ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А05-4547/2018

г. Вологда

05 декабря 2018 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2018 года.

В полном объеме постановление изготовлено 05 декабря 2018 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Алимовой Е.А. и               Осокиной Н.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии от Управления строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Няндомский муниципальный район» ФИО2 по доверенности от 28.02.2018 № 358, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Няндомский муниципальный район» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 29 июня    2018 года по делу № А05-4547/2018 (судья Панфилова Н.Ю.),

у с т а н о в и л:

Управление строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Няндомский муниципальный район» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 164200, 

<

...> Октября, дом 13; далее – управление) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 163069, 

<

...>; далее – УФАС) о признании недействительным решения от 25.01.2018 № 04-03/527 по делу                 № РНП-29-9.

 К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Максима»                               (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 164500, 

<

...>; далее – ООО «Максима», общество).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 29 июня                   2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на то, что УФАС при рассмотрении заявления управления о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков превышены полномочия, предоставленные статьей 104 Федерального закона           от 05.04.2013  № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»              (далее – Закон № 44-ФЗ) и Правилами о порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее – Правила № 1062). Также ссылается на наличие доказательств недобросовестного поведения подрядчика при исполнении контракта и установление данного факта вступившим в законную силу решением суда по делу № А05-14861/2017.

Представитель управления в судебном заседании поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От третьего лица отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Ответчик и общество надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей управления, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции находит жалобу подлежащей удовлетворению, а решение суда – отмене как принятое с нарушением норм материального права.

Как следует из материалов дела, заказчиком 21.02.2017 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет    http://zakupki.gov.ru размещено извещение № 0124300031517000009 о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по спилу деревьев.  

Начальная (максимальная) цена контракта 500 000 руб.

По результатам проведенной процедуры аукциона 10.03.2017 победителем признан участник закупки – ООО «Максима», предложивший цену контракта 450 000 руб., что является снижением на 10 %.

Управлением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 22.03.2017 № 0124300031517000009_322444 на выполнение работ по спилу деревьев.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить работы по спилу деревьев  в соответствии с Техническим заданием (приложение 1 к контракту), локальным ресурсным сметным расчетом, утвержденным заказчиком (приложение 2 к контракту), а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в установленном настоящим Контрактом порядке, форме и размере». 

Согласно пункту 1.2 контракта сроки выполнения работ: с даты заключения контракта до 20 июня 2017 года.

В приложении 1 к контракту «Техническое задание» в пункте 1.3 указано следующее: «Объем выполняемых работ: Перечень и объемы работ указаны в локальном сметном расчете (приложение 2)».  

В приложении 2 « Локальный сметный расчет» в качестве объема работ указано: валка деревьев  в городских условиях (липа, сосна, кедр, тополь) диаметром более 300мм (1 складочный м3 кряжей) – 129,93 м3.

В пункте 2 приложения 1 «Техническое задание» указано: «Место выполнения работ, сроки выполнения работ: ул. Советская, ФИО3 – 100 шт. 

Таким образом, в рамках указанного контракта подрядчик обязан был повалить 100 деревьев, объемом 129,93 м3 порубочных остатков. 

Вместе с тем в локальном сметном расчете, составленном подрядчиком, определена  максимальная цена контракта в 500 000 руб. исходя из объемов выполняемых работ, а не количества деревьев, подлежащих валке.

Управлением установило, что к истечению срока действия контракта подрядчик фактически не повалил 35 деревьев из 100, мотивируя это тем, что уже поваленное количество деревьев составляет 275 м3 и соответствует  211 % объема работ к объему, установленному локальным сметным расчетом                (129,93 м3).

Кроме того, в ходе совместного осмотра места исполнения подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, проведенного 15.07.2017 по инициативе заказчика, установлено, что пни не удалены; порубочные остатки своевременно не убраны.  Акт осмотра от 15.06.2017 подписан со стороны общества с разногласиями. В качестве разногласий подрядчиком указано превышение фактических объемов работ объемам, предусмотренных в смете; наличие угрозы возникновения неблагоприятных последствий для заказчика в виде разрушения тротуаров и дорожного покрытия проезжей части; нахождение оптико-волоконного кабеля в месте производства работ.

Ссылаясь на истечение срока действия контракта, а также на отсутствие разъяснений со стороны заказчика, письмом от 20.06.2017 № 40 общество уведомило управление о расторжении контракта. 

Указанное письмо получено заказчиком 21.06.2017.

Не согласившись с указанным решением, управление также инициировало процедуру одностороннего отказа от контракта в связи с нарушением подрядчиком его условий.

В связи с этим заказчиком принято решение от 18.12.2017 об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями исполнения обязательств со стороны подрядчика. 

Уведомление о принятии названного решения направлено управлением на электронную почту общества (том 1 листы 24, 25).

