АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                   Дело № А70-15883/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена  15 марта 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 марта 2022 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Лукьяненко М.Ф.,

судей                                                   Терентьевой Т.С.,

                                                             ФИО1, 

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества                                   с ограниченной ответственностью «ТЕРРА ПЛЮС» на постановление                      от 10.12.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи:   Аристова Е.В., Бодункова С.А., Еникеева Л.И.) по делу № А70-15883/2020     по иску общества с ограниченной ответственностью «ТЕРРА ПЛЮС» (410001, 

<

...>,  ИНН 

<

***>,              ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ТЕХНОСПЕЦСТРОЙ» (625504, Тюменская обл., Тюменский р-н.,                      

<

...> ИНН 

<

***>,                                       ОГРН 

<

***>) о взыскании 4 053 264 руб. 56 коп., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ТЕХНОСПЕЦСТРОЙ»                     к обществу с ограниченной ответственностью «ТЕРРА ПЛЮС» о взыскании 57 336 599 руб. 17 коп. 

В заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью «ТЕРРА ПЛЮС» - Ковриг А.А. по доверенности № 1                  от 10.03.2022 (срок действия 1 год), диплом, паспорт; общества                                  с ограниченной ответственностью «ТЕХНОСПЕЦСТРОЙ» - ФИО2                      по доверенности от 10.01.2022 (срок действия до 01.07.2022), паспорт.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «ТЕРРА ПЛЮС» (далее -              ООО «Терра+») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области                           с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ТЕХНОСПЕЦСТРОЙ» (далее - ООО «ТСС») о взыскании 3 950 938 руб.                       22 коп. задолженности за выполненные работы по договорам субподряда              от 02.10.2019 № 294/2019 (далее - договор № 294), от 18.02.2019 № 68/2019 (далее - договор № 68), 102 326 руб. 34 коп. неустойки за период с 31.12.2019 по 17.09.2020, в том числе: 46 247 руб. 14 коп. - по договору № 294,                   56 079 руб. 20 коп. - по договору № 68.

Определением от 29.09.2020 вышеуказанное исковое заявление принято к производству суда, материалам дела присвоен номер А70-15883/2020.

ООО «ТСС» предъявило иск к ООО «Терра+» о взыскании 550 111 руб. 17 коп. неотработанного аванса, 4 229 292 руб. 02 коп. штрафных санкций                (в том числе по договору № 294: 165 217 руб. 37 коп. - штраф по пункту 10.2 договора, 754 417 руб. 23 коп. - пени по пункту 93 приложения № 2                         к договору, 2 830 000 руб. - штраф за невыполнение предписаний                           об устранений нарушений по договору, по договору № 68: 479 657 руб.                  41 коп. - штраф по пункту 10.2 договора), 56 786 488 руб. 76 коп. стоимости невозвращенных давальческих материалов.

На основании определения от 26.10.2020 вышеуказанное исковое заявление принято к производству суда (дело № А70-17418/2020).

Определением от 25.11.2020 Арбитражного суда Тюменской области дела № А70-17418/2020 и № А70-15883/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения; объединенному делу присвоен номер А70-15883/2020.

Решением от 09.03.2021 Арбитражного суда Тюменской области (судья Мингалева Е.А.) исковые требования ООО «Терра+» оставлены без удовлетворения, требования общества «ТСС» удовлетворены частично,                     с ООО «Терра+» в пользу ООО «ТСС» взыскано 550 111 руб. 17 коп. долга,           4 229 292 руб. 02 коп. неустойки; в удовлетворении остальной части иска отказано. Этим же решением распределены судебные расходы по уплате государственной пошлины.

Определением от 10.06.2021 апелляционный суд перешел                                     к рассмотрению дела правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - АПК РФ) для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции.

