204/2017-11311(2) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-34948/2013

город Ростов-на-Дону

08 февраля 2017 года

15АП-15787/2016 

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2017 года.  

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2017 года.  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Новик В.Л., судей Галова В.В., Попова А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

при участии: от истца – представитель ФИО2 по доверенности от 14.09.2015, паспорт, от ответчика – представитель не явился, извещен надлежащим образом, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

общества с ограниченной ответственностью «Верхнебаканское художественное  творческо-производственное предприятие»  

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.07.2016  

по делу № А32-34948/2013 (судья Ташу А.Х.) по иску общества с ограниченной  ответственностью «Верхнебаканское художественное творческо-производственное  предприятие» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с  ограниченной ответственностью «Теплоэнергоремонт» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности, убытков, процентов,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Верхнебаканское  художественное творческо-производственное предприятие» (далее – истец)  обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к  обществу с ограниченной ответственностью «Теплоэнергоремонт» (далее –  ответчик) о взыскании 7 486 683 руб. (требования, уточненные в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком  принятых на себя договорных обязательств в части оплаты выполненных истцом  работ.  

Решением суда от 29.07.2016 в удовлетворении исковых требований  отказано. Суд взыскал с истца в доход федерального бюджета государственную  пошлину в размере 59 033 руб. 50 коп.  

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в  порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, и просил решение отменить, исковые требования  удовлетворить.  

В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы: 

- суд отказал во взыскании с ответчика денежных средств за выполненную  работу на том основании, что «Цена работ по договору (с учетом дополнительных  соглашений) является твердой договорной ценой (п. 5.1) и составляет 28 513 744  руб. Согласно заключению эксперта стоимость невыполненных истцом работ  составляет 4 497 581 руб. Ответчиком перечислено истцу 26 321 044 руб. Таким  образом, требование о взыскании задолженности не подлежит удовлетворению».  Данный вывод суда противоречит материалам дела, согласно которым сторонами  сумма договора увеличена намного больше, чем до 28 513 744 руб.,  

- работы на суммы 2 753 937 руб. и 1 659 807 руб. согласованы  дополнительными соглашениями, выполнены, что подтверждается актами,  подписанными ответчиком,  

- работы на сумму 917 360 руб. являются дополнительными, причиной их  возникновения явились изменения в проекте по письму заказчика от 13.09.2012   № 80,  

- работы по благоустройству прилегающей к его административному  комплексу по адресу: 

<

...> были выполнены по заказу  ответчика с составлением соответствующей сметы на сумму  1 659 807 руб. Указанные в смете работы выполнены в полном объеме истцом с  привлечением субподрядчика. Выполнение работ также подтвердил эксперт,  который указал, что работы полностью выполнены, но выполнены на не  принадлежащем ответчику земельном участке. Вывод эксперта о том, что работы  по благоустройству выполнены на муниципальной территории, выходит за рамки  поставленного перед ним вопроса и за рамки компетенции эксперта,  

- с учетом стоимости работ по благоустройству общая цена договора  составила 31 180 911 руб., что больше, чем указанно в обжалуемом решении на  2 667 167 руб.,  

- судом первой инстанции не было принято во внимание, что после  проведённого демонтажа действующей кровли был произведён контрольный обмер  площади застройки на соответствие её площади и состояния данным, отраженным  в договоре подряда и смете от 31.05.2012 № 1. По результатам контрольного  обмера технической службой ответчика совместно с проектировщиками и  технической службой подрядчика 14.11.2012 составлена и согласована  исполнительная схема фактического размера строительной площадки под  застройку 3-го этажа административного здания по адресу: 

<

...>. В связи с изменением фактической площади застройки от площади,  указанной в договоре, в сторону увеличения на 119,2 кв. м, возникла  необходимость дополнительных работ, вызванных увеличением физических  объёмов строительства стоимостью 2 042 086 руб., а также работ по выравниванию  уклона, тепло- и гидроизоляцией с устройством армированной цементно-песчаной  стяжки перекрытия 2-го этажа под полы 3-го этажа административного здания  

