3) (ИНН 

<

***>).

21 февраля 2017 г. Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС России, антимонопольный орган) подготовлено заключение о выявлении факта нахождения ООО «Инсайд» под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов № ЦА/10806/17.

Оспариваемое заключение подготовлено ФАС России на основании пункта 7 части 2 статьи 13 Федерального закона от 20 декабря 2004 г. № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее – Закон о рыболовстве), согласно которому принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов осуществляется в случаях, если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

Считая свои права нарушенными, ООО «Инсайд» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным указанного заключения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное агентство по рыболовству (далее - Росрыболовство).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 сентября 2017 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2018 г. решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 мая 2018 г. указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что выводы судов относительно наличия или отсутствия гражданства Украины у ФИО3 влияют на его права и обязанности, и, следовательно, сделаны в отношении лица, не привлеченного к участию в деле, ФИО3. Суд кассационной инстанции также указал на противоречивость выводов судов первой и апелляционной инстанций относительно наличия у ФИО3 гражданства иностранного государства.

При новом рассмотрении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО3.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2018 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2019 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО «Инсайд» просит об отмене принятых судебных актов, полагая, что судами не правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от третьих лиц не поступили.

В заседании кассационной инстанции представители ФАС России против удовлетворения кассационной жалобы возражали.

Представители ООО «Инсайд», Росрыболовства и ФИО3 в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя ФАС России, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Из пункта 40 статьи 6 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее - Закон № 57-ФЗ) следует, что добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о рыболовстве юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, предусмотренного частью 3 настоящей статьи.

Лица, указанные в части 2 настоящей статьи, вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон № 57-ФЗ) (часть 3 статьи 11 Закона о рыболовстве).

Таким образом, единственным случаем, при котором лицу, находящемуся под контролем иностранного инвестора, предоставлено право в силу части 3 статьи 11 Закона о рыболовстве осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, является установление контроля иностранным инвестором над таким лицом в порядке, предусмотренном Законом № 57-ФЗ, то есть путем получения иностранным инвестором на Правительственной комиссии за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации предварительного согласования на совершение сделки, влекущей установление контроля над лицом, осуществляющим добычу (вылов) водных биоресурсов.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о рыболовстве (в ред. Федерального закона от 04 ноября 2014 г. № 343-ФЗ) понятие «иностранный инвестор» используется в значении, указанном в части 2 статьи 3 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранный инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Частью 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ предусмотрено, что в целях настоящего Федерального закона иностранными инвесторами признаются также граждане Российской Федерации, имеющие иное гражданство, и находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03 июня 2016 г. № 502 утверждены Правила принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее - Правила).

В силу пункта 2 Правил основанием для принудительного прекращения права на добычу является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта установления над юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов (далее - пользователь), контроля иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» в случае, указанном в пункте 6 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», или заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, указанном в пункте 7 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее - заключение).

Согласно пунктам 6, 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов осуществляется в случае, если над лицом, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, установлен контроль иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»; лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

Пунктом 4 Правил предусмотрено, что принудительное прекращение права на добычу осуществляется Федеральным агентством по рыболовству, территориальным органом Федерального агентства по рыболовству или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в пределах их полномочий путем расторжения договора, предусмотренного статьей 33.1, 33.3, 33.3 или 33.4 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», заключенного с пользователем, в отношении которого поступило заключение (далее - договор), и (или) отмены решения о предоставлении водных биоресурсов в пользование, предусмотренного статьей 33.2 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», принятого в отношении пользователя, в отношении которого поступило заключение (далее - решение о предоставлении водных биоресурсов в пользование).

По смыслу приведенных норм заключение антимонопольной службы служит лишь основанием для принудительного прекращения права на добычу, которое осуществляется Федеральным агентством по рыболовству.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемого заключения, поскольку ФИО3 помимо гражданства Российской Федерации обладает гражданством Украины и является иностранным инвестором в понимании Закона № 57-ФЗ.

При этом судами установлено, что в материалах дела имеется паспорт СССР от 02 ноября 1988 г. 

<

...>, выданный ФИО3 отделом внутренних дел Малиновского райисполкома города Одессы. Согласно вкладышу, имеющемуся в указанном паспорте, а также тем сведениям, которые были указаны ФИО3 в ходатайстве о приеме в гражданство Российской Федерации, с 17 декабря 1992 г. он является гражданином Украины.