Постановлением от 10.12.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, принят по делу новый судебный акт, первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично. С ООО ««ТСС» в пользу общества ООО «Терра+» взыскано 3 359 530 руб. 20 коп., в том числе 3 297 384 руб.     62 коп. задолженности, 62 145 руб. 58 коп. неустойки; а также 2 486 руб.                   70 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.                     С ООО «Терра+» в доход федерального бюджета взыскано 7 405 руб. государственной пошлины по иску, с ООО «ТСС» - 35 861 руб. государственной пошлины по иску. С ООО «Терра+» в пользу                                 ООО «ТСС» взыскано 43 359 322 руб. 04 коп., в том числе 40 024 877 руб.           68 коп. стоимости давальческих материалов, 3 334 444 руб. 36 коп. неустойки; а также 142 967 руб. 90 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Произведен зачет первоначального               и встречного исков, по результатам которого с ООО «Терра+»                            в ООО «ТСС» взысканы денежные средства в сумме 40 140 273 руб. 74 коп. С депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда                    ООО «ТСС» возвращены денежные средства в сумме 150 000 руб., перечисленные по платежному поручению от 06.08.2021 № 7971.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «Терра+» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление апелляционного суда отменить и направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то, что был лишен возможности участия в судебном заседании 06.12.2021; считает, что судом апелляционной инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы и привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных исковых требований, ООО «Газпром Инвест»; утверждает, что давальческий материал был использован при производстве работ в полном объеме, что подтверждается не только актами формы КС-2 от 31.12.0219 № 2 к договорам, но и актом формы КС-2                         от 31.08.2020 № 1, кроме того, давальческий материал использовался для выполнения всего комплекса работ, в то время как расчет, произведенный комиссией, затрагивает только конкретный период, акт по результатам работы комиссии по инвентаризации результатов выполненных работ, состоянию строительной площадки и имеющихся на строительной площадке материалов в адрес  ООО «Терра+» не направлялся, что нарушает требования законодательства и договора.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «ТСС» просит постановление апелляционного суда оставить без изменения как законное и обоснованное  по изложенным в нем мотивам, доводы заявителя жалобы в части нарушения апелляционным судом норм процессуального права несостоятельными.

В судебном заседании представители поддержали свои правовые позиции.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы,  отзыва на нее, проверив в соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права в пределах доводов жалобы, суд кассационной инстанции исходит                 из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между                       ООО «Терра+» (субподрядчик) и ООО «ТСС» (подрядчик) подписаны договоры субподряда № 68 (с дополнительным соглашением от 26.08.2019            № 1) и № 294, в соответствии с условиями которых субподрядчик обязался выполнить комплекс строительно-монтажных работ по строительству внеплощадочных сетей НВК на объектах:

- «Реконструкция газопровода «Уренгой-Новопсков» на участке «Петровск-Писаревка» к началу поставок газа по газопроводу «Южный поток» КЦ № 2 КС «Балашов» (код объекта 056-2003247) - по договору № 68,

- «Реконструкция газопровода «Уренгой-Новопсков» на участке Петровск-Писаревка» к началу поставок газа по газопроводу «Южный поток» КЦ № 2 КС «Балашов» (код объекта 056-2003247) - по договору                  № 294.

В соответствии с согласованными сторонами расчетами договорной цены (приложения № 1), являющиеся неотъемлемыми частями договоров,            подрядчик принял на себя обязательство принять и оплатить результат работ в порядке, сроки и на условиях настоящих договоров.

В силу пунктов 1.2 договоров субподрядчик выполняет работы своими силами в объеме и с качеством согласно утвержденной подрядчиком рабочей документации.

Сроки выполнения работ согласованы в пунктах 2.1, 2.2 договоров:                по договору № 68: начало - 01.03.2019, окончание - не позднее 30.03.2020               (в редакции дополнительного соглашения от 26.08.2019 № 1 к договору                  № 68), по договору № 294: начало - 26.08.2019, окончание - не позднее 30.12.2019.

Пунктами 3.30 договоров на субподрядчика возложена обязанность                      до подписания актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 передать подрядчику всю исполнительную документацию, касающуюся результата работ на бумажном носителе в количестве 4 экз. Срок рассмотрения исполнительной документации со стороны подрядчика                        7 рабочих дней. В случае отсутствия мотивированного отказа в подписании  в указанный срок исполнительная документация считается принятой                          без замечаний. Под исполнительной, документацией понимается комплект рабочих чертежей на выполнение работ на объекте с надписями                                о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенным  в них изменениям, сделанным лицами; ответственными за производство работ, сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций, деталей                                  и оборудования, применяемых при производстве работ, акты освидетельствования скрытых работ н акты промежуточной приемки отдельных ответственных конструкций; акты об индивидуальных испытаниях смонтированного оборудования, геодезические, исполнительные схемы и другая документация, предусмотренная строительными нормами                и правилами на русском языке, в количестве, необходимом для сдачи объекта в эксплуатацию; исполнительные чертежи на инженерные коммуникации, проложенные к объекту.

