Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-316389/2019-146-2450

24 января 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 20 января 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 24 января 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Медфармаснаб» (367000, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 08.11.2002, ИНН: 

<

***>) 

к Федеральной антимонопольной службе (125993, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным и отмене постановления от 16.10.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-123/2019

при участии: от заявителя – неявка, извещен; от ответчика – Лапухин Д.В.  (Удостоверение № 18912, Доверенность № ИА/101555/19 от 20.11.2019);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Медфармаснаб» (далее – Заявитель, ООО «Медфармаснаб») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган) от 16.10.2019 по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-123/2019 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ. 

От заявителя представитель в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд посчитал возможным рассмотреть дело без участия заявителя в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Спор разрешается с учетом отсутствия возражений участвующих в деле лиц против завершения предварительного судебного заседания и открытия судебного заседания в суде первой инстанции и разбирательства дела по существу 20.01.2020, по материалам дела на основании ст.ст. 123, 124, 137, 156 АПК РФ, п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству».

Изучив материалы дела, выслушав доводы представителя ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, постановлением ФАС России от 16.10.2019 по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-123/2019 (далее - Постановление), вынесенным статс-секретарем — заместителем руководителя ФАС России ФИО4, ООО «Медфармаснаб» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 4 629 865 (четыре миллиона шестьсот двадцать девять тысяч восемьсот шестьдесят пять) рублей 07 коп.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Согласно ч. 3 ст. 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом.

Суд установил, что заявителем соблюден  срок, установленный ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ, на обращение в суд.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, решением Комиссии  ФАС России от 15.02.2019 № АЦ/11390/19 по делу № 1-11-113/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства (далее — Решение ФАС России) действия ООО «Медфармаснаб», выразившиеся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении между организатором и участником торгов, которое привело к ограничению конкуренции и было направлено на создание ГБУ РД «РОД» преимущественных  условий  для  ООО  «Регионфарма», ООО  «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника»,ООО «Медфармаснаб», признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Указанным решением антимонопольного органа установлено, участие Заявителя в антиконкурентном соглашении (картеле) между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Наличие ограничивающего конкуренцию соглашения между Минздравом РД и ООО «Регионфарма», ООО «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника», ООО «Медфармаснаб» подтверждается следующими доказательствами:

1)электронная переписка между участниками соглашения (как между хозяйствующими субъектами-конкурентами, так и между представителями хозяйствующих субъектов и представителями заказчика), свидетельствующая о наличии устойчивых связей между ними;

2)информация о подготовке аукционной документации, ответов на запросы поставщиков в адрес заказчика торгов, расчета начальной максимальной цены контракта сотрудником ООО «Медфармаснаб», а не представителем заказчика (организатора);

3)информация о передаче электронных цифровых подписей (далее - ЭЦП) заказчика представителю хозяйствующего субъекта;

4)результаты проведения проверки целевого и эффективного использования бюджетных средств, выделенных на обеспечение деятельности Минздрава РД, а также на реализацию Государственной программы Республики Дагестан «Развитие здравоохранения Республики Дагестан» на 2015-2020 годы» в 2017 году и в первом полугодии 2018 года, проведенной Счетной палатой Республики Дагестан;

5)систематический обмен информацией и наличие иных устойчивых связей между представителями хозяйствующих субъектов и заказчика (организатора) торгов, подготовка аукционной документации для представителя заказчика (организатора) торгов, передача ЭЦП заказчика (организатора) торгов представителю хозяйствующих субъектов для совершения различных действий на электронных торговых площадках и в единой информационной системе в сфере закупок от имени заказчика.

Решение ФАС России от 15.02.2019 № АЦ/11390/19 по делу № 1-11-113/00-22-18 обжаловалось Заявителем в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 по делу № А40-64541/19, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2019, ООО «Медфармаснаб» отказано в удовлетворении требований в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, судебным актом, имеющим преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, установлен факт нарушения Заявителем Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения с одной стороны заказчиком торгов и с другой стороны участниками этих торгов, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, факт нарушения, к ответственности за которое Постановлением ФАС России привлечено ООО «Медфармаснаб», установлен Решением ФАС России и вступившими в законную силу судебными актами по делу № А40-64541/19.