Отклоняя доводы ФИО3 о том, что в связи со вступлением в гражданство Российской Федерации в отношении него прекращено гражданство Украины, суды указали на отсутствие в материалах дела Указа Президента о прекращении гражданства ФИО3

Относительно ответа руководителя аппарата Администрации Президента Украины о том, что ходатайство ФИО3 об отказе от гражданства Украины было рассмотрено Комиссией при Президенте Украины по вопросам гражданства и удовлетворено, суды правомерно указали, что Комиссия при Президенте Украины по вопросам гражданства не наделена полномочиями по прекращению гражданства Украины, она осуществляет предварительное рассмотрение вопросов гражданства.

При этом приняв во внимание указанный ответ, суды пришли к выводу о том, что он подтверждает факт наличия у ФИО3 гражданства Украины по состоянию на 22 декабря 1999 г., а не факт выхода из него.

Кроме того, согласно поступившей ноте Посольства Украины в Российской Федерации ФИО3 с ходатайством о выходе с гражданства Украины в Посольство Украины в Российской Федерации не обращался.

Данные о том, что ФИО3 является также гражданином Украины, имеются в письме ФСБ России от 19 сентября 2016 г. № 9068-Кв, которые представлены по линии Интерпола Государственной миграционной службой Украины.

Судами также принято во внимание, что ФИО3 не является налоговым резидентом Российской Федерации, о чем имеется письмо ФНС Росси от 11 ноября 2016 г. № 2-8-01/4дсп и подтверждается данными налоговой декларации по налогу на доходы, представленными ФИО3 за налоговый период 2013 год.

ФИО3 постоянно проживает на территории иностранного государства.

Как сообщено в письме ФСБ России от 19 сентября 2016 г. № 9068-Кв, ФИО3 объявлен в международный розыск за совершение экономических преступлений на территории Российской Федерации.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу о том, что ФИО3 имел контроль над ООО «Инсайд» до получения им права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Оснований для иной оценки выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется.

В кассационной жалобе общество указывает на те обстоятельства, что приобрело права на добычу водных биологических ресурсов до момента вступления в силу Федерального закона от 18 июля 2017 г. № 165-ФЗ, т.е. 30 июля 2017 г.

Между тем, в соответствии с условиями договоров и на основании пункта 1 части 1 статьи 34 Закона о рыболовстве, а также пункта 2 Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2008 г. № 775, общество ежегодно получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

При этом сам факт заключения договора не является достаточным основанием для наделения лица правом на добычу водных (биологических) ресурсов, так как соответствующее право возникает при наличии совокупности двух фактов: заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов и выдача разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

При получении разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов также имеет значение нахождение общества под контролем иностранного инвестора.

Кроме того, положения части 2 статьи 11 Закона о рыболовстве, предусматривающие запрет на добычу (вылов) водных биологических ресурсов юридическими лицами, зарегистрированными в Российской Федерации, и находящимися под контролем иностранного инвестора введены Федеральным законом от 04 ноября 2014 г. № 343-ФЗ.

Основанием для введения такого запрета послужила необходимость особого государственного контроля за процессом участия иностранного капитала в рыбодобывающих обществах, направленных на исключение рисков отрицательного влияния иностранного капитала на осуществление такого стратегического вида деятельности, как добыча (вылов) водных биоресурсов, напрямую влияющих на возможность обеспечения продовольственной безопасности, являющейся составной частью общей системы обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Указанная запретительная норма направлена на недопущение недобросовестных иностранных инвесторов к ресурсам, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

При нарушении такого запрета законодатель определил такую меру ответственности как расторжение договора с недобросовестным контрагентом.

В силу пункта 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Установленные судами обстоятельства, как то наличие гражданства иностранного государства, постоянное проживание ФИО3 на территории иностранного государства, совершение им экономических преступлений на территории Российской Федерации, не позволили прийти к выводу о добросовестности иностранного инвестора, установившего контроль над обществом в целях добычи (вылова) водных биологических ресурсов, имеющих стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2018 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2019 г., по делу № А40-90222/2017-2-688 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «Инсайд» - без удовлетворения.

Председательствующий-судьяЕ.ФИО6

Судьи И.Ю.Григорьева

Е.Е.Шевченко