ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-33667/2021

г. Красноярск

15 июня 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена «15» июня 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен         «15»июня 2022 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -   Бабенко А.Н.,

судей: Барыкина М.Ю., Иванцовой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1;

в отсутствии лиц, участвующих в деле

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ИнфоКОЛЛ»на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от «18» апреля   2022  года по делу №  А33-33667/2021

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ИнфоКОЛЛ» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 15.12.2021 № 077/04/14.3-21563/2021.

Заявление принято к производству суда. Определением от 11.01.2022 возбуждено производство по делу.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18.04.2022 отказано в признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 15.12.2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-21563/2021,  при этом, суд первой инстанции признал подлежащим исполнению постановление административного органа   в сумме, не превышающей 50 500 руб.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования с учетом доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016                           N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «ИнфоКОЛЛ» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1172468063789.

В адрес Омского УФАС России поступили заявления гражданина ФИО2 по факту поступления 09.05.2021 в 14 час. 54 мин. на его абонентский номер +7 926-239-**-** от абонента +7 964-508-**-** звонка следующего содержания:

«-Здравствуйте. Группа компаний «Деньги на дом». Меня зовут ФИО3. Вы оставили заявку на получение денежных средств. Проживаете в Москве?».

При рассмотрении указанного обращения Омским УФАС России установлено, что в соответствии с информацией ПАО «ВымпелКом» абонентский номер +7 926-239-**-** выделен ООО «ИнфоКОЛЛ» на основании договора об оказании услуг связи «Билайн» №690543437 от 03.07.2018; содержание телефонного звонка, совершённого 09.05.2021, носит рекламный характер, звонок совершён в адрес абонента ФИО2 без его согласия на получение рекламы.

05.08.2021 Омским УФАС России вынесено определение о возбуждении дела №055/05/18-799/2021 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ, Закон о рекламе).

27 октября 2021 года Омским УФАС России принято решение № 055/05/18-799/2021, в соответствии с которым действия ООО «ИнфоКОЛЛ», выразившиеся в распространении 09.05.2021 в 14 час. 54 мин. в адрес гражданина ФИО2 (абонентский номер +7 926-239-**-**) с абонентского номера +7 964-508-**-** посредством радиотелефонной связи рекламы без предварительного согласия абонента на её получение, признаны нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ.

Омский УФАС России направил материалы дела в Московский УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в отношении ООО «ИнфоКОЛЛ».

В связи с выявлением в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе признаков административного правонарушения, должностным лицом ответчика в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении от 01.12.2021 № 077/04/14.3-21563/2021.

Постановлением от 15.12.2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-21563/2021 об административном правонарушении ООО «ИнфоКОЛЛ» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 101 000 рублей.

Заявитель, не согласившись с постановлением от 15.12.2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении                                  № 077/04/14.3-21563/2021, обратился в арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности, срока привлечения к административной ответственности, а также наличие у административного органа полномочий на составление протокола об административном правонарушении и принятие постановления о привлечении к административной ответственности судом первой инстанции установлены.

Доводы заявителя жалобы о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности в части его ненадлежащего извещения о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении являются несостоятельными и опровергаются материалами дела (определением о назначении  времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 02.12.2021). Доводы  заявителя жалобы о введении его в заблуждение  в отношении процессуальных действий, указанных в данном определении являются несостоятельными и опровергаются содержанием указанного определения, в котором в пунктах 1, 2  указаны место и время  рассмотрения дела об административном правонарушении, а также  доведен  порядок  его проведения посредством  видеоконференцсвязи.

С учетом установленных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правомерным выводам об отсутствии существенных нарушений со стороны административного органа при производстве по делу об административном правонарушении, в том числе установленных статьями 24.4, 28.2, 28.7, 29.7, 29.10 требований.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

Объективную сторону вмененного обществу правонарушения образует нарушение рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Подпунктами 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе в целях применения данного закона установлено, что под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Так, согласно части 1 статьи 18 Закон о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространённой без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с требованием о прекращении её направления.

При этом Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Пунктом 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) установлено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признаётся осуществлённой без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование изложенных выше положений действующего законодательства и разъяснений о порядке их применения позволяет сделать вывод о том, что согласие на распространение рекламы должно быть получено именно от адресата (абонента) направляемой рекламной информации и до момента её направления, и что такое согласие должно быть выражено явно и недвусмысленно; при этом обязанность доказывания факта получения такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Применительно к рассматриваемому спору факт совершения Обществом 09.05.2021 в 14 час. 54 мин. звонка на абонентский номер ФИО2 +7 926-239-**-** подтверждается имеющейся в материалах дела и заявителем не оспаривается.

Довод заявителя  жалобы  о том, что  судом первой инстанции  не была дана оценка тому обстоятельству, что соответствующий телефонный звонок не может рассматриваться в качестве рекламы ввиду не указания в тексте сообщения объекта рекламирования,  рассмотрен и отклонен судом апелляционной инстанции  по следующим основаниям.

В соответствии с Законом о рекламе под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Так, анализ содержания телефонного звонка, совершенного Обществом 09.05.2021 в 14 час. 54 мин. в адрес абонента ФИО2, позволяет сделать вывод о том, что переданное последнему текстовое сообщение содержит предложение получить денежные средства в рамках займа, что свидетельствует о привлечении внимания потенциального клиента к финансовой услуге, фактически содержит в себе предложение воспользоваться этой услугой, предоставляемой соответствующей организацией.