общей стоимостью 778 760 руб. Указанная схема с отметкой о выполнении работ  по фактическим размерам подписана представителем технического надзора  заказчика – Дьяченко Л.Л. Акт освидетельствования скрытых работ от 14.11.2012 с  отметкой о том, что «Допущены отклонения от проектно-сметной документации  согласно фактическим размерам 3-го этажа административного здания  (Исполнительная схема)» также подписана представителем технического надзора  заказчика - Дьяченко Л.Л. Увеличение объемов работ привело к удорожанию  стоимости работ на сумму 2 820 846 руб.  

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Теплоэнергоремонт» просило  оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу –  без удовлетворения. Как следует из текста отзыва, основные доводы апеллянта  сводятся к несогласию с выводами неоднократных судебных экспертиз, но при  этом, истцом не заявлялось о проведении дополнительных либо повторных  судебных экспертиз в рамках настоящего спора. Кроме того, из п. 5 заключенного  сторонами 13.07.2012 дополнительного соглашения к договору строительного  подряда № 10/П-2012 от 04.07.2012 следует, что стоимость работ, определенная  сторонами договора, является твердой договорной ценой и составляет  24 190 000 руб. По мнению общества «Теплоэнергоремонт» истец, основывая свои  требования на фактически выполненных и неоплаченных ответчиком работах, не  представляет доказательств в обоснование увеличения стоимости материалов,  оборудования, либо предоставляемых ему третьими лицами услуг. В части  взыскания убытков, ответчик указал, что ООО «ВХТПП» не доказало наличие  расходов, которые общество понесло или должно будет понести для  восстановления своего нарушенного права. Кроме того, истцом не  конкретизировано, какое именно имущество, материалы и оборотные средства  якобы удерживаются ответчиком.  

Определением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров,  возникающих из гражданских и иных правоотношений от 16.01.2017 произведена  замена председательствующего судьи Ломидзе О.Г. по делу № А32-34948/2013 на  судью Новик В.Л.  

Согласно части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в случае замены судьи, арбитражного заседателя в процессе  рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого  начала, в связи с чем в силу разъяснения, данного в пункте 3 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 99  «О процессуальных сроках», срок рассмотрения дела начинает исчисляться заново.  

В судебное заседание ответчик, надлежащим образом уведомленный о  времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не  обеспечил. В связи с чем, жалоба подлежит рассмотрению в порядке статьи 156  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил,  что ответчику направлены односторонние акты для подписания, оставленные без  ответа ООО «Теплоэнергоремонт». Экспертом неверно произведены расчеты по  объему невыполненных работ.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на  неё, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд  апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для её  удовлетворения ввиду следующего.  

Как видно из материалов дела, 04.07.2012 между ООО «Верхне-Баканское  художественное творческо - производственное предприятие» (подрядчик) и ООО  «Теплоэнергоремонт» (заказчик) заключен договор подряда № 10/П-2012 на  изготовление и сборку конструкций надстройки 3-го этажа в административном  здании в гор. Новороссийске, проспект Ленина, д. 37 по технологии GENESIS», по  условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить  строительство надстройки «3-го этажа в административном здании в гор.  Новороссийске, проспект Ленина, д. 37 по технологии GENESIS».  

Сторонами согласовано, что подрядчик обязуется произвести, в  соответствии с проектно-технической документацией и согласованным заказчиком  коммерческим предложением от 01.02.2012, строительство надстройки 3-го этажа  административного здания в 

<

...>,  включающего следующие виды работ (пункт 2.2 договора):  

- изготовление и монтаж металлокаркасного здания;  - внутреннее и наружное заполнение стен каркаса;  

- фасадные работы надстраиваемой части (декоративная штукатурка с  покраской);  

- внутренние работы (установка ГК по наружным стенам и потолку);  - устройство кровли (металлочерепица);  

- заполнение оконных проёмов (металлопластиковые); 

- устройство лестниц входной группы из металлоконструкций и ж/б;  - монтаж отопления (100 % готовность);  

- монтаж пожарных гидрантов; 

- подводка существующих внешних сетей электроснабжения (5  электрических распределительных щитков без установки измерительных  приборов);  

- подводка существующих внешних сетей водопровода и водоотведения)  (разводка по сан. узлам).  

