ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-34306/2017

Дело № А40-34688/17

г. Москва

26 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Ж.В. Поташовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2017 по делу № А40-34688/17, принятое судьей О.Ю. Немовой (72-294),

по заявлению ОАО «РЖД»

к ФАС России

третьи лица: 1) Московское УФАС России, 2) ГУП «Московский метрополитен», 3) ООО «ЖелТрансАвтоматика», 4) ООО «НПК «Вымпел» 

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя: ФИО2 по дов. от 26.07.2016;

от ответчика: ФИО3 по дов. от 04.09.2017;

от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «РЖД» (заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительными пунктов 1, 2 (в части признания ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках в связи с отказом ООО «НПК «Вымпел» в допуске к участию в закупке) и 3 решения Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 22.11.2016 по делу № 223ФЗ-668/16.

Определением от 30.03.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «ЖелТрансАвтоматика» и ООО «НПК «Вымпел».

Решением от 09.06.2017 Арбитражный суд города Москвы прекратил производство по делу в части требования о признании недействительным предписания от 22.11.2016 по делу № 223ФЗ-668/16, в связи с отказом заявителя от соответствующего требования, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части выводов мотивировочной части, что ОАО «РЖД» правомерно и обоснованно отказало ООО «НПК Вымпел» в допуске к участию в запросе котировок. Податель апелляционной жалобы указывает, что пункты 1, 2 3 оспариваемого решения являются законными, обоснованными, принятыми в соответствии с требованиями законодательства.

В письменных объяснениях заявитель указал на рассмотрение антимонопольным органом жалобы участника закупки с нарушением полномочий.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в части выводов, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым отменить обжалуемый судебный акт в части, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ОАО «РЖД» проведен запрос котировок в электронной форме № 2123/ЗКТЭ-ДКСС/16/2 на право заключения договора на поставку на объект строительства «Реконструкция пункта экипировки и тракционных путей локомотивного ремонтного депо Магдагачи».

17.11.2016 в ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении запроса котировок от 14.11.2016 № 1411-01 (вх. от 17.11.2016 № 170055/16) от участника запроса котировок (ООО «НПК «Вымпел»), чья заявка была отклонена.

Из жалобы следует, что при проведении Запроса котировок Заказчиком нарушены законные права и интересы ООО «НПК «Вымпел», а именно Заказчиком принято неправомерное решение об отказе ООО «НПК «Вымпел» в допуске на участие в Запросе.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «НПК «Вымпел» ФАС России принято решение от 22.11.2016 по делу № 223ФЗ-668/16 жалоба ООО «НПК «Вымпел» признана обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», материалы дела от 22.11.2016 № 223ФЗ-668/16 передать соответствующему должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дел административных правонарушениях.

Полагая решение от 22.11.2016 в части пунктов 1, 2, 3 незаконным, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенных норм, суд апелляционной инстанции, проверяя законность и обоснованность выводов суда о правомерности отказа ОАО «РЖД» в допуске ООО «НПК «Вымпел» к участию в конкурсе, и доводы апелляционной жалобы, что пункты 1, 2 3 оспариваемого решения ФАС России являются законными, обоснованными, принятыми в соответствии с требованиями законодательства, не может оставить без исследования вопрос наличия полномочий у органа, который принял оспариваемое решение.

В указанной связи, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу ст. 6 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Нормой ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Вместе с тем, в силу ч. 10 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в п. 9 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В настоящем случае жалоба ООО «НПК «Вымпел» (Т 1, л.д. 25-31) не содержит в качестве доводов обстоятельства, приведенные в ч. 10 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемый ненормативный акт является незаконным ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы ООО «НПК «Вымпел».

При наличии указанных нарушений иные доводы, в том числе и о недоказанности нарушения прав и законных интересов заявителя, не влияют на оценку действий антимонопольного органа при разрешении данного спора.

Решение суда, при таких условиях, подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, в части отказа в признании недействительными пунктов 1, 2 (в части признания ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках в связи с отказом ООО «НПК «Вымпел» в допуске к участию в закупке) и 3 оспариваемого решения ФАС России.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2017 по делу № А40-34688/17 отменить в части.

Признать недействительным решение ФАС России от 22.11.2016 № 223ФЗ-688/16 в части пунктов 1, 2, 3.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.В. Каменецкий 

Судьи:  И.В. Бекетова 

 Ж.В. Поташова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.