ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-17019/2017

24 мая 2018 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  17 мая 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 мая 2018 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей  Дерхо Д.С., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2361/2018) общества с ограниченной ответственностью «ВКХ-Гарант» на решение Арбитражного суда Омской области от 25 января 2018 года по делу № А46-17019/2017 (судья Баландин В.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Компания РДС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ВКХ-Гарант» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 2 386 311 руб. 62 коп., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ВКХ-Гарант» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Компания РДС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об уменьшении стоимости выполненных работ,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «ВКХ-Гарант» – ФИО2 (паспорт, по доверенности б/н от 07.06.2017 сроком действия три года);

от общества с ограниченной ответственностью «Компания РДС» – ФИО3 (паспорт, по доверенности б/д от 28.04.2018 сроком действия один год); 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Компания РДС» (далее – ООО «Компания РДС», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением (с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью «ВКХ-Гарант» (далее – ООО «ВКХ-Гарант», ответчик) о взыскании задолженности по договору субподряда № 1/2017 от 15.04.2017 в сумме 27 869 384,98 руб., неустойки по договору субподряда № 1/2017 от 15.04.2017 в сумме 1 311 295,79 руб.; задолженности по договору субподряда № 2/2017 от 17.04.2017 в сумме 1 980 716,30 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по договору субподряда № 2/2017 от 17.04.2017 в сумме 98 117,26 руб. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 05.12.2017 по делу № А46-17019/2017 к производству принят встречный иск ООО «ВКХ-Гарант» о соразмерном уменьшении стоимости выполненных ООО «Компания РДС» работ по договору субподряда № 2/2017 от 17.04.2017 на сумму 286 743,54 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 25 января 2018 года по делу № А46-17019/2017 по первоначальному иску: признаны обоснованными требования ООО «Компания РДС» о взыскании с ООО «ВКХ-Гарант» задолженности по договору субподряда № 1/2017 от 15.04.2017 в сумме 27 869 384,98 руб., неустойки по договору субподряда № 1/2017 от 15.04.2017 в сумме 1 311 295,79 руб.; задолженности по договору субподряда № 2/2017 от 17.04.2017 в сумме 1 980 716,30 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по договору субподряда № 2/2017 от 17.04.2017 в сумме 98 117,26 руб., и расходов по оплате государственной пошлины в сумме 179 298 руб. 

По встречному иску признаны обоснованными требования ООО «ВКХ-Гарант» о соразмерном уменьшении стоимости выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Компания РДС» работ по договору субподряда № 2/2017 от 17.04.2017 на сумму 286 743,54 руб. и о взыскании расходов по оплате государственной пошлины в сумме 8 735 руб. 

Произведен зачет требований. 

ООО «ВКХ-Гарант» (далее также податель жалобы), не согласившись с решением Арбитражного суда Омской области от 25 января 2018 года по делу № А46-17019/2017, обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО «Компания РДС».

В обоснование жалобы ответчик указывает на следующие обстоятельства. По договору субподряда № 1/2017 от 15.04.2017 стоимость работ является твердой, истец предъявил к взысканию стоимость несогласованных ответчиком дополнительных работ; не представлена исполнительная документация, а, значит, не наступил срок оплаты (пункт 6.2 договора); необоснованно взыскано гарантийное удержание, поскольку не подписан акт КС-11 (пункт 6.3), имеются претензии заказчика по качеству работ, из стоимости работ удержана стоимость дорожных плит ПДН, находящихся у истца; не мотивирован отказ в применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)

От ООО «Компания РДС» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем ООО «ВКХ-Гарант» заявлено ходатайство о приобщении дополнительных документов: писем № 10/12615, № 164, № 189 от 08.05.2018, 26.04.2018, 17.05.2018; актов проверки от 06.03.2018 и 28.04.2018; схемы участков автомобильной дороги, подлежащей ремонту. 

Представитель ООО «Компания РДС» возражал относительно удовлетворения данного ходатайства, полагая, что перечисленные документы с учетом их содержания не имеют отношения к рассматриваемому спору.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении дополнительных доказательств, отказал в его удовлетворении.

Так, возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по тем доказательствам и исходя из тех обстоятельств, которые имели место на момент рассмотрения судом первой инстанции спора по существу.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции»).

Представленные ответчиком документы подготовлены после принятия обжалуемого решения, то есть является результатом сбора дополнительных доказательств по делу после вынесения итогового судебного акта.

