ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело №А55-11320/2017

г. Самара

18 августа 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена  11  августа 2020 года

Постановление в полном объеме изготовлено   18  августа 2020 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Колодиной Т.И., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Комфорт Дом" - ФИО2, доверенность от 10.01.2020, диплом №749 от 26.06.2004,

от администрации муниципального района Ставропольский Самарской области - ФИО3, доверенность №4484 от 20.05.2020, диплом №144 от 27.06.1999,

от администрации сельского поселения Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области и от третьих лиц представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 7 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Комфорт Дом" на решение Арбитражного суда Самарской области от 29 мая 2020 года по делу № А55-11320/2017 (судья Балькина Л.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Комфорт Дом" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к администрации сельского поселения Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), администрации муниципального района Ставропольский Самарской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о расторжении соглашения и о взыскании,

третьи лица: Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области, Муниципальное унитарное предприятие муниципального района Ставропольский Самарской области "Ставропольресурссервис", Самарская область в лице Департамента ценового и тарифного регулирования Самарской области  

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Комфорт Дом" (далее - истец, ООО "Комфорт дом") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к администрации сельского поселения Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области (далее – первый  ответчик), администрации муниципального района Ставропольский Самарской области (далее – второй ответчик) о расторжении концессионного соглашения №583 от 26.07.2012 и взыскании 76 403 626 руб.  расходов на реконструкцию. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области. 

Решением от 12.04.2018, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2018, исковые требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 01.10.2018  указанные  судебные акты  отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя вышеуказанные акты,  суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении суду необходимо дать надлежащую правовую оценку доводам истца о наличии существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения, по результатам чего определить наличие, либо отсутствие предусмотренных гражданским законодательством оснований для расторжения соглашения. 

При новом рассмотрении  к участию в деле в качестве третьих лиц привлечено   муниципальное унитарное предприятие муниципального района Ставропольский Самарской области  "Ставропольресурссервис", Самарская  область в лице  Департамента ценового  и тарифного регулирования  Самарской области.

Решением от 29.05.2020 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Истец не согласился с принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе ссылаясь  на  нарушение судом  первой  инстанции норм материального и процессуального  права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт которым  заявленные требования  удовлетворить. 

Из апелляционной жалобы  следует, что  истец не согласен с результатами повторной экспертизы, суд не обосновал по каким причинам,  он не принял в качестве надлежащего доказательства результаты  первоначальной экспертизы. 

 Вместе с тем,  эксперт  поверхностно   изучил представленные  документы, исследовательская часть повторной экспертизы не соответствует сделанным   выводам.     

Таким образом, в мотивировочной части решения  суда изложены  ничем не подтвержденные выводы повторной  экспертизы.  

По вопросу доступа к Объектам концессионного соглашения и следующего выводасуда о том, что исходя из этого, истец был согласен со всеми условиями концессионного соглашения, истец  отмечает, что часть объекта концессионного соглашения представляет собой инженерные сети, которые расположены под землей.

Предметом настоящего спора является не урегулирование разногласий по концессионному соглашению, а то, что истцу были предоставлены недостоверные данные, вследствие чего, он был лишен возможности спрогнозировать неблагоприятные последствия, связанные с исполнением концессионного соглашения.

Наличие доступа к Объекту концессионного соглашения никак не влияет на технико -экономические показатели объекта, а также на полезный отпуск. О реальном полезном отпуске можно было узнать только при осуществлении эксплуатации Объекта концессионного соглашения.

Довод  второго ответчика  о том, что программа комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры села Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области на период 2012-2015 разрабатывалась совместно с ООО "Комфорт Дом" и вывод суда о том,  что истец не оспаривал то обстоятельство, что Программа комплексного развития разрабатывалась совместно истцом и ответчиком, являются необоснованными.  

Вывод суда о том, что  истец  мог предвидеть  неблагоприятные последствия которые могли возникнуть при исполнении концессионного соглашения,  в связи с проведенным им  аудитом  в 2011 году   также является необоснованным, не  соответствующим  фактическим  обстоятельствам дела.

Доводы  заявителя  подробно  изложены в  апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Представитель второго ответчика  отклонил жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.  

Остальные  лица,  участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явились,  что в соответствии со статьями  123, 156, 266 АПК РФ не  является  препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Первый ответчик  представил  отзыв, в котором  отклонил доводы  жалобы как необоснованные. 