Заказчик 11.01.2018 направил в УФАС информацию о включении  сведений о подрядчике  в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия УФАС в результате осуществления проверки факта одностороннего отказа заказчиком от исполнения государственного контракта и проведения на основании части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ внеплановой проверки, пришла к выводу о нарушении заказчиком процедуры расторжения контракта, установленной статьей 95 Закона № 44-ФЗ, а также об отсутствии оснований для включения подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков в связи недоказанностью признаков его недобросовестного поведения при исполнении контракта.

Решением от 25.01.2018 по делу № РНП-29-9 комиссия УФАС решила сведения, представленные  заказчиком в отношении ООО «Максима»,  в реестр недобросовестных поставщиков не включать (пункт 1); признать заказчика  нарушившим часть 12, 13, 26 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (пункт 2); передать материалы дела должностному лицу УФАС для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 3).

Управление, не согласившись с решением УФАС, обратилось в арбитражный суд заявлением о признании его незаконным. 

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

При этом суд пришел к выводу о том, что недобросовестного поведения  со стороны подрядчика не усматривается, поскольку он его исполнял до того момента, пока объем работ не  превысил в 2 раза ожидаемый им объем работ, что, по мнению суда, указывает на возможные ошибки заказчика в составлении аукционной документации. 

Также, как указал суд в обжалуемом решении, на данном этапе невозможно достоверно установить какой  именно объем  порубочных остатков  в  метрах кубических приходиться на 100 деревьев, планируемых к валке, поэтому суд истолковал все сомнения в недобросовестности в пользу подрядчика, поскольку включение в реестр недобросовестных поставщиков является исключительной мерой наказания и применяется к  недобросовестным подрядчикам, вина в расторжении контракта которых однозначно доказана. В связи с этим суд признал законным решение УФАС в части отказа во включении сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков в связи недоказанностью признаков недобросовестного поведения при исполнении контракта.

Кроме того, суд согласился с позицией ответчика о том, что заказчик неверно определил дату расторжения контракта как 28.12.2017, то есть по истечении 10 дней с даты  направления  решения по электронной почте (18.12.2017), чем нарушил часть 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ. При этом суд указал, что УФАС при проведении проверки проверяет процедуру расторжения контракта, а потому при выявлении процедурных нарушений должен выставить их   заказчику.

Апелляционная инстанция при рассмотрении настоящего спора исходит из следующего.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие). 

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ названный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в статье 95 Закона № 44-ФЗ, согласно которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8); заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ следует, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95                     Закона № 44-ФЗ).

На основании части 16 статьи 95 Закона № 44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным Законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии со статьей 104 Закона № 44-ФЗ, а также Правилами                    № 1062, антимонопольный орган осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Исходя из положений частей 6 и 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104                 Закона № 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения (пункты 11 и 12 Правил № 1062).

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

В пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, высшей судебной инстанцией высказана позиция о праве заказчика оспорить в суде решение антимонопольного органа об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков. Данная позиция основана на следующем.

В силу части 11 статьи 104 Закона № 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 данной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона № 44-ФЗ).

По смыслу части 1 статьи 12 Закона № 44-ФЗ заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения «заданных результатов», является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Таким образом, обеспечивая реализацию указанных правовых принципов с учетом части 11 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, заказчик как заинтересованное лицо наделен правом оспаривать в суде решение антимонопольного органа по делу об отказе во включении поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из содержания оспариваемого решения УФАС, с чем согласился суд первой инстанции, поскольку общество совершало действия, направленные на исполнение обязательств по контракту и признаки его недобросовестного поведения не доказаны, оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков не имеется.

Между тем вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Архангельской области от 18 мая 2018 года по делу № А05-14861/2017, которым отказано в удовлетворении исковых требований общества, уточенных в порядке статьи 49 АПК РФ, к администрации муниципального образования «Няндомский муниципальный район о признании муниципального контракта от 22.03.2017 № 012430003151700000_322444 расторгнутым по инициативе истца, в котором управление участвовало в качестве соответчика, установлено, что обществом не спилено 35 деревьев, что свидетельствует о том, что условия контракта надлежащим образом подрядчиком не исполнены и оснований для приостановления работ и последующего одностороннего отказа от исполнения контракта со стороны подрядчика не имелось.

Также как установлено судом в рамках указанного дела, невозможность спила остальных деревьев в количестве 35 штук мотивирована нахождением их в зоне прохождения кабельной линии связи. При этом из письма владельца кабельной линии – ООО «Няндомская телерадиовещательная компания» от 25.04.2017 следует, что кабель располагается (подвешен) на опорах ЛЭП вдоль дороги, охранная зона составляет 2 метра в каждую сторону от оси подвеса; все работы в охранной линии должны проводиться с письменного согласования и в присутствии собственника линии.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что письмо                                ООО «Няндомская телерадиовещательная компания» не запрещало подрядчику проведение работ в охранной зоне кабеля, а лишь устанавливало условия безопасного проведения данных работ. При этом Техническим заданием к контракту предусмотрена обязанность подрядчика при наличии инженерных сетей в зоне выполнения работ согласовывать проведение работ с балансодержателем сетей.