Суд апелляционной инстанции полагает недопустимым и не отвечающим принципам равноправия сторон и состязательности арбитражного процесса действия стороны по сбору новых доказательств после вынесения обжалуемого решения.

Поэтому приобщение таких документов к материалам дела и их оценка на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции не соответствуют условиям применения части 2 статьи 268 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в части и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Частью 5 статьи 268 АПК РФ установлено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Определяя пределы рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции следует разъяснениям, содержащимся в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которым, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения первоначального иска о взыскании долга и неустойки по договору № 1/2017 от 15.04.2017 и применения статьи 333 ГК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, исковые требования ООО «Компания РДС» основаны на двух договорах субподряда № 1/2017 от 15.04.2017 и № 2/2017 от 17.04.2017, заключенных между ООО «ВКХ-Гарант» (Подрядчик) и ООО «Компания РДС» (Субподрядчик), последний из которых не включен ответчиком в предмет апелляционного обжалования, за исключением правильности расчета штрафных санкций.

По условиям договора субподряда № 1/2017 от 15.04.2017 (пункт 1.1.) субподрядчик обязуется выполнить по заданию подрядчика работы на объекте6 «Ремонт автомобильной дороги и защита коммуникаций по ул. Комбинатская г. Омска на участке от КПП АО «Газпромнефть-ОНПЗ» до места примыкания к новой подъездной дороге протяженностью 2,2 км.» Подрядчик, в свою очередь, обязался оплатить субподрядчику работы в размере и в сроки, установленные разделом 6 договора (пункт 3.3.2).

Объемы и виды подлежащих выполнению работ стороны согласовали в локальных сметных расчетах, являющихся приложениями к договору. 

Согласно п. 6.1 договора субподряда № 1/2017 стоимость работ составила 30 242 730,94 руб. В этом же пункте стороны прописали порядок своих действий в случае изменения объема выполняемых работ и соответственно стоимости, руководствуясь которыми позднее сторонами к договору субподряда № 1/2017 были подписаны дополнительные соглашения № 1 от 11.05.2017, № 2 от 12.05.2017, № 3 от 01.05.2017, предусматривающие выполнение дополнительных работ на суммы 6 299 478,38 руб., 1 113 816,16 руб., 1 171 008, 40 руб., соответственно. 

Во исполнение договора субподряда № 1/2017 ООО «Компания РДС» выполнило работы на общую сумму 32 869 384,98 руб., в доказательство чего в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости работ и затрат формы КС-3 № 1 от 11.05.2017 на сумму 8 337 339,56 руб., № 2 от 11.05.2017 на сумму 15 223 164,66 руб., № 3 от 25.05.2017 на сумму 5 347 334,02 руб., № 4 от 25.05.2017 г. на сумму 551 941,46 руб., № 4-1 от 25.05.2017 на сумму 335215,58 руб., № 4-2 от 25.05.2017 на сумму 226 659,12 руб., № 5 от 25.05.2017 на сумму 2 847 730,58 руб., подписанные сторонами без замечаний и возражений.

В связи с тем, что выполненные работы оплачены частично, ООО «Компания РДС» обратилось в суд с настоящим иском, рассматривая который суд первой инстанции правомерно исходил из того, что отношения сторон, сложившиеся в рамках рассматриваемого договора, подлежат урегулированию положениями главы 37 ГК РФ.

Так, в соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статья 711 ГК РФ предусматривает, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

Исходя из анализа данных норм права и пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, либо односторонним актом при условии его предъявления для подписания заказчику и немотивированного отказа последнего от подписания акта (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Аналогичные положения содержатся и в договоре № 1/2017 от 15.04.2017 (пункты 3.1.3-3.1.5, 3.3.5-.3.3.6, 5.1-5.4).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе принципа состязательности, а лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу частей 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства и доводы сторон в совокупности с фактическими обстоятельствами по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истцом доказано возникновение у ответчика обязанности по оплате выполненных работ по рассматриваемому договору.

Так, в материалы дела представлены подписанные сторонами акты приемки выполненных работ, свидетельствующие о выполнении истцом принятых на себя обязательств по договору (с учетом дополнительных соглашений к договору № 1/2017, на сумму 32 869 384,98 руб.) и принятии результата работ ответчиком. Замечаний по объему и качеству выполненных истцом работ акты не содержат. 

