Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-3429/2016

г. Владивосток

05 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 28 июня 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарями судебного заседания С.Г. Расторгуевым, Л.В. Чарекчян;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Краевого государственного унитарного предприятия «Примтеплоэнерго»,

апелляционное производство №05АП-3566/2017

на решение от 31.03.2017

судьи Н.А. Плехановой

по делу №А51-3429/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Альтаир-А»

к Краевому государственному унитарному предприятию «Примтеплоэнерго»

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш»

о взыскании 2 107 126 рублей,

при участии:

от истца – до перерыва ФИО1 по доверенности от 15.02.2016 №14, удостоверение; после перерыва С.В. Шаркун по доверенности от 10.03.2016, паспорт;

от ответчика – до перерыва Н.В. Братель по доверенности от 30.12.2016 №15/17, паспорт; до и после перерыва ФИО2 по доверенности №171/17 от 16.01.2017, паспорт; после перерыва ФИО3 по доверенности от 30.12.2016 №120/17 сроком до 31.12.2017, паспорт;

от третьего лица – не явились, извещено;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Альтаир-А» (далее – истец, ООО «Альтаир-А») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к Краевому государственному унитарному предприятию «Примтеплоэнерго» (далее – ответчик, КГУП «Примтеплоэнерго») о взыскании 2 107 126 рублей основного долга. Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением заказчиком денежного обязательства по оплате выполненных работ по договору №61/0024-15/30 от 03.07.2015.

КГУП «Примтеплоэнерго» обратилось к ООО «Альтаир-А» с встречным иском о взыскании 931 572 рублей 47 копеек неустойки за период с 05.10.2015 по 19.12.2016 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Встречные исковые требования мотивированы допущенной подрядчиком просрочкой выполнения работ по спорному договору.

Определением суда от 06.12.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш».

Решением арбитражного суда первой инстанции от 31.03.2017 первоначальный иск удовлетворен, с ответчика взыскано 2 107 126 рублей основного долга, во встречном иске отказано в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке, указав на необоснованное назначение судом первой инстанции при определении экспертного учреждения ООО «Консалтинговая компания «Арктур Эксперт», из содержания заключения которого не следует ответа на основной вопрос о качестве выполненных ответчиком работ, наряду с утверждением о наличии в спорных работах дефектов, что лишило суд возможности надлежащей проверки и оценки доводов о качестве выполненных подрядчиком работ. Также КГУП «Примтеплоэнерго» указано на необоснованность выводов эксперта о соответствия выполненных работ СНиПам, отсутствие исследований о соответствии качества использованных материалов, отсутствие выводов о стоимости фактически выполненных работ.

По мнению ответчика, обязанности по оплате спорных работ на его стороне не имеется, ввиду отсутствия их потребительской ценности, утрата которой связана с невозможностью использования результата по причине ненадлежащего качества. Судом не учтено, что причиной допущенных подрядчиком недостатков явилось их выполнение в отсутствие проектной документации и технического задания, ООО «Альтаир-А», приступив к работам до получения документации, в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации приняло на себя риск наступления последствий, в том числе устранения недостатков в течение гарантийного срока.

Также ответчик оспаривает выводы об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска ввиду неверного определения судом начала срока исполнения обязательства с момента получения документации, в то время как по условиям договора подрядчик принял обязательство приступить к началу работ в течение трех дней с момента получения задания, с которым подрядчик ознакомлен в информационной системе закупок до заключения договора.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему, истец приводит доводы о несостоятельности правовой позиции ответчика, полагает решение вынесенным законно и обоснованно.

Третье лицо письменный отзыв по доводам жалобы не представило.

В судебном заседании 21.06.2017 в порядке статьи 163  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 13 часов 40 минут 28.06.2017, о чем участвующие в деле лица уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Российской Федерации от 25.12.2013 №99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при секретаре судебного заседания Л.В. Чарекчян, с участием представителей истца и ответчика в отсутствие представителя третьего лица.

Представители ответчика в ходе судебного заседания апелляционной инстанции настаивали на доводах апелляционной жалобы, представители истца по жалобе возразили, поддержав доводы письменного отзыва, просили жалобу оставить без удовлетворения, оспариваемый судебный акт без изменения.

Извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания третье лицо явку представителей в судебное заседание не обеспечило, о причине неявки не сообщило, в связи с чем суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в его отсутствие.