В данном случае контракт от 22.03.2017 был заключен по результатам аукциона в электронной форме на электронной площадке, следовательно, еще до подписания контракта подрядчик не мог не знать об условиях исполнения контракта, принял на себя обусловленные контрактом обязательства, не заявив заказчику о наличии препятствий для его своевременного исполнения.

При ознакомлении со сметной документацией при проявлении должной степени заботливости и осмотрительности подрядчик имел возможность оценить весь объем и стоимость необходимых для выполнения работ.

Довод общества о том, что объем выполненных подрядчиком работ существенно превышает тот, который заложен в смете (уборка порубочных остатков в объеме 275 куб.м против 129,93 куб.м, заложенных в смете), судом отклонен, поскольку смета представляет собой способ определения цены выполняемых работ или вида работ, в то время как требования к самим работам, в том числе объему их выполнения, содержатся в техническом задании. Как следует из Технического задания к контракту, подрядчик должен был спилить 100 штук деревьев. 129,93 куб.м – это планируемый объем порубочных остатков, образующийся после спила 100 деревьев.

Судом установлено, что в данном случае отсутствуют доказательства наличия обстоятельств, препятствующих истцу выполнить работы, предусмотренные спорным контрактом, и в связи с этим дающих подрядчику право на приостановление работ.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что оснований для приостановления работ и последующего одностороннего отказа от исполнения контракта со стороны подрядчика не имелось, в связи с чем требование Общества о признании муниципального контракта по спилу деревьев от 22.03.2017 расторгнутым по инициативе подрядчика удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение или расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. 

Несоблюдение исполнителем сроков выполнения работ, некачественное их выполнение, не в полном объеме, является существенным нарушением условий контракта.

На основании изложенного выводы УФАС и суда первой инстанции о том, что в рассматриваемой ситуации общество совершало действия, направленные на исполнение обязательств по контракту и признаки его недобросовестного поведения не доказаны, опровергаются вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу № А05-14861/2017.

В свою очередь, поскольку факт нарушений обязательств по контракту и его неисполнение к предусмотренному в контракте сроку подтверждается этим же судебным актом, у управления имелись законные основания для расторжения контракта по своей инициативе, поскольку такое право заказчика предусмотрено условиями контракта.  

Как указано ранее в настоящем постановлении, процедура расторжения контактов четко регламентирована статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

УФАС и суд пришли к выводу о нарушении заявителем процедуры расторжения контракта, что, по мнению ответчика и суда также не может служить основанием для включений общества в реестр недобросовестных поставщиков. 

Действительно, в материалах дела усматривается, что решение управления об одностороннем отказе от исполнения контракта от 18.12.2017 направлено подрядчику по электронной почте также 18.12.2017 и размещено на официальном интернет-сайте www.zakupki.gov.ru 20.12.2017.

Датой расторжения контракта определено управлением 28.12.2017 (по истечении 10 дней с даты направления решения по электронной почте). 

При этом доказательства получения подрядчиком электронного письма  заказчика в материалах дела отсутствуют, в заседании комиссии УФАС представитель подрядчика отрицал получение подрядчиком такого письма.

В свою очередь, как верно указал суд в обжалуемом решении, выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Следовательно, если возможность такой фиксации отсутствует, отчет срока для расторжения контракта производиться  по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Такое  толкование положений статьи 95 Закона № 44-ФЗ приведено и в пункте 16 Обзора судебной практики Верховного  Суда  Российской Федерации от 28.06.2017. 

Поскольку в данном случае доказательств фактического получения подрядчиком уведомления заказчика о расторжении контракта управлением в материалы дела не предъявлено, а сам по себе факт направления его обществу по электронной почте не является таким доказательством, УФАС и суд пришли к обоснованному выводу о том, что предусмотренный тридцатидневный срок с даты размещения данного решения на официальном интернет-сайте www.zakupki.gov.ru истек 20.01.2018, а с учетом положения части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 30.01.2018. 

При этом доводы подателя жалобы об обратном являются несостоятельными.

Данное обстоятельство послужило УФАС основанием для вывода о нарушении управлением частей 12 и 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (при этом часть 26 этой статьи, нарушение которой также вменено ответчиком в вину заявителю, утратила силу на дату принятия оспариваемого решения). 

По мнению УФАС и суда первой инстанции, неверное определение даты вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта нарушило право общества на устранение в десятидневный срок нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия названного решения. 