Доводы апеллянта относительно несогласованности дополнительных работ со ссылкой на статью 743 ГК РФ отклоняются, как неподтвержденные материалами дела, так как имеют место дополнительные соглашения от 11.05.2017, 12.05.2017, 01.06.2017, которыми стороны согласовали виды, объем и стоимость дополнительных работ, оформили локальные сметные расчеты (пункт 6.1 договора, пункт 1 статьи 452, пункт 1 статьи 453 ГК РФ, т.1 л.д.54-82).

При этом ответчик произвел приемку работ, в том числе дополнительных, подписал акты КС-2 и справки КС-3, тем самым подтвердив не только выполнение работ с указанными объемом и стоимостью, но и наличие в распоряжении необходимой и достаточной ответчику для приемки работ исполнительной документации.

В подтверждение передачи исполнительной документации истцом представлены реестры с отметкой ответчика о ее получении (т.3 л.д. 109-130).

При этом в письме от 17.08.2017 № 772 (т.3 л.д. 76) ООО «ВКХ-Гарант» подтверждает, что исполнительная документация ему предоставлялась. К изложенным в письме замечаниям суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку замечания носят преимущественно формальный характер и не помешали ответчику осуществить приемку выполненных истцом работ.

Соответственно срок оплаты, предусмотренный пунктом 6.2 договора, наступил. Доводы подателя жалобы об обратном отклоняются.

Таким образом, размер задолженности определен судом первой инстанции верно.

Что касается взыскания гарантийного удержания в размере 5 % стоимости выполненных работ.

В соответствии с пунктом 6.2 договора субподряда № 1/2017 от 15.04.2017 оплата осуществляется подрядчиком за вычетом 5% стоимости выполненных работ для создания гарантийной суммы, которая удерживается подрядчиком в целях надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по настоящему договору. Подрядчик имеет право использовать удержание на цели, указанные в настоящем договоре, и для восполнения ущерба, нанесенного подрядчиком при невыполнении субподрядчиком своих обязательств по настоящему договору, без предварительного согласования с субподрядчиком.

В пункте 6.3 рассматриваемого договора стороны указали, что оплату суммы в размере 5 % от стоимости работ по договору, установленной в п. 3.1. договора, подрядчик производит субподрядчику в течение 30 банковских дней с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта при условии отсутствия претензий к качеству работ со стороны заказчика или подрядчика.

Соответственно условия оплаты такого платежа отличается от общего порядка, прописанного в пункте 6.2 договора субподряда № 1/2017, и, по сути, представляет собой гарантийное удержание, подлежащее оплате при наступлении определенных договором обстоятельств.

Включение в договор подряда такого положения об оплате работ не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ.

Так, в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» разъяснено, что в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Согласно пункту 3 того же Постановления при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.

Статьи 711 и 746 ГК РФ связывают обязанность заказчика по оплате работ с приемкой результата работы.

Таким образом, согласованный сторонами договора порядок оплаты выполненных работ путем резервирования 5% договорной стоимости является допустимым и не противоречащим закону, в частности, положениям статьи 746 ГК РФ, статьи 421 ГК РФ о свободе договора (Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2013 по делу № А40-131858/11).

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 4030/13).

В настоящем случае при согласовании условий договора стороны предусмотрели гарантийное удержание в размере 5% от стоимости работ, срок возврата которого обусловлен подписанием акта КС-11, поскольку таковой не подписан, податель жалобы считает, что на момент принятия обжалуемого судебного акта обязательство по возврату гарантийного удержания не наступило.

Действительно, в материалы дела акт формы КС-11 не представлен, стороны не оспаривают того обстоятельства, что таковой не составлен и не подписан.

Вместе с тем следует учитывать разъяснения, приведенные в абзаце третьем пункта 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», согласно которым если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 ГК РФ). 

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564 по делу № А40-67546/2016, если заказчик недобросовестно воспрепятствовал вводу объекта в эксплуатацию, то есть воспрепятствовал наступлению обстоятельства, с которым стороны связали начало течения срока исполнения обязательства по выплате гарантийного удержания, то по требованию другой стороны это обстоятельство могло быть признано наступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 Гражданского кодекса, абзац третий пункта 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»).