Повторно исследовав представленные доказательства, проверив и оценив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

03.07.2015 между КГУП «Примтеплоэнерго» (заказчик) и ООО «Альтаир-А» (подрядчик) заключен договор подряда №61/0024-15/30, на выполнение работ по обмуровке двух реакторов котлов Е30(35)-3,9-440 ФКС (включая стоимость материалов и доставку до места производства работ), в два этапа, по выдаваемому заказчиком до производства работ по каждому отдельному этапу заданию, на общую сумму 6 238 904 рублей 20 копеек (пункты 1.1, 2.1. договора).

Подрядчик обязуется приступить к выполнению работ в течение трех дней с момента получения задания, и полностью завершить работы и сдать готовый объект в течение 90 дней (пункт 1.1. договора).

Заказчик производит авансовый платеж Подрядчику в размере 40% от сметной стоимости (пункт 3.1. договора).

Окончательный расчёт по настоящему договору заказчик производит в течение 30 банковских дней со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма №КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3), акта приемки в эксплуатацию законченного объекта, при наличии недостатков - по предъявлению Подрядчиком акта устранения недостатков (пункт 3.3. договора).

 Платежным поручением №817 от 07.07.15 заказчиком авансировано подрядчику 2 495 561 рублей 68 копеек.

ООО «Альтаир-А» работы выполнены на сумму 6 238 904 рублей,  результаты переданы заказчику, что подтверждается двусторонними актами КС-2 №1 от 21.10.2015 на сумму 3 131 778 рублей, №2 от 28.12.2015 на сумму 3 107 126 рублей.

По доводам ООО «Альтаир-А» заказчиком обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме не исполнены, платежными поручениями №16221 от 20.10.2015, №576 от 14.01.2016 подрядчику выплачено 1 636 216 рублей 32 копейки, задолженность по оплате выполненных работ составила 2 107 126 рублей.

Претензия с требованием о погашении сложившейся задолженности оставлена ответчиком без удовлетворения.

По доводам КГУП «Примтеплоэнерго», спорные работы выполнены ответчиком с нарушением установленных договором сроков выполнения работ, а также с недостатками, установленными актом технического обследования топочного пространства котла №2 от 27.11.2015, актом технического обследования котла №1 от 16.12.2015, которые ввиду неустранения подрядчиком привели к обрушению обмуровки и лишили возможности использования котла по назначению.

Письмом исх. №1096/0024 от 02.03.2016 заказчик уведомил подрядчика о начислении договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 310 541 рубля 45 копеек с требованием ее оплаты.

Неисполнение сторонами принятых по сделкам обязательств: со стороны КГУП «Примтеплоэнерго» денежного обязательства по оплате работ; со стороны ООО «Альтаир-А» по устранению недостатков и окончательной сдачи работ в установленный 90-дневный срок, а также оставление претензий без удовлетворения, послужило основанием для предъявления первоначального и встречного исков.

Суд первой инстанции, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, отклонив доводы ответчика о некачественности выполненной обмуровки, пришел к выводу о доказанности факта выполнения истцом и сдачи результатов работ ответчику по спорному договору в полном объеме, о возникшей в этой связи в силу статей 309, 310, 702, 711, 740,746 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности ответчика принятые работы оплатить. Установив отсутствие доказательств, подтверждающих оплату выполненных работ в полном объеме, суд также пришел к выводу об обоснованности первоначальных требований в полном объеме.

Разрешая по существу встречные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об их необоснованности в силу выполнения работ в установленные сроки.

Спорные правоотношения по договору №61/0024-15/30 от 03.07.2015 подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

В подтверждение выполнения спорных работ в полном объеме и наличии на стороне заказчика обязанности работы оплатить, истцом в материалы дела представлены акты формы КС-2 от 21.10.2015, от 28.12.2015, подписанные сторонами без замечаний по объему, качеству, цене и срокам работ.

По доводам КГУП «Примтеплоэнерго», указанные двусторонние акты КС-2 не могут являться основанием для оплаты работ, поскольку окончательная приемка работ путем приемки в эксплуатацию законченного объекта не осуществлена в силу допущенных ООО «Альтаир-А» недостатков работ, зафиксированных двусторонними актами, которые подрядчиком в нарушение условий договора не устранены.

В соответствии с пунктом 5.1.13 договора, по окончании выполнения работ подрядчик обязан представить заказчику акт КС-2, справку КС-3, акт приемки в эксплуатацию законченного объекта, копии счетов-фактур на использованные материалы и оборудование, документы подтверждающие обоснованность применения коэффициентов учитывающих стесненность и иные условия, затрудняющие производство работ.

В соответствии с пунктом 3.2 Технического задания закупочной документации по проведению запроса предложений, работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ (КС-2), справки о стоимости работ (КС-3).