Начальный и конечный срок производства работ по строительству  вышеуказанного объекта определен сторонами договора в графике производства  работ (Приложение № 1).  

В соответствии с пунктом 2.3 договора заказчик обязуется принять от  подрядчика вышеперечисленные работы и оплатить их стоимость в соответствии с  согласованными сторонами протоколом согласования стоимости строительных  работ и графиком финансирования (приложения № 2, 3 к договору).  

Работы, указанные в разделе 1 настоящего договора подрядчиком  выполняются собственными силами или силами привлечённых подрядных  организаций, в соответствии с требованиями действующего законодательства  Российской Федерации и договора (пункт 2.4 договора).  

Стоимость работ по договору определена твёрдой договорной ценой  указанной в коммерческом предложении ООО «ВХТПП» и составляет  24 190 000 руб., в ценах, действующих до 31.05.2012 и согласованных сторонами  протоколом согласования договорной цены (Приложение № 3) (пункт 5.1  договора).  

После подписания договора и приложений к нему, заказчик выплачивает  подрядчику авансы в сроки и размерах указанными в графике финансирования,  согласованного сторонами (Приложение № 2) (пункт 5.2 договора).  

Окончательный расчёт путём перечисления денежных средств на расчётный  счёт подрядчика производится после завершения работ, предусмотренных  настоящим договором, подписания сторонами двусторонних актов сдачи - приёмки  работ и исполнительной документации (пункт 5.3 договора).  

13.07.2012 сторонами подписано дополнительное соглашение № 1 о  нижеследующем (т.1, л.д. 78):  

1. Пункт 2.5 изменить, изложить в редакции: «После завершения  строительства объекта, стороны подпишут соглашение, в соответствии с которым  подрядчик окажет содействие заказчику по вводу объекта в эксплуатацию в  установленном законом порядке».  

2. Пункт 2.3 изменить, изложить в редакции: «Заказчик обязуется принять от  Подрядчика вышеперечисленные работы и оплатить их стоимость в соответствии с  согласованными сторонами протоколом согласования стоимости строительных  работ, графиком финансирования (приложения 2, 3 к договору) и сметой».  

3. Пункт 3.6 изменить, изложить в редакции: «Подрядчик по окончании  каждого календарного месяца, в котором осуществлялось выполнение работ по  договору, но не позднее пятого числа следующего месяца предоставляет Заказчику  справку формы КС-3 и Акт по форме КС-2».  

4. Пункт 3.12 изменить, изложить в редакции: «После получения  уведомления Подрядчика о готовности объекта к сдаче, в течение трех рабочих  дней Заказчик обязуется принять выполненные работы и произвести  окончательный расчет с Подрядчиком. Приемка выполненных работ  подтверждается подписанным сторонами актом формы КС-2 и справкой формы  КС-3».  

5. Пункт 5.1 изменить, изложить в редакции: «Стоимость работ по  настоящему договору определена твёрдой договорной ценой указанной в  коммерческом предложении ООО «ВХТПП» и составляет 24 190 000 (двадцать  четыре миллиона сто девяносто тысяч) рублей без НДС (Подрядчик не является  плательщиком НДС). Цена включает все налоги, пошлины, сборы».  

6. Приложение № 2 к договору «График финансирования строительных  работ на объекте надстройка 3-го этажа административного здания по адресу:  

<

...>.» изменить, изложить в новой редакции:  

1. Заказчик выплачивает Подрядчику аванс в сумме не менее 7 000 000 (семи  миллионов) рублей в срок не позднее -10 июля 2012 года.  

2. Дальнейшее финансирование осуществляется на основании заявок  Подрядчика, согласованных с Заказчиком.  