При этом в оспариваемом решении УФАС отсутствуют  каких-либо пояснения общества по факту его намерения исполнять условия контракта после направления им в адрес управления уведомления об одностороннем расторжении контракта, оформленного письмом от 20.06.2017 № 40.

Располагая сведениями о том, что на дату принятия оспариваемого решения УФАС (25.01.2018) обществом так и не были исполнены обязательства по контракту (сроком  исполнения – не позднее 20.07.2017), более того, общество самостоятельно приняло меры по расторжению контракта по своей инициативе, УФАС тем не менее признает управление нарушившим требование статьи 95 Закона № 44-ФЗ без указания на то, каким образом ошибка в определении срока вступления в силу решения об отказе от исполнения контракта повлияла на надлежащее исполнение обществом обязательств по контракту. 

Следовательно, УФАС не располагало информацией о том, что общество было намерено исполнить контракт, но пришло к выводу о том, что по причине допущенной управлением ошибки в определении спорного срока подрядчик был лишен такой возможности.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о формальном подходе УФАС к рассмотрению заявления о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Между тем не любое нарушение заказчиком порядка принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике в реестр недобросовестных поставщиков, а только то, которое лишает поставщика возможности устранить нарушения условий контракта в десятидневный срок.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 октября 2018 года по делу № А44-12049/2017.

В силу положений статьи 104 Закона № 44-ФЗ и Правил № 1062 УФАС обязано было проверить не только сроки вступления в силу решения управления об одностороннем расторжении контракта, но и провести полную и достоверную проверку информации на наличии фактов, подтверждающих недобросовестность общества, то есть, установить фактические обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта, что в данном случае УФАС сделано не было.

При вышеизложенных обстоятельствах не имеет правового значения тот факт, что на момент принятия оспариваемого решения ответчика решение управления об одностороннем расторжении контракта не вступило в силу, поскольку материалами дела достоверно подтверждается отказ подрядчика от исполнения обязательств по контракту в установленный срок и намерение расторгнуть его по собственной инициативе. 

Суд апелляционной инстанции находит также обоснованными доводы апелляционной жалобы относительно превышения УФАС полномочий на принятие решения в части, касающейся установления в действиях управления нарушения частей 12, 13, 26 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, по рассмотрению обращения самого заказчика о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков. 

Предмет осуществляемых антимонопольными органами контрольных мероприятий, связанных с ведением реестра недобросовестных поставщиков, определен в части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которой в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации, антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов антимонопольный орган включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Более детально порядок рассмотрения подобных заявлений заказчиков урегулирован в Правилах № 1062.

Согласно пункту 10 Правил № 1062 антимонопольный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 указанных Правил. 

В случае представления не всей информации и документов уполномоченный орган возвращает их заказчику в течение 3 рабочих дней с даты их поступления с указанием причин возврата и необходимости направления таких информации и документов в составе, предусмотренном пунктами 6-8 настоящих Правил, при этом информация о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр не включается.

Пунктом 11 Правил № 1062 предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

В соответствии с пунктом 12 Правил № 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Как верно указано подателем жалобы, приведенными положениями  части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ и пунктов 10 - 12 Правил № 1062,                      во-первых, ограничен предмет проверки (его составляет выявление наличия или отсутствия оснований для включения сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков) и, во-вторых, четко определены виды принимаемых антимонопольным органом решений - о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Проверка законности действий заказчика (управления), в том числе связанных с соблюдением процедурных действий, в предмет проверки, осуществляемой в рамках статьи 104 Закона № 44-ФЗ и Правил № 1062, не входит.

Подобные действия управления могут быть предметом самостоятельного обжалования исполнителем контракта или иным лицом по правилам статьи 105 Закона № 44-ФЗ, и в этом случае подлежат оценке антимонопольным органом в соответствии с требованиями статей 99 и 106 Закона № 44-ФЗ.

С учетом изложенного апелляционная коллегия соглашается с доводом апеллянта о том, что УФАС при рассмотрении заявления управления о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков превышены предоставленные статьей 104 Закона № 44-ФЗ и Правилами № 1062 полномочия в части выводов о признании заказчика нарушившим требования части 12,13 и 26 статьи 95 указанного Закона.

В данной ситуации следует признать, что применительно к рассматриваемому случаю охраняемые законом права и интересы управления нарушены. 

При таких обстоятельствах правовых оснований для отказа удовлетворения заявленных требований апелляционная коллегия в настоящем случае не усматривает. 

В связи с этим решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ как принятое с нарушением норм материального права, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

Руководствуясь статьями 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 29 июня                     2018 года по делу № А05-4547/2018 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 25.01.2018 № 04-03/527 по делу № РНП-29-9.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Управления строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Няндомский муниципальный район».  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                      А.Ю. Докшина

Судьи                    Е.А. Алимова

                    Н.Н. Осокина