Пунктом 5.2 установлено, что заказчик обязан принять объект в течение 30 рабочих дней с момента получения письменного уведомления о завершении работ или в этот же срок подготовить мотивированный отказ.

Как указано выше, акты КС-2 и справки КС-3 на полную стоимость договора подписаны сторонами 21.10.2015 и 28.12.2015.

В соответствии с частью 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Ввиду наличия между сторонами спора о допущенных подрядчиком недостатках выполненных работ, суд первой инстанции назначил судебную экспертизу, по результатам которой экспертным заключением ООО «Консалтинговая компания «Арктур Эксперт» №039-С/2016 от 20.10.2016 установлено, что виды и объемы работ, выполненных на объектах котлы №1 и №2 Е-30(35)-3,9-440ФКС, установленных на котельной №4 по адресу: 

<

...> Октября, соответствуют работам, предусмотренным аукционной и проектной документацией в том виде в котором она предоставлена. Качество материалов, использованных ООО «Альтаир-А» соответствует списку, предусмотренному на стр. 23 Документации по проведению запроса предложений на заключение на работы по обмуровке двух реакторов котлов Е-30(35)-3,9-440ФКС (включая стоимость материалов и стоимость доставки до места производства работ), нормам ГОСТ 8691-73 «Изделия огнеупорные общего назначения» и ГОСТ 390-96 «Изделия огнеупорные шамотные и полукислые общего назначения и массового производства. Технические условия»; ГОСТ 1779-83 «Шнуры асбестовые. Технические условия», ГОСТ 2850-95 «Картон асбестовый. Технические условия», ГОСТ 8734-75 «Трубы стальные бесшовные холоднодеформированные. Сортамент», ГОСТ 8731-87 «Трубы стальные бесшовные горячедеформированные. Технические условия», ГОСТ 19904-90 «Прокат листовой холоднокатаный. Сортамент», ГОСТ 16523-97 «Прокат тонколистовой из углеродистой стали качественной и обыкновенного качества общего назначения. Технические условия», ГОСТ 8509-93 «Уголки стальные горячекатаные равнополочные. Сортамент», ГОСТ 535-2005 «Прокат сортовой и фасонный из стали углеродистой обыкновенного качества. Общие технические условия», ГОСТ 3282-74 Проволока стальная низкоуглеродистая общего назначения. Технические условия (с Изменениями №1-5).

Зафиксированные в момент обследования дефекты, образованы в результате эксплуатации котла после обнаружения первоначальных дефектов, являются явными, критическими и неустранимыми, (поскольку необходимо полное переустройство обмуровки), оказывают влияние на безопасную эксплуатацию котла. На момент обследования техническое состояние котла №2 оценивается как аварийное. Техническое состояние котла №1 работоспособное, дефектов и повреждений не зафиксировано.

Также экспертом установлено, что проектная документация (чертежи на 4-х листах, техническое задание), выданная для производства работ ООО «Альтаир-А» в соответствии с договором не соответствует по своему составу и содержанию действующим строительным нормам и правилам; проектная документация (чертежи марки МЧ на 2 листах) не соответствуют требованиям нормативной документации, не содержат достаточно сведений необходимых для производства работ обмуровке реактора котла Е30(35) -3,9-440ФКС стац. №2, также и второго объекта котла Е30(35) -3,9-440ФКС стац. №1, в целом в условиях договора подряда отсутствуют какие-либо указания к производству работ.

Оценивая выводы эксперта и позицию ответчика относительно указанных выводов, судебная коллегия установила, что экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»; оснований не доверять указанному заключению не имеется, поскольку оно изготовлено на основании определения суда о назначении судебной экспертизы предупрежденным об уголовной ответственности экспертом, чья квалификация подтверждена надлежащим образом; заключение является полным и мотивированным, не содержит противоречий, неясности в ответах на поставленные вопросы; выводы однозначны, не носят вероятностного характера.

 В то же время в материалах дела отсутствуют доказательства, которые опровергали бы выводы эксперта и бесспорно свидетельствовали о том, что заключение не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу.

Доводы ответчика о недопустимости заключения подлежат отклонению, поскольку мотивы выбора судом при назначении экспертизы экспертного учреждения, при отсутствии иных доказательств недостоверности и необоснованности выводов эксперта, сами по себе основанием для признания доказательства недопустимым не являются.

Подлежат отклонению и доводы об отсутствии однозначных выводов о качестве работ, поскольку в части работ на котле №1 экспертом сделан вывод об отсутствии дефектов и работоспособности котла, в части недостатков работ на котле №2 экспертом дан категоричный ответ о невозможности установления как самих дефектов, так и причин их возникновения ввиду произошедшего разрушения и обрушения обмуровки.