3. Заказчик обязан согласовать заявку Подрядчика на финансирование в  течение 3 (трех) рабочих дней.  

4. Заказчик обязан оплачивать суммы, указанные в согласованных им  заявках Подрядчика в течение 8 (восьми) календарных дней после получения  заявки от Подрядчика.  

5. Окончательный расчет в сумме 2 190 000 (два миллиона сто девяносто  тысяч) рублей, без НДС, производится после подписания сторонами акта приема- передачи по формам КС-2 и КС-3, завершенных Подрядчиком работ по  настоящему договору в течение 3 (трех) банковских дней. Если на момент  подписания сторонами Актов приема-передачи по формам КС-2 и КС-3  завершенных Подрядчиком работ по настоящему договору, остаток задолженности  Заказчика будет иной, стороны произведут сверку расчетов. Сумма задолженности,  

определенная в результате сверки, должна быть оплачена Заказчиком не позднее 3  (трех) банковских дней после подписания Акта сверки расчетов».  

23.07.2012 сторонами подписано дополнительное соглашение № 2, в  котором согласовано выполнение дополнительных работ по устройству  (сейсмопояса) поясов в опалубке при реконструкции кровли под надстройку 3-го  этажа административного здания. Стоимость дополнительных работ определена  локально-ресурсным сметным расчетом и составляет 2 723 937 руб. без НДС  (т.1, л.д. 80).  

09.08.2012 стороны подписали дополнительное соглашение № 3 о  нижеследующем: «Подрядчиком» в ходе строительства обнаружены не учтённые в  технической документации, смете и договоре работы по демонтажу существующей  кровли административного здания в 

<

...> и в  связи с этим возникла срочная необходимость произведения дополнительных работ  по демонтажу кровли и увеличения договорной стоимости, без которых  невозможно исполнение работ по монтажу надстройки здания. Стоимость работ по  демонтажу кровли определена локально-ресурсным сметным расчётом и  составляет 1 659 807 (один миллион шестьсот пятьдесят девять тысяч восемьсот  семь) рублей без НДС. Цена вышеуказанной работы является твёрдой договорной и  не подлежит изменениям. Срок производства дополнительных работ определён  «Сторонами» 15 (пятнадцать) календарных дней с момента поступления  авансового платежа в сумме один миллион рублей без НДС на расчётный счёт  «Подрядчика» (т.1, л.д. 26).  

Таким образом, сторонами достигнуто соглашение о твердой сумме работ,  которая в совокупности составляет 28 603 744 руб.  (24 190 000+1 659 807+2 753 937).  

В материалы дела представлены акты выполненных работ КС-2,  подписанные в двустороннем порядке, а именно (т.2, л.д. 102-113):  

- № 1 от 31.07.2012 на сумму 6 173 203 руб., - № 2 от 31.07.2012 на сумму 436 181 руб., - № 3 от 31.07.2012 на сумму 1 201 018 руб., - № 4 от 31.08.2012 на сумму 363 180 руб., - № 5 от 31.08.2012 на сумму 1 659 807 руб., - № 6 от 30.09.2012 на сумму 4 173 703 руб., - № 7 от 30.09.2012 на сумму 1 069 721 руб., - № 8 от 31.10.2012 на сумму 3 971 705 руб., - № 9 от 30.11.2012 на сумму 47 017 руб., - № 10 от 30.11.2012 на сумму 3 302 973 руб., - № 11 от 31.12.2012 на сумму 917 360 руб., - № 12 от 31.12.2012 на сумму 2 164 176 руб., 

Таким образом, общая сумма выполненных и принятых работ составила  25 480 044 руб.  

Кроме того, в обоснование заявленной позиции истцом в материалы дела  представлены односторонние акты выполненных работ КС-2:  

- № 13 от 31.01.2013 на сумму 1 006 526 руб., - № 14 от 28.02.2013 на сумму 778 760 руб., - № 15 от 28.02.2013 на сумму 140 677 руб., - № 16 от 28.02.2013 на сумму 1 697 699 руб., - № 17 от 28.02.2013 на сумму 1 659 807 руб. 