Рассмотрев решение Комиссии ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства, начальником отдела расследований на товарных рынках Управления по борьбе с картелями ФИО5 вынесено определение от 23.08.2019  в отношении ООО «Медфармаснаб» о возбуждении дела  № 22/04/14.32-123/2019 об административном правонарушении по признакам нарушения ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, копия определения ФАС России направлена в адрес Заявителя заказным письмом с уведомлением (почтовый идентификатор 12571938134556), и была получена адресатом 02.09.2019, что подтверждается информацией размещенной на официальном сайте АО «Почта России».

Таким образом, судом установлено, что в соответствии с частью 1 статьи 25.15 КоАП РФ Заявитель был надлежащим образом извещен о возбуждении дела и проведении административного расследования.

Суд отмечает, что с 28.04.2017 ответственность за данное правонарушение предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ) и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц -от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Учитывая, что временем совершения Обществом административного правонарушения является период с 31.03.2015 по 29.11.2016 и на время начала совершения административного правонарушения ответственность за него была предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, то Заявитель подлежит административной ответственности за совершенное правонарушение в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, то есть в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

На начало указанного периода действовала норма КоАП РФ, изложенная в редакции Федерального закона 05.10.2015 № 275-ФЗ, в соответствии с которой административная ответственность за данное правонарушение была предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Часть санкции по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в указанной редакции предусматривала наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, санкция в отношении юридического лица, предусмотренная частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.04,2017 № 74-ФЗ) аналогична санкции, указанной в части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ), в связи с чем, в соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ в отношении Заявителя подлежит применению статья 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона 05.10.2015 № 275-ФЗ, действовавшей на момент совершения правонарушения.

В соответствии с частью 3 статьи 28.5 КоАП РФ в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.

Часть 5 статьи 28.7 КоАП РФ устанавливает, что срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца.

По окончании административного расследования 05.09.2019 полномочным должностным лицом ФАС России в отношении ООО «Медфармаснаб» в отсутствие законного представителя Общества составлен протокол по делу № 22/04/14.32-123/2019 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Судом установлено, что ФАС России соблюдены порядок возбуждения дела и сроки составления протокола об административном правонарушении.  

Копия протокола от 05.09.2019 направлена Заявителю заказным письмом с уведомлением, что подтверждается распечаткой из системы электронного документооборота ФАС России «СЭД Кодекс» (почтовый идентификатор 12571938698744) и была получена адресатом 18.09.2019, что подтверждается информацией размещенной на официальном сайте АО «Почта России». 

Таким образом, ФАС России соблюдены требования статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении.

20.09.2019 ФАС России было вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела № 22/04/14.32-123/2019 об административном правонарушении, копия данного определения направлена в адрес  Заявителя  заказным письмом с уведомлением (почтовый идентификатор 12571938764593), и была получена адресатом 01.10.2019, что подтверждается информацией размещенной на официальном сайте  АО «Почта России».  

Следовательно, ООО «Медфармаснаб» было надлежащим образом уведомлено о дате и времени рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени антимонопольного органа вправе:  руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители; руководители структурных подразделений федерального антимонопольного органа, их заместители, за исключением дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.3, 14.9, 14.31-14.33 КоАП РФ; руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Постановление ФАС России от 16.10.2019 по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-123/2019 в отношении Заявителя было вынесено статс-секретарем — заместителем руководителя ФАС России ФИО4

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что требования статьи 23.48 КоАП РФ соблюдены.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10, судом не установлено.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет, следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат (пункт 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Таким образом, как следует из материалов дела об административном правонарушении и установленных обстоятельств, у ООО «Медфармаснаб» имелась возможность для соблюдения Закона о защите конкуренции. Однако ООО «Медфармаснаб» не приняло все зависящие от него меры по соблюдению Закона о защите конкуренции, виновно совершив тем самым административное правонарушение.

В соответствии с КоАП РФ размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статьям 14.31 КоАП РФ и 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и (или) отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что примененный к нему в качестве наказания административный штраф неверно рассчитан административным органом. Оценивая доводы заявителя о неправильном расчете административного штрафа, суд отмечает следующее. 