Цена договора является твердой и определяется расчетом договорной цены (приложения № 1) к договорам и составляет общую сумму: по договору № 68 - 37 473 235 руб. 20 коп., по договору № 294 - 7 544 172 руб. 32 коп. (пункты 5.1 договоров).

В соответствии с пунктом 5.2 договора № 68 в цену договора входит: стоимость всех работ, предусмотренных локальными сметами; стоимость всех сопутствующих работ, необходимых для выполнения работ; стоимость расходных материалов, за исключением материалов, передаваемых подрядчиком; стоимость доставки, погрузки/разгрузки и хранения материалов; стоимость работы, необходимой для выполнения работ                        по договору техники; иные расходы субподрядчика, связанные                           с исполнением обязательств по договору.

На основании пункта 5.2 договора № 294 в цену договора входит: стоимость всех работ, предусмотренных локальными сметами; стоимость всех сопутствующих работ, необходимых для выполнения работ; стоимость расходных материалов, за исключением материалов, передаваемых подрядчиком; стоимость доставки, погрузки/разгрузки и хранения материалов; стоимость работы, необходимой для выполнения работ                       по договору техники; иные расходы субподрядчика, связанные                                с исполнением обязательств по договору; перевозка (перебазировка) техники.

Пунктами 6.1 договоров предусмотрено, что расчеты между сторонами производятся в безналичной форме платежными поручениями путем перечисления денежных средств на счет субподрядчика по истечении                      30 календарных дней на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, а также подписанных между подрядчиком               и ООО «Газпром центрремонт» (заказчик) на данный объем работ № КС-2              и № КС-3, и при условии предоставления субподрядчиком документов, (оригиналов), указанных в пункте 6.2 договоров.

Подрядчик оплачивает субподрядчику выполненные работы                          на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат                    по форме № КС-3 и при условии предоставления субподрядчиком следующих документов (оригиналы): акт о приемке выполненных работ                по форме № КС-2 - 2 экз., справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3-2 экз., счета на оплату - 1 экз., счета-фактуры (УПД) -                  1 экз., подписанного представителем подрядчика журнала учета выполненных работ по форме № КС-6а - 1 экз. (пункты 6.2 договоров).

Пунктом 6.9 договора № 294 (в редакции дополнительного соглашения от 19.12.2019) предусмотрено, сто в случае обеспечения субподрядчика топливом на объекте за счет подрядчика субподрядчик обязуется в течение 25 дней возместить стоимость неиспользованного топлива.

В пунктах 8.1 договоров стороны согласовали, что в случае передачи материалов и оборудования подрядчиком, она производится на объекте                   с оформлением накладной на отпуск материалов и оборудования на сторону (унифицированная форма № М-15). Стоимость материалов и оборудования, полученных от подрядчика, в цену договора не включается и не подлежит оплате субподрядчиком. При обнаружении недостатков материалов                           и оборудования, выявленных в работе, а также по результатам входного контроля, подрядчик на основании квалифицированной экспертизы составляет трехсторонний акт с участием экспертной организации. В случае если экспертизой установлено, что недостатки возникли по вине субподрядчика, последний компенсирует стоимость экспертизы подрядчику. При обнаружении непригодности и/или недоброкачественности предоставленных подрядчиком материалов и оборудования субподрядчик немедленно предупреждает подрядчика и до получения от него указаний приостанавливает выполнение работ.

Субподрядчик принял обязанность использовать предоставленные подрядчиком материалы и оборудование экономно и расчетливо, после окончания работ представить подрядчику отчет о расходовании материалов       и оборудования, а также возвратить их остатки либо с согласия подрядчика уменьшить стоимость работ с учетом стоимости остающихся                                    у субподрядчика неиспользованных материалов и оборудования (пункты            8.2 договоров).

Порядок сдачи-приемки выполненных работ согласован в разделах                   9 договоров.