Как следует из текста искового заявления, сумма задолженности по  основным и дополнительным работам составляет 4 442 469 руб.  

08.04.2013 ООО «Теплоэнергоремонт» в адрес ООО «ВХТПП» было  направлено уведомление № 31 об одностороннем отказе от исполнения договора.  15.04.2013 ООО «ВХТПП» в адрес ООО «Теплоэнергоремонт» направлено письмо   № 50, в котором указано на бездействие общества «Теплоэнергоремонт» и об  отказе от исполнения ООО «Теплоэнергоремонт» встречных обязательств, а также  о допущенных данным обществом препятствий к надлежащему завершению  истцом работ.  

Неисполнение ответчиком обязательства по договору в части оплаты  выполненных работ послужило основанием обращения в арбитражный суд за  защитой нарушенного права.  

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что  заключенный сторонами договор имеет правовую природу договора подряда.  Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору  подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой  стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а  заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  

В соответствии со ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена  подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в  договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424  настоящего Кодекса (пункт 1 указанной статьи).  

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу  обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица  (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить  работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а  кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.  

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с  условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при  отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового  оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).  

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации  односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его  условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.  

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с  участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а  при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или  иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик,  обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в  случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющим приемку, были  оговорены эти недостатки, либо возможность последующего предъявления  требования об их устранении.  

Согласно положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской  Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата  выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить  подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы  

при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок,  либо с согласия заказчика досрочно.  

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляется актом, подписанным сторонами.  

Как указано в Альбоме унифицированных форм первичной учетной  документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно- строительных работ, утв. Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100,  для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ  производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется  акт формы № КС-2, который подписывается уполномоченными представителями  сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика  (генподрядчика)).  

На основании изложенного, доказательством, подтверждающим факт  выполнения работ, является подписанный сторонами акт о приемке выполненных  работ.  

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса  Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит  фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8  информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору  строительного подряда»).  

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о  потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им  воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.  

Как было указано выше, сумма работ по двусторонним актам составила  25 480 044 руб.  

В указанной части разногласия между истцом и ответчиком отсутствуют. 

В отношении работ, представленных в односторонних актах КС-2, судебная  коллегия приходит к следующим выводам.  

Акты № 13 от 31.01.2013 на сумму 1 006 526 руб., № 14 от 28.02.2013 на  сумму 778 760 руб., № 15 от 28.02.2013 на сумму 140 677 руб., № 16 от 28.02.2013  на сумму 1 697 699 руб., № 17 от 28.02.2013 на сумму 1 659 807 руб. заказчиком не  подписаны. Истец утверждает, что данные акты были направлены заказчику  письмом № 45 от 12.03.2013 (т.1, л.д. 89-93) от подписания которых последний не  мотивированно отказался. В доказательство направления указанных актов в дело  представлены копия почтовой квитанции и уведомление почтовой компании о  доставке.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ  подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими  сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка  об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или  приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в  случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.  

Из этой нормы следует, что сам по себе факт не подписания заказчиком акта  приемки работ, представленного подрядчиком, не исключает его (акта) оценку в  качестве доказательства выполнения работ, если не доказаны обстоятельства,  обусловливающие право заказчика отказаться от приемки работ.  

При этом в соответствии с пунктом 12 Информационного письма  Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по  договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51) наличие  акта приемки работ, даже подписанного заказчиком, не лишает последнего права  представить суду возражения по объему и стоимости работ.  

В соответствии с пунктом 14 Информационного письма № 51 оформленный  в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком  обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается  обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от  подписания акта приемки результата работ.  

Из позиций сторон следует существование между сторонами спора об  объеме и качестве спорных работ.  