Как следует из материалов дела, работы, предусмотренные договором субподряда № 1/2017 с учетом дополнительных соглашений к нему, в полном объеме выполнены субподрядчиком. Доводы об обратном со стороны подателя жалобы не подтверждены.

Результат работ передан подрядчику и принят последним без замечаний относительно объема и качества еще в мае 2017 года.

В Постановлении Госкомстата РФ от 30.10.1997 № 71а «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве» указано, что акт приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика.

При этом оформление приемки производится заказчиком на основе результатов проведенных им обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора.

Таким образом, в обязанности истца, как субподрядчика, не включена организация приемки с оформлением акта КС-11, в том числе и условиями договора субподряда № 1/2017. 

Ответчик, со своей стороны, не подтвердил документально причины столь длительного непринятия мер по оформлению акта формы КС-11.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В рассматриваемом случае податель жалобы не представил доказательства того, что работы на объекте, в отношении которого заключен договор субподряда № 1/2017, не завершены, акты по форме КС-11 не подписаны, именно по причине невыполнения истцом работ в полном объеме либо ненадлежащего качества выполненных работ (часть 3 статьи 65 АПК, часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Ходатайств о назначении экспертизы для определения качества выполненных по договору № 1/2017 от 15.04.2017 работ, так и причин возникновения недостатков, ответчик не заявлял (пункт 5 статьи 720 ГК РФ, статьи 9, 41, 65, 82 АПК РФ).

При этом ответчик ссылается на недостатки в выполненных по договору работах, выявленные заказчиком - АО «Газпромнефть-Омский НПЗ», и оформленные актом от 27.07.2017, то есть спустя более двух месяцев после подписания актов КС-2, подтверждающих выполнение истцом работ в полном объеме.

Однако следует учитывать, что истец не приглашался для совместного обследования выполненных работ на предмет их качества.

К тому же, заявляя встречный иск, ООО ВКХ-Гарант» ставит вопрос только о некачественности работ, выполненных по договору субподряда № 2/2017, каких-либо предметных замечаний по качеству работ, выполненных в рамках договора № 1/2017, ответчиком не заявлено, как и требований в порядке статьи 723 ГК РФ, что ставит под сомнение утверждение подателя жалобы в данной части.

Поэтому выявленные заказчиком недостатки не могли и не должны были стать основанием для неподписания акта КС-11 в рамках рассматриваемого договора, а, значит и для невыплаты гарантийного удержания с учетом того, что выплата гарантийного удержания в соответствии с пунктами 6.2, 6.3 договора не обусловлена истечением гарантийного срока и выполнения гарантийных обязательств (статья 431 ГК РФ).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что обязательство по возврату гарантийного удержания следует считать наступившим с учетом бездействия ответчика по приемке работ с оформлением акта КС-11.

Ссылка подателя жалобы на возмещение своих убытков за счет гарантийного удержания в качестве основания для отказа в выплате последнего истцу подлежит отклонению, поскольку, как указывалось выше, по правилам пункта 6.3 рассматриваемого договора подрядчик имеет право использовать удержание на цели, указанные в настоящем договоре, и для восполнения ущерба, нанесенного подрядчиком при невыполнении субподрядчиком своих обязательств по настоящему договору. В части удержания ООО «Компания РДС» имущества, принадлежащего ООО «ВКХ-Гарант», ответчик не раскрывает, как это обстоятельство свидетельствует о невыполнении обязательств со стороны истца как субподрядчика и какого именно обязательства. В связи с этим суд апелляционной инстанции считает, что факт удержания имущества истцом, если таковой имел место быть, не может свидетельствовать о прекращении обязательства по оплате выполненных работ с учетом остаточной стоимости дорожных плит ПДН (часть 3 статьи 65 АПК, часть 2 статьи 9 АПК РФ). 

С учетом изложенного, а также оплаты ответчиком выполненных работ на сумму 5 000 000 руб., суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 27 869 384,98 руб.

Помимо основного долга ООО «Компания РДС» заявлены требования о взыскании неустойки на основании пункта 9.4 по договору субподряда № 1/2017 от 15.04.2017 за период с 19.06.2017 по 23.01.2018 в сумме 1 311 295,79 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами по договору субподряда № 2/2017 от 17.04.2017 за период с 01.07.2017 по 23.01.2018 в сумме 98 117,26 руб.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В данном случае неустойка в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, но не более 5%, установлена пунктом 9.4 договора № 1/2017 от 15.04.2017.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, просрочка исполнения обязательства по оплате выполненных работ на стороне ответчика имеется, что влечет правомерность начисления истцом штрафных санкций, предусмотренных договором.