Сдача-приемка выполненных работ по договору производится сторонами ежемесячно в два подэтапа. Первый подэтап сдачи-приемки работ проводится на строительной площадке с обязательным участием представителя подрядчика и заключается в натуральной сверке фактически выполненных субподрядчиком работ со сведениями исполнительной документации, проверке выполненных работ на наличие явных недостатков     и подписанием указанной документации уполномоченными представителями сторон. Второй подэтап сдачи-приемки работ заключается в проверке подрядчиком данных, указанных и актах о приемке выполненных работ                    по форме № КС-2, фактически выполненным субподрядчиком работам, сведениям исполнительной документации, а также правильности оформления такой документации. Результат работ является надлежащим образом выполненным субподрядчиком и принятым подрядчиком исключительно                  в случае завершения двух подэтапов сдачи-приемки работ, что подтверждается подписанием обеими сторонами акта по форме № КС-2. Подписание актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 подрядчиком происходит после передачи субподрядом исполнительной документации в письменном и электронном виде подрядчику (пункты                      9.1 договоров).

Подрядчик в течение 10 календарных дней с даты получения                          от субподрядчика документов, указанных в пункте 6.2 договора, обязан их рассмотреть. При данном этапе подрядчиком проверяются данные                            о фактическом выполнении работ, а также стоимость предъявленных к сдаче работ, правильность примененных субподрядчиком коэффициентов.                         По результатам рассмотрения при отсутствий замечаний подрядчик подписывает акты по форме № КС-2 и справку по форме № КС-3, а при наличии выявленных замечаний письменно извещает об этом субподрядчика, либо направляет мотивированный отказ в их подписании. Субподрядчик                  в течение двух рабочих дней с даты, получения замечаний обязан устранить данные замечания и повторно направить исправленные документы в адрес подрядчика для подписания. В случае отсутствия мотивированного отказа               в подписании актов по форме № КС-2 и справки по форме № КС-3, в срок, установленный настоящим пунктом, выполненные работы считаются принятыми без замечаний (пункт 9.5).

На основании пунктов 10.2 договоров за нарушение сроков выполнения работ (в том числе, сроков, указанных в графике производства работ), сроков устранения дефектов, установленных договорами, по вине субподрядчика, подрядчик вправе потребовать от субподрядчика уплаты штрафа (пени)                в размере 0,01 % от стоимости работ по договорам за каждый день просрочки, но не более 3 % от цены договоров.

В пунктах 10.3 договоров согласована ответственность подрядчика                за несвоевременную оплату выполненных работ: субподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты штрафа (пени) в размере 0,01 %                       от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, но не более                      3 %   от стоимости задолженности по договорам.

Полагая обязательства по договорам исполненными надлежащим образом в полном объеме (акты по форме № КС-2 от 31.12.2019 № 2, справки по форме № КС-3 от 31.12.2019 № 2 на сумму 1 765 158 руб. и от 31.12.2019 № 2 на сумму 2 140 427 руб. 39 коп., переданные ответчику с необходимым пакетом документов по окончанию работ, повторно направленные требования от 11.10.2019, от 13.07.2020, претензии от 03.08.2020,                               от 20.08.2020), при отсутствии оплаты со стороны ООО «ТСС»,                         ООО «Терра+» предъявило первоначальные исковые требования о взыскании 3 950 938 руб. 22 коп. задолженности за выполненные работы и неустоек                   за просрочку оплаты по пунктам 10.3 договоров.

Как указывает истец по встречному иску, работы по договорам в полном объеме субподрядчиком не выполнены; соответствующий договорам результат работ подрядчику не предъявлен.

По утверждению ООО «ТСС», в рамках договора № 294 субподрядчик приступил к выполнению работ с нарушением согласованного срока; выполненные работы имеют недостатки, материалы поставки субподрядчика также имеют недостатки; не завершены работы по укладке трубопроводов: по линии В1 от Уг. 10 до Т.20, по линии В9 от Уг. 8 до Т.21, по линии К1             от К36 до Т.10, присутствует недостаточное уплотнение над уложенными трубопроводами (акт несоответствиях МТР от 01.12.2019 № 01/12, акт осмотра внеплощадочных сетей НВК, письмо от 25.03.2020 № 808). Кроме того, субподрядчиком не выполнены в установленные сроки предписания подрядчика об устранении нарушений.

Как следует из встречного иска, по договору № 294 субподрядчиком получено 900 000 руб. Стоимость выполненных работ составила                         3 976 802 руб. 03 коп. (акт по форме № КС-2 от 07.12.2019 № 1, справка                  по форме № КС-3 от 07.12.2019 № 1), стоимость переданного субподрядчику топлива - 653 553 руб. 60 коп.