Антимонопольный орган обоснованно отмечает, что использование работником ООО «ИнфоКОЛЛ» фразы «Вы оставили заявку на получение денежных средств» само по себе не подтверждает, что ФИО2 ранее самостоятельно обращался в адрес ООО «ИнфоКОЛЛ» с намерением получить соответствующую финансовую услугу, поскольку данное обстоятельство отрицается указанным лицом, а документальное подтверждение обратного Обществом не представлено.

При таких обстоятельствах передача соответствующей информации лицу, которое не изъявляло желание на получение услуг финансовой организации, свидетельствует о намерении привлечь внимание такого лица к услугам организации.

Таким образом, антимонопольный орган правильно указал на то, а суд первой инстанции  правомерно установил, что  распространённая 09.05.2021 в 14:54 час. в адрес гражданина ФИО2 с абонентского номера +7 964-508-**-** информация обладает всеми признаками рекламы: распространена по сетям электросвязи и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – группе компаний «Деньги на дом» и оказываемым ею финансовым услугам.

С учетом изложенного суд  апелляционной инстанции  поддерживает выводы суда  первой инстанции о доказанности рекламного характера сообщения, переданного обществом ФИО2 в рамках телефонного звонка, совершённого 09.05.2021 в 14 час. 54 мин.

Доводы заявителя жалобы о том, что ФИО2 дано предварительное согласие на получение рекламы при использовании услуг связи, в том числе путём прямых контактов с абонентом с помощью средств связи также оценен судом апелляционной инстанции и отклонен по следующим основаниям.

Как следует из  материалов дела и обосновано установлено судом первой инстанции, между ПАО «МегаФон» и ФИО2 заключён договор об оказании услуг связи                   № CSN-3209675 от 28.11.2006, включающий, в том числе, условия оказания услуг связи ПАО «МегаФон», которые в соответствии со статьёй 426 ГК РФ являются одинаковыми для всех потребителей.

Ссылаясь на наличие в настоящем случае согласия абонента на распространение ему рекламной информации, заявитель указывает на положения пункта 14.14.2 условий оказания услуг связи, согласно которому, подписывая договор, абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг, а также использование (обработку, передачу) сведений об абоненте в целях продвижения товаров, работ, услуг оператора и третьих лиц (за исключением сведений, составляющих тайну связи), в том числе путём осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи.

Указанная ссылка заявителя апелляционной жалобы является ошибочной, поскольку исходя из положений пункта 1 статьи 428 ГК РФ, следует, что договор об оказании услуг связи № CSN-3209675 от 28.11.2006 по своей правовой природе представляет собой договор присоединения, заключение которого осуществляется без предоставления абоненту возможности вносить в такой договор изменения в части условий оказания услуг связи. Иными словами, соответствующий договор может быть заключён только на изложенных в нём оператором связи условиях.

Принимая во внимание обозначенные выше обстоятельства, суд первой инстанции   обосновано исходил из того, что заключая договор на оказание услуг связи, абонент подтвердил, что надлежащим образом ознакомлен и согласен с условиями предоставления услуг связи. В то же время такое ознакомление с условиями предоставления услуг связи по смыслу приведённых выше положений Закона о рекламе и Закона о связи не может оцениваться в качестве согласия ФИО2 на распространение в его адрес рекламной информации посредством сети подвижной радиотелефонной связи.

Заявитель не представил доказательства того, что положения договора предусматривают для абонента возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок. При таких обстоятельствах основания для вывода о соблюдении права абонента ФИО2 на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы посредством сети подвижной радиотелефонной связи через абонентский номер +7 926-239-**-**у суда апелляционной инстанции, как и у суда первой инстанции отсутствуют.

С учётом изложенного, действия заявителя по распространению рекламы в адрес абонента ФИО2 без получения его прямого и недвусмысленного согласия на принятие рекламы, только исходя из факта подписания абонентом договора оказания услуг связи, содержащего условие о согласии абонента на получение рекламы путём прямых контактов с помощью средств связи обоснованно квалифицированы антимонопольным органом в качестве нарушения требований законодательства о рекламе.

В связи с чем, являются обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что в действиях общества имеется объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих об отсутствии у общества реальной возможности для соблюдения обязательных требований законодательства, а также того, что обществом были приняты все зависящие от него меры, направленные на недопущение нарушений действующего законодательства, материалы дела не содержат.

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено.

Таким образом, вина заявителя в совершении вмененного административного правонарушения является доказанной.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вменяемого правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом апелляционной инстанции как и судом первой инстанции не установлено.

Основания для применения положений части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ в рассматриваемой ситуации у суда первой инстанции  обосновано  не имелось,  поскольку  уже привлекалось  к административной ответственности (постановление Московского УФАС России о назначении административного наказания по делу                                                               № 077/04/14.3-23158/2020, постановлением Татарстанского УФАС России о назначении административного наказания по делу № 016/04/14.3-1348/2021).

Вместе  с тем, учитывая наличие у заявителя статуса малого предприятия, суд первой инстанции на основании статьи 4.1.2 КоАП РФ обосновано посчитал возможным  признать подлежащим исполнению постановление административного органа в сумме, не превышающей 50 500 руб.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной  жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу спора, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, заявленные доводы не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

В связи с чем, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная  жалоба  - без удовлетворения.

Судебные расходы по государственной пошлине не подлежат распределению, поскольку по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение  Арбитражного суда Красноярского края  от «18» апреля   2022  года по делу №  А33-33667/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи:

М.Ю. Барыкин

 

О.А. Иванцова