В то же время, на основании двустороннего акта от 27.11.2015 экспертом сделан вывод о том, что зафиксированные дефекты являются существенными, но устранимыми.

Само по себе несогласие с выводами судебной экспертизы не является основанием для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством.

Анализ содержания заключения №039-С/2016 от 20.10.2016 свидетельствует о том, что работы по обмуровке котла №1 выполнены с надлежащим качеством, котел №2 находится в аварийном состоянии с обрушенной обмуровкой.

Из заключения также следует, что действия КГУП «Примтеплоэнерго», эксплуатировавшего котел после выявления  дефектов, допущенных ООО «Альтаир-А», которые, исходя из содержания акта от 27.11.2015, являются явными, значительными и устранимыми, привели к невозможности установить причины возникновения дефектов, указанных в акте от 27.11.2015, и аварийного состояния котла №2 на момент осмотра экспертом.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что письмом №12 от 15.02.2016 ООО «Альтаир-А» уведомило КГУП «Примтеплоэнерго» о недопустимости эксплуатации котлоагрегата в случае разрушения обмуровки и предупредило о невозможности соблюдения гарантийных обязательств; письмами от 09.06.2016 и 06.07.2016 (вх. №6848 от 09.06.2016, №7638 от 07.07.2016) ООО «Альтаир-А» уведомило КГУП «Примтеплоэнерго» о готовности направления бригады для обследования и в случае необходимости – выполнения гарантийных обязательств, однако ответчиком в допуске работников подрядчика для исполнения гарантийных обязательств отказано.

Изложенное свидетельствует о том, что несмотря на наличие недостатков, КГУП «Примтеплоэнерго» при наличии актов об имеющихся недостатках, а также возражений со стороны подрядчика о причинах их возникновения, сочло возможным подписать акты КС-2, частично их оплатить, и приступить к эксплуатации спорного котла.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что с учетом условий договора и технического задания закупочной документации, спорные работы являются принятыми заказчиком, у которого основания для отказа от их оплаты отсутствовали.

Доводы ответчика о том, что причиной допущенных подрядчиком недостатков явилось их выполнение в отсутствие проектной документации и технического задания, в связи с чем ООО «Альтаир-А» приняло на себя риск наступления последствий, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку заключением эксперта №039-С/2016 от 20.10.2016 установлено, что виды и объемы работ, выполненных на объектах котлы №1 и №2 Е-30(35)-3,9-440ФКС, установленных на котельной №4 по адресу: 

<

...> Октября, соответствуют работам, предусмотренным аукционной и проектной документацией в том виде в котором она предоставлена.

Поскольку ответчик в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств погашения задолженности по спорному договору в материалы дела не представил, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил первоначальные исковые требования в указанной части в заявленном размере.

В части доводов КГУП «Примтеплоэнерго» об отказе во встречном иске суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

На основании статей 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.2 договора стороны согласовали ответственность подрядчика при нарушении им договорных обязательств о сроках выполнения работ в виде 1/300 ставки рефинансирования от договорной цены за каждый день просрочки.

В силу статьи 708 Гражданского Кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения, оно подлежит исполнению в этот день.

Как верно указано судом первой инстанции, по смыслу условий договора, сторонами начало течения 90-дневного срока выполнения работ обусловлено встречным исполнением заказчиком обязанности по передаче подрядчику задания, выдаваемого заказчиком до производства работ по каждому котлу отдельно.

Как следует из материалов дела, чертежи из комплекта реконструкции котлов получены подрядчиком 01.10.2015, доказательств передачи документов, позволяющих приступить к выполнению работ в иной срок, ответчиком не представлено. Следовательно, работы, с учетом положений статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, должны быть выполнены до 11.01.2016 (включительно).

Работы считаются выполненными с даты подписания второго акта выполненных работ формы КС-2 - 28.12.2015.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что спорные работы выполнены ООО «Альтаир-А» в установленные сроки и просрочка в его действиях отсутствует.

Доводы ответчика об отсутствии необходимости передачи подрядчику задания, опубликованного в информационной системе в составе закупочной документации, отклоняются судебной коллегией, поскольку основаны на смешении понятий, а также противоречат условиям договора.

Поскольку просрочка в действиях подрядчика не установлена, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречных требований.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения и не опровергают выводы суда первой инстанции, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 31.03.2017 по делу №А51-3429/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Е.Н. Номоконова

И.С. Чижиков