Согласно акту по форме № КС-2 от 07.12.2019 № 1 и справке по форме № КС-3 от 07.12.2019 № 1 стоимость выполненных работ по договору № 68 составила 2 026 640 руб. 40 коп.; субподрядчику перечислено 5 000 000 руб. По накладным по форме № М-15 субподрядчиком получен материал поставки подрядчика на общую сумму 68 210 719 руб. 84 коп., стоимость невозвращенных давальческих материалов - 56 786 488 руб. 76 коп.

Письмом от 11.08.2020 № 1946 (квитанция Почты России от 11.08.2020) подрядчик заявил отказ от договоров на основании пунктов 6.8 договоров                     и статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), потребовал уплатить сумму штрафных санкций по договорам, возвратить неотработанный аванс (пункты 13.8 договоров), возместить стоимость невозвращенных давальческих материалов (пункты 8.1 договоров).

Поскольку штрафные санкции по договорам субподрядчиком                          не уплачены, неотработанный аванс не возвращен, не возмещена стоимость невозвращенных давальческих материалов, ООО «ТСС» обратилось                         в арбитражный суд с самостоятельным иском, объединенным впоследствии    с первоначальными требованиями в одно производство для совместного рассмотрения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат                     и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда                 не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, приведенной в пунктах 8, 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренной статьей 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

Согласно пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия договора, переписку сторон, суды пришли к выводу о наличии на стороне ООО «ТСС» обязанности по оплате работ в общей сумме 3 297 384 руб.                    62 коп. (исходя из остатка задолженности по акту от 07.12.2019 № 1                       по договору № 294 и необходимости уменьшения суммы задолженности                 за работы на стоимость использованного топлива (653 553 руб. 60 коп.)                    и суммы задолженности (приход на 31.12.20219) согласно акту сверки                   по состоянию на 14.02.2020 - 58 089 руб. 60 коп.).

Произведя расчет неустойки за нарушение сроков оплаты работ                              за период с 07.01.2020 по 17.09.2020 и установив ее размер (62 145 руб.             58 коп.) с учетом переплаты по договору № 68 в сумме 832 932 руб. 21 коп., имеющуюся в том числе на момент возникновения обязанности по оплате работ согласно акту от 07.12.2019 № 1 по договору № 294, момента возникновения обязанности по возмещению стоимости израсходованного топлива, по оплате зафиксированной в акте сверки задолженности в сумме  58 089 руб. 60 коп., а также сроков оплаты по договору (пункты 6.1, 6.9), удовлетворил требования ООО «Терра+» по первоначальному иску                      о взыскании неустойки в части.

С учетом выводов в обоснование удовлетворения первоначального иска, встречный иск ООО «ТСС» в части взыскания неотработанного аванса               (550 111 руб. 17 коп.) судом апелляционной инстанции отклонен.

В вышеуказанной части судебный акт заявителем не обжалуется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 704 ГК РФ если иное                                     не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик (пункт 1 статьи 745 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (статья 714 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее                    в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как                   на основание своих требований и возражений.

Относительно стоимости невозвращенных давальческих материалов ООО «ТСС» указало на то, что субподрядчиком получено материалов                          на 68 210 719 руб. 84 коп., при выполнении работ ООО «Терра+» вовлечены в производство материалы по перечню и количеству согласно актам использования материалов на давальческой основе к договорам № 68, № 294 на общую сумму 11 424 231 руб. 08 коп.; материалы на сумму 56 786 488 руб. 76 коп. подрядчику не возвращены.

ООО «Терра+» представило расчеты стоимости потраченных материалов к актам по форме № КС-2 от 31.12.2019 № 2 к договору № 68                 и к договору № 294.

Сопоставив наименование и стоимость использованных материалов, указанных в актах по форме № КС-2 от 31.12.2019 № 2, и накладных                       по форме № М-15, с учетом неоспариваемой стоимости материалов, полученных на давальческой основе в целях работ, предъявленных по актам от 07.12.2019 № 1, а также выводов  о наличии оснований для оплаты работ по актам от 31.12.2019, суд апелляционной инстанции, установив, что подлежащая возмещению стоимость давальческих материалов составляет               40 024 877 руб. 68 коп., правомерно удовлетворил встречный иск в части стоимости давальческих материалов в указанной сумме.