При таких обстоятельствах по смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ  допустимым доказательством качества и объема выполненных работ является  заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о  наличии между сторонами спора (данная правовая позиция выражена в  постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.08.2016 по  делу № А32-9026/2015, от 08.06.2016 по делу № А32-28720/2013, от 26.03.2015 по  делу № А53-5301/2014).  

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений.  

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия  для всестороннего и полного исследования доказательств, установления  фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных  нормативных правовых актов при рассмотрении дела.  

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного  рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и  возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению  нормами материального права.  

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета  доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение  источников, методов и способов собирания объективных доказательств,  посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является  исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.  

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему  внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и  непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный  суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства  в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их  совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее  установленной силы.  

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.12.2013  удовлетворено ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы,  

производство которой поручено эксперту Новороссийского филиала Федерального  бюджетного учреждению Краснодарской лаборатории судебной экспертизы  Министерства юстиции Российской Федерации Горбатко Г.А.  

На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы: 

1. Соответствует ли объем выполненных работ, указанный в актах формы  КС-2, приложенных к исковому заявлению ООО «ВХТПП», фактическому объему  выполненных истцом работ на объекте, принадлежащем ООО  «Теплоэнергоремонт» расположенном по адресу: 

<

...>.  

2. Соответствует ли качество выполненных истцом работ, на объекте  расположенном по адресу: 

<

...> условиям договора  подряда от 28.12.2012? Если работы выполнены некачественно, определить  стоимость устранения недостатков.  

Из представленного экспертного заключения № 24/12-3/16.1 следует, что  объем выполненных работ, указанный в актах формы КС-2, приложенных к  исковому заявлению ООО «ВХТПП», не соответствует фактическому объему  выполненных истцом работ на спорном объекте, принадлежащем ООО  «Теплоэнергоремонт». Так, стоимость работ указанных и выполнение которых не  зафиксировано (устройство пароизоляции, внутреннее заполнение стен  металлокаркаса стеновой панелью и стоимость плит СЦП), составляет 651 018 руб.  Кроме того, работы по надстройке третьего этажа административного здания, на  сумму 1 535 738 руб. (т.1, л.д. 117-118), не имеют расшифровки конкретного  состава строительных работ, а также физических объемов, в связи с чем,  подтвердить или опровергнуть выполнение данной позиции экспертом не  представляется возможным.  

Эксперт также указывает, что предъявленные к оплате работы по  благоустройству территории, на сумму 1 659 807 руб., указанные в акте  выполненных работ № 17 от 28.12.2014, выполнены на муниципальной территории,  прилегающей к административному комплексу, расположенному по адресу г.  Новороссийск,  

пр. Ленина, д. 37. В связи с тем, что на момент проведения экспертизы объект  полноценно эксплуатируется, а также работы по строительству надстройки были  закончены третьими лицами, ответить на вопрос: «Соответствует ли качество  выполненных истцом работ, на объекте, расположенном по адресу  г. Новороссийск, ул. Ленина, д.37, условиям договора подряда от 28 декабря 2014  г.? Если работы выполнены некачественно, определить стоимость устранения  недостатков? – эксперту не предоставляется возможным.  

Кроме того, судебная коллегия отмечает отсутствие в материалах дела  доказательств согласования работ по благоустройству прилегающей территории к  административному комплексу по адресу: 

<

...>.  

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор  практики разрешения споров по договору подряда» подрядчик, не выполнивший  предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права  требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех  случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.  

По смыслу названных норм права, подрядчик, требуя оплаты  дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения  

обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и  получения его согласия.  

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства того, что проведение  таких работ как благоустройство прилегающей территории было согласовано.  Подписанного соглашения на дополнительные объемы работ в части  благоустройства территории не имеется.  

Сводный расчет определения фактической сметной стоимости строительства  третьего этажа административного здания ООО «ТЭР» (т.1, л.д. 32-43) является  односторонним документом, составленным и подписанным представителем истца,  не является приложением к договору.  

