ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-13839/2019

г. Киров

05 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чернигиной Т.В.,

судейБарьяхтар И.Ю., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2

при участии в судебном заседании представителей:

истца –   ФИО3,  по доверенности от    30.11.2020,  

третьего лица –  ФИО4, по доверенности от 19.02.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу третьего лица – ФИО5

на решение Арбитражного суда Кировской области от 14.10.2020 по делу №А28-13839/2019

по иску открытого акционерного общество «Коммунэнерго» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

к акционерному обществу «ЭнергосбыТ Плюс» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>),

третье лицо: ФИО5,

об обязании уменьшить объем электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь,

установил:

публичное акционерное общество «Коммунэнерго» (далее – Компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском к акционерному обществу «ЭнергосбыТ Плюс» (далее – Общество, ответчик) об обязании последнего исполнить обязательства по договору купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях от 19.10.2017 №848 (далее – Договор), а именно: уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, на объем безучетного потребления энергии в размере 33 087 кВтч в течение 10 дней со дня вступления в законную силу решения суда.

Исковые требования Компании основаны на статьях 12, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктах 2, 167, 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 №442 (далее - Основные положения №442).

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО5 (далее – ФИО5, третье лицо, заявитель).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 14.10.2020 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым решением, третье лицо обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В апелляционной жалобе заявитель считает, что судом неправильно применены нормы права, в нарушение статьи 55.1 АПК РФ в качестве специалиста привлечен сотрудник истца. Акт безучетного потребления составлен с нарушением пунктов 173, 177, 193 Основных положений №442. Оснований для проведения плановой проверки в отношении ФИО5 не было, доказательств обратного не представлено. Плановая проверка должна была проводиться в соответствии с утвержденным Обществом планом-графиком, о чем при проведении проверки не сообщалось, в письмах Компании не указывалось. Таким образом, по мнению заявителя, проверка проведена незаконно. Акт составлен спустя месяц после составления акта проверки, что недопустимо. Истец, искусственно разделив во времени два события (проверку на объекте и составление акта о безучетном потреблении), лишило акт о безучетном потреблении доказательственной силы подтверждения юридически значимого факта обнаружения нарушения потребления электроэнергии. Истцом в письме указано, что акт составлен с использованием видеозаписи, хотя в акте безучетного потребления нет на это указания, заявитель полагает, что акт составлялся в отсутствие свидетелей и без проведения видеофиксации. Кроме того, Актом не подтверждается факт искажения данных об объеме потребления ресурса. Также заявитель указал, что при расчете необоснованно взято сечение вводного провода ВВГ 3*2,5; проверка проведена в отношении иного субъекта ИП ФИО5, в то время как ФИО5 утратил статус ИП 30.12.2015. ФИО6, указанная в качестве представителя ИП ФИО5, никакого отношения к последнему не имеет, в трудовых отношениях с ним не состоит. 

Истец в отзыве и дополнении к нему отклонил доводы заявителя, считает решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Подробно позиция изложена письменно.

Ответчик в пояснениях указал, что максимальная мощность 5 кВтч в договоре энергоснабжения №140096 отражена в результате технической ошибки; технические документы, обосновывающие данную мощность, у ответчика отсутствуют.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 26.01.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 27.01.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны и третьи лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 24.02.2021 до 02.03.2021.

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

26.11.2015 Компания (сетевая организация) и Общество (гарантирующий поставщик) заключили договор купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях сетевой организации №848 с протоколом разногласий (далее - договор).

Разногласия к договору урегулированы решением суда от 07.07.2017 по делу №А28-5518/2016.

По условиям Договора гарантирующий поставщик обязуется продать сетевой организации электрическую энергию в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях сетевой организации, а сетевая организация обязуется купить (принять) и оплатить эту электрическую энергию.

Объем электрической энергии, приобретаемой сетевой организацией в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях сетевой организации, определяется в соответствии с приложением №3 к Договору: как разница между объемом электроэнергии, поступившей в электрическую сеть сетевой организации из смежных сетей, от производителей электрической энергии и объемом электроэнергии, переданным по сетям сетевой организации.

В декабре 2018 года сетевой организацией проведена проверка прибора учета СЕ-101 №007789021041974 (далее - ПУ) ФИО5, по результатам которой установлено самовольное присоединение к сетям, путем прокладки дополнительного ввода помимо прибора учета, что привело к нарушению схемы учета электрической энергии и некорректного учета объема электрической энергии.

Факт обнаружения самовольного присоединения зафиксирован в акте обнаружения самовольного присоединения потребления электроэнергии от 05.12.2018.

14.01.2019 истцом составлен акт безучетного потребления электроэнергии №БУ-ЮЛУКИ 01/14-01 (далее - Акт) и направлен ответчику для уменьшения объема потребления электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, на объем выявленного безучетного потребления.

Претензией от 11.09.2019 истец предложил ответчику принять Акт и уменьшить объем потребления электрической энергии, приобретаемой для компенсации потерь, на объем выявленного безучетного потребления.

Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд.

Обязательства между сторонами возникли в связи с заключением Договора, в силу которого между Компанией и Обществом существуют правоотношения по передаче электрической энергии, и сетевая организация, в том числе, закупает электрическую энергию для целей компенсации потерь в сетях.

Нормативные правовые акты в области государственного регулирования отношений в сфере электроэнергетики принимаются в соответствии с федеральными законами Правительством Российской Федерации и уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти (статья 4 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон № 35-ФЗ)).