Доводы заявителя о том, что давальческий материал был использован при производстве работ в полном объеме, что подтверждается не только актами формы КС-2 от 31.12.0219 № 2 к договорам, но и актом формы КС-2                         от 31.08.2020 № 1, кроме того, давальческий материал использовался для выполнения всего комплекса работ, в то время как расчет, произведенный комиссией, затрагивает только конкретный период, акт по результатам работы комиссии по инвентаризации результатов выполненных работ, состоянию строительной площадки и имеющихся на строительной площадке материалов в адрес  ООО «Терра+» не направлялся, судом округа отклоняются, поскольку связаны с доказательственной базой, полномочиями по исследованию и оценке которой суд округа в силу статьи 286 АПК РФ                не наделен.

Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу,               то есть иные по сравнению со сделанными судом первой инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, не допущена (пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации                        от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»).

Доводы жалобы о том, что судом апелляционной неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отклонен судом округа, так как по смыслу статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. 

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, установив, что ООО «Терра+» истребовало  в экспертной организации                ООО «НОСТЭ» сведения о возможности проведения экспертизы по перечню вопросов, получен положительный ответ (гарантийное письмо от 06.12.2021 № 719), учитывая, что на основании определения от 13.08.2021 судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «ЭКО-Н ЭКСПЕРТ», однако экспертная организация указала на то, что представленные документы недостаточны для дачи заключения, в ходе проведения исследования установлено, что отдельные представленные копии документов неразборчивы, также часть текста изменено, вероятнее всего, при копировании (сканировании) и при обработке (распознавании) данных документов, суд апелляционной инстанции исходил из того, что                                ООО «Терра+» не учтены причины невозможности проведения судебной экспертизы экспертной организацией ООО «ЭКО-Н ЭКСПЕРТ»                                и не заявлено о возможности проведения судебной экспертизы                                по конкретным документам, в том числе по получению от предложенной экспертной организации соответствующего согласия.

Довод заявителя о необоснованном отказе судом апелляционной инстанции в привлечении ООО «Газпром Инвест» к участию в деле                          в качестве третьего лица несостоятелен, так как суд рассмотрел ходатайство и пришел к выводу о том, что судебный акт по настоящему делу не может повлиять на права и обязанности данного лица.

Привлечение третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, является правом, а не обязанностью суда.                        Из обжалуемого судебного акта не следует, что он принят о правах                            и обязанностях указанного общества, что исключает необходимость привлечения его к участию в настоящем деле.

Довод заявителя о проведении судебного заседания в отсутствие представителя при удовлетворении его ходатайства об участии в судебном заседании посредством онлайн-связи, в связи с чем ООО «Терра+» было лишено возможности участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции, не нашел подтверждения.

Согласно протоколу судебного заседания, представитель ООО «Терра+» к онлайн-заседанию посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дела»                                не подключился. Доказательств, подтверждающих невозможность подключения к судебному заседанию посредством онлайн-связи                             по причинам, зависящим от апелляционного суда, заявителем                                   не представлены.

Таким образом, представителю заявителя обеспечена возможность дистанционного участия в процессе, которая не реализована по причинам, находящимся в сфере его контроля.

Поскольку заявитель к онлайн-заседанию посредством веб-конференции не присоединился, о наличии препятствий к присоединению суд                             не уведомил, суд апелляционной инстанции в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ правомерно рассмотрел дело в отсутствие представителя ответчика по имеющимся в материалах дела доказательствам и доводам апелляционных жалоб.

При этом суд округа отмечает, что в кассационной жалобе заявителем     не приведены конкретные дополнительные доводы и доказательства, которые заявитель не смог представить вследствие необеспечения своего участия при рассмотрении апелляционной жалобы.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, выражают несогласие заявителя с выводами суда апелляционной инстанции об оценке установленных обстоятельств, не указывают на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, в связи с чем подлежат отклонению.

Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу,                    то есть иные по сравнению со сделанными судом первой инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, не допущена (пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации             от 30.06.2020  № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»).

Выводы суда апелляционной инстанции об установленных обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах и которым дана оценка                             в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ, а выводы                        о применении норм материального права - на фактических обстоятельствах дела, установленных судом на основании оценки представленных                              в материалах дела доказательствах.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии                 с частью 4 статьи 288 АПК РФ основаниями для отмены судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 10.12.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-15883/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     М.Ф. Лукьяненко

 

Судьи                                                                  Т.С. Терентьева

 

                                                                            ФИО1