Таким образом, довод заявителя о том, что работы по благоустройству  прилегающей к административному комплексу по адресу: 

<

...> были выполнены по заказу ответчика не находят  документального подтверждения и не могут быть приняты судом апелляционной  инстанции.  

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.07.2015  удовлетворено ходатайство общества «ВХТПП» о назначении по делу судебной  экспертизы с целью определения соответствия объемов выполненных работ,  указанных в акте КС-2 от 28.02.2013 № 16, фактическому объему выполненных  работ на объекте, принадлежащем обществу «Теплоэнергоремонт». В случае  несоответствия требовалось определить стоимость выполненных работ.  

Согласно выводам судебной экспертизы № 686/12-3/16.1 объем  выполненных работ, указанный в акте КС-2 от 28.02.2013 № 16, не соответствует  фактическому объему выполненных работ на объекте, принадлежащем обществу  «Теплоэнергоремонт». Экспертом указано, что объемы работ, указанные в п. 1-3  акта КС-2 от 28.02.2013 № 16, выполняемые на основании сметы дополнительного  соглашения № 2 от 23.07.12, а также сметы № 5 «Замена проектных материалов на  материалы, обеспечивающие 2 степень огнестойкости», основание: гарантийное  письмо заказ № 80 от 13.09.12, являются скрытыми или же объемы некоторых работ  (таких как перевозка мусора, разборка бетонных конструкций и т.д.) выполнение  которых физически проверить не возможно, в связи с чем, подтвердить или  исключить из объема выполненных работ не представляется возможным. Вместе с  тем, стоимость выполненных работ по дополнительным объемам в рамках акта  выполненных работ № 16 от 28.02.2013 составляет 504 527 руб.  

Таким образом, работы по замене проектных материалов на материалы,  обеспечивающие вторую степень огнестойкости, о которых идет речь в письмах  исх. № 80 от 13.09.2012 и исх. № 32 от 13.11.2012 (т.1, л.д. 81, 84) уже включены в  акт № 16 от 28.02.2013, в отношении которого проводилось исследование и  имеются выводы эксперта.  

В связи с изложенным из заявленной истцом суммы задолженности  4 442 469 руб. подлежат исключению работы по благоустройству территории на  сумму 1 659 807 руб., работы по акту КС-2 от 28.02.2013 № 16 на сумму 1 193 172  руб., а также перечень работ, указанный в экспертном заключении на сумму  651 018 руб.  

Таким образом, с учетом изложенного, а также общей суммы выполненных  и принятых заказчиком работ по актам КС-2 (25 480 044 руб.), а также  представленных в деле доказательств произведенных ответчиком оплат на сумму  26 480 044 руб. (т.2, л.д. 19-32), судебная коллегия приходит к выводу об  

отсутствии оснований для отмены решения суда в части отказа во взыскании  суммы основного долга.  

Ссылка заявителя о выполнении работ на сумму большую, нежели указанной  в двусторонне подписанных актах и экспертных заключениях подлежит  отклонению, поскольку в соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые  согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не  могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.  

В связи с отказом в удовлетворении требования о взыскании задолженности,  не подлежит удовлетворению и требование о взыскании 747 260 руб. процентов за  пользование чужими денежными средствами за период с 16.05.2013 по 01.06.2015.  

Истцом также заявлено требование о взыскании 1 071 521 руб. убытков на  основании пункта 3.14 договора и статьи 717 Гражданского кодекса Российской  Федерации. Вместе с тем, отказывая в удовлетворении данных требований, судом  первой инстанции верно указано, что в материалах дела отсутствуют документы,  подтверждающие факт передачи материалов истцом ответчику.  

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции верно установлены  фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения  дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.  

Нарушений или неправильного применения норм материального или  процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или  изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.  

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке  статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  относятся на заявителя жалобы.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.07.2016 по делу   № А32-34948/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный  суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты  изготовления его в полном объеме.  

Председательствующий В.Л. Новик  

Судьи В.В. Галов  

А.А. Попов