В пункте 4 статьи 37 Закона № 35-ФЗ закреплено, что отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость электрической энергии в объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства. Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, переданной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к данной электрической сети, а также объемом электрической энергии, которая передана в электрические сети других сетевых организаций (пункты 50, 51 Правил № 861).

В силу пункта 136 Основных положений № 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета. При отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов.

Согласно пункту 137 Основных положений № 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

В силу частей 1, 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов.

В соответствии с Основными положениями № 442 сетевые организации проводят проверки правильности снятия показаний расчетных приборов учета - контрольное снятие показаний, а также проверки расчетных приборов учета.

Согласно пункту 2 Основных положений №442 безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Основными положениями №442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, а также в совершении потребителем иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из пункта 2 Основных положений №442 следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обусловливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Согласно пункту 192 Основных положений №442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Требования к содержанию акта о неучтенном потреблении электрической энергии изложены в пункте 193 названных Основных положений.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 193 Основных положений №442: в акте должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Согласно пункту 172 Основных положений №442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Из материалов дела следует, что 05.12.20218 истцом проведена проверка прибора учета потребителя, по результатам которой выявлен и зафиксирован факт безучетного потребления электрической энергии. Акт обнаружения самовольного присоединения от 05.12.2018 составлен в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Акт безучетного потребления от 14.01.2019 составлен без участия ФИО5, который уведомлялся о его составлении письмом от 27.12.2018. 

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) (пункт 193 Основных положений №193).

Довод заявителя о том, что он не уведомлялся о предстоящей проверке, был предметом рассмотрения суда первой инстанции, ему дана надлежащая правовая оценка.

Из Акта следует, что самовольное присоединение к сетям осуществлено путем прокладки дополнительного ввода помимо прибора учета потребителя.

Акт обнаружения самовольного присоединения от 05.12.2018 был составлен в присутствии представителя истца ФИО7 (начальник ОКЭ ОАО «Коммунэнерго»), а также двух незаинтересованных лиц.

ФИО7 в суде первой инстанции дал подробные пояснения по факту безучетного потребления электрической энергии, в том числе, по представленной в материалы дела схеме безучетного потребления электроэнергии и видеосъемки проверки прибора учета.

Потребление электрической энергии через дополнительный ввод является самовольным (несанкционированным) вмешательством в схему электропитания, поскольку потребитель потребляет электрическую энергию, минуя прибор учета, что приводит к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии. Несанкционированное подключение сети потребителя, минуя прибор учета, признается безучетным потреблением.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, оценив доказательства по делу в порядке статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обосновано признал установленным факт безучетного потребления.

Довод заявителя о том, что Акт составлен в отношении иного субъекта - ИП ФИО5, в то время как ФИО5 утратил статус ИП 30.12.2015, несостоятелен.

Акт составлен в отношении потребителя ИП ФИО5 по адресу: торговый павильон 

<

...>.

Акт о технологическом присоединении и акт разграничения балансовой принадлежности подписаны ИП ФИО5, в связи с чем указание потребителя как ИП сделано на основании имеющихся у сетевой организации данных. 

Указанное обстоятельство не влечет недействительность акта и не отменяет факт безучетного потребления.

Довод заявителя о том, что истцом при расчете необоснованно взято сечение вводного провода ВВГ 3*2,5, отклоняется судом, поскольку расчет безучетного потребления производится исходя из максимальной мощности. 

В акте разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон от 11.08.2009, подписанном истцом и третьим лицом, указана максимально разрешенная энергопринимающими устройствами потребителя мощность - 6 кВт.

Ответчик в пояснениях указал, что максимальная мощность 5 кВтч в договоре энергоснабжения №140096 отражена в результате технической ошибки; технические документы, обосновывающие данную мощность, у ответчика отсутствуют.

Расчет объема безучетного потребления истцом произведен на основании пункта 195 Основных положений №442. 

Также заявитель в жалобе указал, что ФИО6 не имеет отношения к ФИО5, в трудовых отношениях с ним не состоит.

Согласно пункту 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

В частности, полномочие может явствовать из обстановки, когда представитель добровольно обеспечивает допуск к прибору учета (если требуется допуск к прибору учета), участвует в проверке, подписывает от имени потребителя акты проверки прибора учета и безучетного потребления электроэнергии. Само по себе отсутствие уведомления потребителя о проведении проверки и составлении акта о безучетном потреблении в ситуации, когда представители сетевой организации были допущены к прибору учета с целью его проверки, при проведении проверки и составлении акта о безучетном потреблении присутствовал представитель потребителя, полномочия которого могут явствовать из обстановки, в которой он действовал, не является основанием для признания соответствующих актов ненадлежащими доказательствами.

Проверка узла учета производилась сетевой организацией на объекте третьего лица в присутствии представителя последнего, полномочия которого явствовали из обстановки, в которой он действовал (пункт 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Действующее законодательство в области электрической энергии, в том числе Основные положения №442, не содержит правовых норм, особым образом регламентирующих оформление или подтверждение полномочий представителя потребителя при участии в проверке и фиксации безучетного потребления электроэнергии, следовательно, могут быть применены положения пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Иные доводы заявителя несостоятельны и не влияют на правильность принятого судебного акта.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным с учетом обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 14.10.2020 по делу №А28-13839/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО5 - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Судьи

Т.В. Чернигина

И.Ю. Барьяхтар

                       ФИО1