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с  представленными  отзывами,  выслушав  представителей сторон,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Между ООО "Комфорт Дом"  (концессионер)  и администрацией сельского поселения Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области от имени которой в соответствии с соглашением о делегировании полномочий сельского поселения Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области на уровень муниципального района Ставропольский Самарской области № 47 от 01.11.2010  выступает администрация муниципального района Ставропольский Самарской области (концедент)  заключено  концессионное соглашение №583 от  26.07.2012 (далее - Соглашение), согласно пункту 1.1 которого предусмотрено, что концессионер обязуется за свой счет и/или за счет привлеченных средств произвести реконструкцию (модернизацию) Объекта концессионного соглашения, указанного в главе 2 настоящего Соглашения, и осуществлять его эксплуатацию и обслуживание, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный настоящим концессионным соглашением, права владения и пользования Объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности в виде обременения права собственности на Объект концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 2.1 соглашения объектом концессионного соглашения является имущество (недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), необходимое для организации водоснабжения, водоотведения и теплоснабжения на территории сельского поселения Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области - объекты водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения сельского поселения Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области, которое подлежит реконструкции (модернизации). 

Во исполнение условий Соглашения концессионером были разработаны  инвестиционные программы: "Реконструкция системы холодного водоснабжения с.п. Хрящевка Ставропольского района Самарской области на 2014 - 2016 гг." (далее инвестиционная программа на водоснабжение);"Реконструкция системы теплоснабжения с.п. Хрящевка Ставропольского района Самарской области на 2014 - 2016 гг." (далее Инвестиционная программа на теплоснабжение» утвержденные Министерством энергетики и жилищно - коммунального хозяйства Самарской области приказами от 17.12.2013 №407 и №406. 

Согласно утвержденным инвестиционным программам: реконструкция системы холодного водоснабжения предусматривает дисконтированный срок возврат инвестиций в систему холодного водоснабжения составляет 27 лет, что составляет 1 650 000 руб. в год, без учета НДС; реконструкция системы теплоснабжения предусматривает дисконтированный срок возврата инвестиций 23 года (2037 г.), что составляет 4 782 000 руб. в год без учета НДС. 

В обоснование заявленных требований истец указал, что  он выполнил работы по реконструкции (модернизации) Объекта концессионного соглашения на сумму 89 291 763, 61  руб., а именно: реконструкция (модернизация) сетей водоснабжения- 25 130 297,05 руб.; реконструкция (модернизацию) сетей теплоснабжения 64 161 466,56 руб., в подтверждение чего представлены копии  актов  о приеме - сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основным средства от 24.02.2015 №1, №2, №3, №4.

Общая  сумма возврата инвестиций концессионеру за фактически вложенные денежные средства, по инвестиционным программам   должна  составлять  ежегодно 6 432 000 руб.  и возврат инвестиций согласно инвестиционной программе по водоснабжению должен производится за счет тарифной составляющей с учетом индексации и амортизации,; по теплоснабжению за счет реализации услуг по теплоснабжению, в части планируемых капитальных вложений в тарифе. 

Между тем, возврат инвестиций за 2014-2016 гг. по водоснабжению и  теплоснабжению осуществляется не в полном объеме и  фактически был значительно меньше, чем обусловлено по инвестиционным программам, что как полагает истец, связано с тем, что в программе комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры  сельского поселения Хрящевка, показатели  которой  содержались в конкурсной документации были завышены следующие показатели:  количество абонентов, которым предоставляются коммунальные услуги; полезный отпуск по теплоснабжению в Гкал/год; реализация стоков по водоотведению в тыс.мЗ/год; показатель по реализации холодного водоснабжения в тыс.мЗ/год; занижены расходы по топливу и электроэнергии учтенные в программе. 

Вследствие чего, истец полагает, что  программа комплексного развития с учетом полезного отпуска и расхода топлива и электроэнергии ввела в заблуждение  ООО "Комфорт Дом". Возврат инвестиций не осуществляется  в связи с растущей задолженностью населения и уменьшением оплаты  за потребляемые коммунальные услуги, несмотря на активную судебно - претензионную работу, проводимую ООО "Комфорт – Дом". 

28.03.2017  истец направил в адрес  администрации сельского поселения Хрящевка  соглашение о расторжении договора и возмещении 89 291 763,61 руб.  расходов на реконструкцию, ответчик оказался  расторгать договор, что явилось  основанием  для обращения истца в суд с вышеуказанным  иском. 

Согласно пункту  1 статьи 3 Федерального закона "О концессионных соглашениях" № 115-ФЗ от 21.07.2005  (далее -  Закон N 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении условий договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

При расторжении договора обязательства сторон, по общему правилу, прекращаются (пункт 2 статьи 453 ГК РФ).