Судом апелляционной инстанции расчет неустойки и процентов проверен, признан обоснованным. 

При этом возражения подателя жалобы относительно правильности расчета опровергаются материалами дела, поскольку в качестве базы для начисления неустойки по договору субподряда № 1/2017 от 15.04.2017 послужила стоимость выполненных работ, обозначенная в актах формы КС-2 и согласованная сторонами в указанном договоре с учетом дополнительных соглашений к нему (первоначальная цена договора была увеличена, что не учтено подателем жалобы при заявлении возражений в указанной части) за минусом гарантийного удержания; размер неустойки рассчитан по правилам пункта 9.4 ограничивающего общий размер неустойки. Период просрочки также определен верно: с учетом условий договора, предусматривающих сроки выполнения обязательства по оплате, и фактических обстоятельств относительно завершения выполнения работ, момента приемки выполненных работ, зафиксированного актами формы КС-2.

В качестве возражений относительно обжалуемого судебного акта в апелляционной жалобе также указано на то, что судом первой инстанции не обосновано неприменение статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с обозначенной нормой права, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Такое заявление поступило от ответчика (том 4 л.д.10 оборотная сторона), однако оценка ему судом первой инстанции не дана.

Вместе с тем, это нарушение не является безусловным основанием для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), а может быть расценено как процессуальное нарушение, которое привело или могло привести к принятию неправильного решения (часть 3 статьи 270 АПК РФ).

Оценив в этой части доводы ответчика, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Принимая во внимание, что размер ответственности определяется по соглашению сторон, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В рассматриваемом случае неустойка в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, но не более 5% установлена пунктом 9.4 договора № 1/2017 от 15.04.2017, заключенного сторонами в соответствии со статьями 421, 422 ГК РФ.

Как разъяснено в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

К выводу о наличии оснований для снижения суммы неустойки суд при рассмотрении дела приходит в каждом конкретном случае, в том числе посредством установления несоразмерности между начисленной суммой неустойки и последствиями неисполнения обязательства, в случае наличия несоразмерности.

Доказательства наличия явной несоразмерности и получения истцом необоснованной выгоды в соответствии со статьей 65 АПК РФ ответчиком не представлены.

Установленный договором размер неустойки соответствует обычно применяемому размеру договорной ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства – 0,1%,  и, более того, с учетом ограничения верхнего предела неустойки, даже ниже таковой, в связи с чем отсутствуют основания считать испрашиваемую неустойку явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства, а также получение кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце четвертом пункта 48 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», к размеру процентов, взыскиваемых по пункту 1 статьи 395 ГК РФ, по общему правилу, положения статьи 333 ГК РФ не применяются (пункт 6 статьи 395 ГК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 395 ГК РФ, если подлежащая уплате сумма процентов явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд по заявлению должника вправе уменьшить предусмотренные договором проценты, но не менее чем до суммы, определенной исходя из ставки, указанной в пункте 1 настоящей статьи.

Материалы дела не содержат каких-либо доказательств несоразмерности начисленных процентов, применения судом первой инстанции ставки больше, чем установлено пунктом 1 статьи 395 ГК РФ. 

Так,  согласно представленному  расчету  истцом применена ключевая ставка Банка России, в соответствии со статьей 395 ГК РФ в редакции, действовавшей в период просрочки.

В связи с этим довод подателя жалобы об уменьшении суммы неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами ввиду их несоразмерности подлежит отклонению, оснований для применения статьи 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает, а потому требования истца в части взыскания неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами в испрашиваемой сумме правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, довод жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права (не рассмотрение ходатайства о снижении неустойки) апелляционным судом проверен и отклоняется, поскольку данное нарушение не может быть положено в основу отмены решения в силу части  3 статьи 270 АПК РФ, так как таким основанием является не всякое нарушение норм процессуального права, а только то, которое привело или могло привести к принятию неправильного решения. В данном случае указанное нарушение к таким последствиям не привело.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда в обжалуемой части. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по государственной пошлине за ее подачу в сумме 3000 руб. относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 25 января 2018 года по делу № А46-17019/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Н.В. Тетерина

Судьи

 

Д.С. Дерхо

Т.П. Семёнова