ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-7442/2018

28 декабря 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  25 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  28 декабря 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14277/2018) индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.10.2018 по делу № А70-7442/2018 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 313723227600056) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Курганской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об оспаривании постановления № 9 по делу об административном правонарушении от 12.04.2018,

 

в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, предприниматель, ИП ФИО2) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Курганской области (далее – заинтересованное лицо, Инспекция, МИФНС № 6 по  Курганской области) об оспаривании постановления от 12.04.2018 № 9 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10.10.2018 по делу № А70-7442/2018 в удовлетворении заявления отказано.

Возражая против принятого по делу решение, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить.

В обоснование жалобы ее податель ссылается на ненадлежащее извещение предпринимателя о рассмотрении дела об административном правонарушении.

В письменном отзыве на жалобу Инспекция просит оставить решение по делу без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Рассмотрев апелляционную жалобу, письменный отзыв на нее и исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что на основании поручения от 23.01.2018 № 29 заместителя начальника Инспекции в отношении ИП ФИО2 проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники (далее – ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>.

В результате проверки Инспекцией установлено, что при оплате услуг сотовой связи на сумму 50 руб. посредством платежного терминала № 102771198 в составе платежного терминала ККТ не применялась. Клиенту в момент оплаты не был выдан документ подтверждающий совершение оплаты, что подтверждает отсутствие ККТ в составе платежного терминала.

Таким образом, заинтересованным лицом установлено осуществление наличного денежного расчета с клиентом за оказанную услугу без применения ККТ, что зафиксировано в акте № 000761 от 23.01.2018.

В связи с выявленным фактом совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), 22.03.2018 сотрудником МИФНС № 6 по  Курганской области в отсутствие ИП ФИО2, составлен протокол № 161 об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения материалов административного дела должностным лицом Инспекции вынесено постановление № 9 по делу об административном правонарушении от 12.04.2018, которым ИП ФИО2 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, и подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 10 000 руб.

Считая постановление незаконным, предприниматель обратился в суд с настоящим заявлением.

Требования заявителя оставлены судом первой инстанции без удовлетворения, в связи с чем ИП ФИО2 обратился в апелляционный суд с настоящей жалобой.

В соответствии с положениями части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Условием законности применения мер административного принуждения является соблюдение порядка привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Часть 4 указанной статьи предусматривает, что физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, указанные лица вправе представлять объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или его законного представителя, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Таким образом, из содержания статьи 28.2 КоАП РФ следует, что составление протокола об административном правонарушении в отношении физического лица должно осуществляться в его присутствии, либо в его отсутствие, но при его надлежащем извещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

При этом обязанность по извещению лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении возложена именно на административный орган. 

Приведенные положения КоАП РФ имеют императивный характер, направлены на защиту прав лица, привлекаемого к административной ответственности. Протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, только при наличии доказательств надлежащего извещения лица о месте и времени совершения указанного процессуального действия.

В материалы дела представлено уведомление № 0820/01053 о явке для составления протокола об административном правонарушении, датированное 01.02.2018, направленное заказным письмом с уведомлением о вручении (л.д. 42, 112), из которого следует факт вручения данного отправлению предпринимателю лично 12.02.2018. При этом указанным уведомлением заявитель извещался о составлении протокола, которое запланировано на 12.02.2018.

Сопоставив даты получения уведомления и составления протокола, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недостаточности предоставленного ИП ФИО2 времени для обеспечения участия в составлении протокола.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении № 161 составлен в отношении предпринимателя 22.03.2018. Данный протокол составлен без участия ИП ФИО2

Доказательства, подтверждающие извещение предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (22.03.2018) для обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ, Инспекцией в материалы дела не представлены.

Следовательно, в отсутствие доказательств обратного, предприниматель не был уведомлен Инспекцией надлежащим образом в соответствии с правилами КоАП РФ о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, и тем самым оказался лишен возможности воспользоваться правами, гарантированными КоАП РФ.

В нарушение требований части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом МИФНС № 6 по  Курганской области в отсутствие сведений об извещении ИП ФИО2 о совершении данного процессуального действия.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2, суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Предусмотренный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение (постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.02.2004 № 12133/03).

Ввиду того, что указанное выше нарушение порядка привлечения лица к административной ответственности является самостоятельным и достаточным основанием для признания оспариваемого постановления незаконным и подлежащим отмене, суд не дает оценку доводам заявителя, касающимся события и существа выявленного нарушения.

Так, оспариваемое постановление от 12.04.2018 № 9 подлежит признанию незаконным и отмене.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.10.2018 по делу № А70-7442/2018 подлежит отмене.

Апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворена.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, поэтому судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не распределяются.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.10.2018 по делу № А70-7442/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Требования, заявленные индивидуальным предпринимателем ФИО2, удовлетворить.

 Постановление № 9 по делу об административном правонарушении от 12.04.2018, вынесенное Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Курганской области, признать незаконным и отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко

 Н.А. Шиндлер