Принимая во внимание, что одним из элементов объективной стороны правонарушения является реализация соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, таким образом, в качестве базы для расчета административного штрафа подлежит применению начальная стоимость предмета торгов.

Начальная стоимость предмета торгов составляет 15 432 883, 55 руб.

Сумма минимального размера административного штрафа за административное правонарушение, обстоятельства которого рассматриваются в рамках настоящего дела об административном правонарушении, совершенного ООО «Медфармаснаб», составляет 1 543 288, 36 руб.

Сумма максимального размера административного штрафа за административное правонарушение, обстоятельства которого рассматриваются в рамках настоящего дела об административном правонарушении, совершенного ООО «Медфармаснаб», составляет 7 716 441, 78 руб.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 4 629 865, 07 руб.

Согласно статье 4.1 КоАП РФ, при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Одна восьмая разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, равна 771 644, 18 руб.

В качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, установлено, что ООО «Медфармаснаб» не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения.

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, установлены

- совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

С учетом наличия одного обстоятельства, смягчающего административную ответственность, и одного обстоятельства, отягчающего административную ответственность, размер административного штрафа составляет 4 629 865, 07 рублей.

Согласно частям 2 и 4 статьи 3.5 КоАП РФ, размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000  руб. и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Совокупный размер выручки ООО «Медфармаснаб» за год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение (за 2017), составил 1 241 392 888 рублей (вх. от 26.04.2019 № 73581-ДСП/19).

Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки ООО «Медфармаснаб» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2017 год составляет 49 655 715, 52 рублей.

Рассчитанный от начальной стоимости предмета торгов штраф превышает не превышает 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах, суд считает, что антимонопольный орган правомерно привлек ООО «Медфармаснаб» к административной ответственности в виде штрафа в размере 4 629 865 рублей 07 копеек.

В силу ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности и в качестве своей цели подразумевает превенцию правонарушений.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что размер административного штрафа, который подлежит наложению на юридическое лицо за административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, вычисляется на основе базового штрафа с учетом уменьшения базового штрафа за каждое обстоятельство, смягчающее административную ответственность, и увеличения базового штрафа за каждое обстоятельство, отягчающее административную ответственность.

На основании изложенного суд полагает, что с учетом положений ст.4.2 КоАП РФ, а также примечания к ст. 14.31 КоАП РФ антимонопольный орган обоснованно назначил ООО «Медфармаснаб» Административный штраф в размере 4 629 865 руб. 07 коп 

Полномочия лица, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 № 180.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ — обеспечены. 

Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было.

Суд также отмечает, что законность и обоснованность решения Комиссии ФАС России от 15.02.2019 по делу № 1-11-113/00-22-18 подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 по делу № А40-64541/19. 

Названное решение антимонопольного органа стало основанием для возбуждения дела об административном правонарушении № 22/04/14.32-123/2019 и вынесения постановления о наложении административного штрафа.

Соответственно, суд приходит к выводу о том, что факт нарушения антимонопольного законодательства ООО «Медфармаснаб» подтвержден.

Таким образом, суд отклоняет довод заявителя об отсутствии состава правонарушения как необоснованный и опровергаемый материалами дела.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно части 6 статьи 4.5 КоАП РФ, абзацу шестому пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 30 срок давности привлечения к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации, то есть со дня изготовления решения антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства в полном объеме.

Таким образом, годичный срок давности привлечения к административной ответственности, исчисляемый с даты принятия административным органом решения о нарушении антимонопольного законодательства, не пропущен. Решение ФАС России изготовлено в полном объеме 15.02.2019, а постановление ФАС России вынесено 16.10.2019. 

Суд приходит к выводу о том, что, на момент вынесения Постановления ФАС России установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом, как направленные на уклонение от административной ответственности.

Учитывая, что наличие события административного правонарушения установлено вступившим в законную силу судебным актом (ст. ст. 16, 69 АПК РФ), наличие состава административного правонарушения в действиях общества установлено при рассмотрении дела об административном правонарушении, сроки и порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности определен с учетом правил, определенных ст. ст. 1.7, 4.1 КоАП РФ, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 207, 208, 210, 211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Медфармаснаб» отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:В.А. Яцева