ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-24544/2022

город Ростов-на-Дону

30 января 2023 года

15АП-23424/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ефимовой О.Ю.,

судей Глазуновой И.Н., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от УФАС по Ростовской области: ФИО2 по доверенности от 02.03.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 14.12.2022 по делу № А53-24544/2022 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр»

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Инновационный технологии» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (далее – общество, ООО «СМС-центр») обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, УФАС по Ростовской области) о признании незаконным и отмене постановления от 18.07.2022 по делу № 061/04/14.3-1477/2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 60 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Инновационный технологии» (далее – ООО «Инновационный технологии»).

Решением суда первой инстанции от 14.12.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «СМС-центр» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что не может быть признано рекламораспространителем спорных смс-сообщений, не является автором или инициатором рассылки сообщений, носящих рекламный характер. В рамках договора спорные смс - сообщения переданы ООО «Инновационные технологии». Согласно роду деятельности ООО «CMC-центр» и договору исполнитель является техническим агрегатором и маршрутизатором сообщений от заказчика к операторам связи, то есть предоставляет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям технический канал в сервисе SMSC.RU для передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных. У общества отсутствует техническая возможность передачи сообщения напрямую потребителю информации (абоненту), сообщения передаются непосредственно операторам связи. Набор текста сообщения и ввод телефонного номера абонента осуществляется инициатором рассылки. Заявитель не принимает участие в формировании текстов сообщений, не определяет получателей сообщений, не осуществляет рассылку сообщений абонентам, не доводит сообщения до потребителей информации, не преследует цель привлечения внимания к объекту рекламирования, так как не имеет к нему отношения. Из материалов дела следует, что именно ООО «Инновационные технологии», которое самостоятельно формирует текст сообщений, определяет конечных получателей, место и время отправки, может быть признано рекламодателем и рекламораспространителем сообщений, а апеллянт только предоставил доступ к сервису рассылки SMS-сообщений и обеспечения возможности использования сервиса заявителя для самостоятельной отправки сообщений абонентам. В связи с положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации установлен, ст. 63 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), заявитель не мог и не должен был определять смс-сообщения, переданное на номер + 7928***-**-13, как рекламное, не мог и не должен был блокировать его передачу на своей стороне. Исходя из письма ФАС от 24.06.2019 № АК/52901/19, само по себе распространение рекламы с использованием приложений WhatsApp Messenger, Viber и иных приложений, передающих и принимающих информацию с использованием сетей электросвязи не является основанием для признания разработчиков указанного программного обеспечения  рекламораспространителями.

От УФАС по Ростовской области поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором управление просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель УФАС по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя участвующего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Ростовской области от 26.05.2022 по делу № 061/05/18-333/2022 признана ненадлежащей реклама, распространенная 16.12.2021 ПАО «Мегафон», ООО «СМС-Центр», ООО «Инновационные технологии», ИП ФИО3, ИП ФИО4 в 08 час. 22 мин., в 08 час. 28 мин., в 08 час. 40 мин., в 08 час. 46 мин., в 08 час. 52 мин. посредством направления смс-сообщений с номеров с буквенными обозначениями denga34.ru, 900zaim.ru, zaem48.ru, joyzaim.ru, zaemm.ru, на телефонный номер сотовой связи физического лица без предварительного согласия адресата, без указания наименования или имени лица, оказывающего финансовые услуги или осуществляющего данную деятельность, без указания всех условий, влияющих на стоимость займа, поскольку она не соответствует требованиям ч. 1 ст. 18, ч.ч. 1, 3 ст. 28 Закона о рекламе.

С учетом вынесенного решения и выявленных нарушений, уполномоченным должностным лицом УФАС по Ростовской области в отношении ООО «СМС-Центр» составлен протокол об административном правонарушении от 30.06.2022  № 061/04/14.3-1477/2022 по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3  КоАП РФ.

Постановлением от 18.07.2022 № 061/04/14.3-1477/2022 ООО «СМС-Центр» привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 60 000 руб.

Считая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности, общество оспорило его в судебном порядке.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 10 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В нарушение вышеуказанных норм ООО "СМС-центр" направило на телефонный номер физического лица смс-сообщение рекламного характера. В настоящем случае выраженное согласие абонента на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя, отсутствовало.

Все доводы апелляционной жалобы сводятся к том, что общество не является надлежащим субъектом рассматриваемого правонарушения.

На указанные доводы суд первой инстанции указал, что  наличие гражданско-правовых договоров, не исключает административную ответственность ООО "СМС-центр", так как ООО "СМС-центр" также участвует в цепочке передачи спорной рекламы конечным потребителям, поэтому должно проверять имеется ли согласие абонента на получение рекламы и должно нести ответственность за передачу рекламного сообщения при отсутствии такого согласия. Основания для переоценки указанного  у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Решением антимонопольного органа по делу № 061/05/18-333/2022 установлено, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО "СМС-центр". Указанное решение УФАС по Ростовской области обществом не оспорено, незаконным не признано.

Событие, вменяемого обществу административного правонарушения, подтверждается представленными доказательствами: решением управления, протоколом об административном правонарушении, другими материалами административного дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения общества от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности.

В рассматриваемом случае в деле не имеется доказательств, подтверждающих, что общество предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения.

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в этой связи вина общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения имеет место.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в деянии общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Процедура привлечения к административной ответственности, регламентированная нормами КоАП РФ, соблюдена, существенных нарушений процессуальных требований не установлено. Предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ годичный срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек, с учетом совершения административного правонарушения – 16.12.2021 (дата направления смс-сообщения).

Антимонопольным органом установлено, что ООО «СМС-центр»  неоднократно привлекалось к административной ответственности по ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (постановление от 21.03.2022 № 077/04/14.3-3720/2022, от 10.03.2022 № 077/04/14.3-1821/2022, от 20.04.2022 № 061/04/14.3-713/2022).

Административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами (ч. 1 ст. 3.1 КоАПРФ).

При назначении административного наказания УФАС по Ростовской области  учтены положения ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ, а именно, с учетом характера, совершенного ООО «СМС-Центр» административного правонарушения, его последствий, управление назначило обществу наказание в виде штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

На момент совершения административного правонарушения (16.12.2021) общество согласно сайту https://rmsp.nalog.ru/ не находилось в реестре субъектов малого и среднего предпринимательства. Вместе с тем, исходя из общего принципа недопустимости ухудшения положения лица, привлекаемого к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что штраф в размере 60 000 руб. отвечает целям и задачам административного наказания.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Совершенное ООО «СМС-Центр» правонарушение посягает на установленные Законом о рекламе гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку требования законодательства о рекламе, а также установление в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы общества, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.12.2022 по делу № А53-24544/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий О.Ю. Ефимова

СудьиИ.Н. Глазунова

С.В. Пименов