Как следует из части 1 статьи 15 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами или концессионным соглашением основаниям.

Частью 2.1. статьи 15 Закона N 115-ФЗ предусмотрен перечень нарушений условий концессионного соглашения концедентом, признаваемых существенными, и являющихся основаниями для расторжения такого соглашения в судебном порядке по требованию концессионера.

Согласно части 3 статьи 15 Закона N 115-ФЗ концессионным соглашением помимо указанных в части 2 настоящей статьи существенных нарушений его условий могут быть определены действия (бездействие) сторон соглашения, являющиеся существенными нарушениями условий концессионного соглашения.

В разделе  16  концессионного соглашения предусмотрено, что соглашение может быть расторгнуто досрочно на основании решения суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения другой стороной условий соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, а также по иным основаниям, предусмотренным федеральными законами.

Пунктом 6.6 концессионного соглашения предусмотрено, что продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности являются собственностью концессионера. Следовательно,  возврат инвестиций осуществляется путем предоставления услуг/ реализации продукции потребителям в рамках утвержденного тарифа.

В соответствии с пунктом  8.7 Соглашения  концедент  оказывает необходимое и  достаточное содействие  концессионеру при установлении  тарифов и надбавок, обеспечивающих финансовые потребности  организации  коммунального комплекса, необходимых для  реализации  их производственных и инвестиционных программ, в порядке, установленном  законодательством РФ, на принципах полного возмещения затрат  организаций коммунального комплекса, связанных с реализацией  их производственных программ. 

Пункты 7 Инвестиционных программ утвержденных в рамках концессионного соглашения содержат оценки рисков при возможных срывах в реализации инвестиционной программы.

Согласно пункту  10 Инвестиционной программы "Реконструкция системы теплоснабжения с.п. Хрящевка Ставропольского района Самарской области на 2014-2016 гг." контроль за использованием инвестиционных ресурсов, включенных в регулируемые государством цены (тарифы) в сфере теплоснабжения осуществляется Министерством энергетики и ЖКХ Самарской области.

Пункт 4 Инвестиционной программы устанавливает, что финансовая потребность Предприятия на реализацию Инвестиционной программы по реконструкции системы теплоснабжения составляет 52.25 млн. руб.

Определением от 01.04.2019 по ходатайству истца суд назначил  судебную экспертизу, поручив её проведение эксперту  Общества с ограниченной ответственностью     "Госэнерготариф"  ФИО4.

Согласно  экспертному соглашению  и письменным пояснениям эксперта, по первому  вопросу концессионер не мог проверить корректность -технико-экономических параметров объекта концессионного соглашения, указанных в конкурсной документации, разработанной Концедентом, и программы комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры с. Хрящевка, с.п. Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области на период 2012-2015 гг., утвержденной 28.09.2011, по следующим причинам:

1.Конкурсная документация и программа комплексного развития не содержат информацию о техническом состоянии, сроке службы, начальной, остаточной и восстановительной стоимости передаваемого объекта Соглашения необходимой для заключения Концессионного соглашения в рамках действующего законодательства на момент заключения Концессионного соглашения от 26.07.2012 № 583.

2.Информация в конкурсной документации и программе комплексного развития но предаваемым объектам не сопоставима, а. именно, раздел 3 "Краткая характеристика систем коммунальной инфраструктуры" ПКР идентичен разделу "Технико-экономическое описание Объекта" приложения 1 тома 1 конкурсной документации, которые различны с разделом "Описание объекта концессионного соглашения" приложения 1 тома 1 конкурсной документации.

3.Отсутствует идентификация объектов концессионного соглашения, отраженных в конкурсной документации, к объектам, передаваемым по концессионному соглашению (всего, филиал "Северный", водозабор "Северный", водозабор "Южный", очистные "Северные", очистные "Южные", с.п. Хрящевка).

4.Конкурсная документация позволяла концессионеру ознакомиться только с материалами по объектам (включая копии правовых актов составляющих юридическую основу проведения конкурса и заключения концессионного соглашения, имеющиеся в распоряжении концедепта, а также иные материалы по вопросам, которые относятся или могут относиться к проекту), следовательно, без доступа к объектам соглашения и (или) возможности ранее осуществлять деятельность по эксплуатации передаваемых объектов концессионер не мог проверить корректность технико-экономических параметров объекта концессионного соглашения.

По второму вопросу: данные, указанные в конкурсной документации не могут быть достаточными для прогнозирования возможных неблагоприятных последствий для концессионера, связанных с возвратом инвестиционных средств не в полном объеме в течение действия концессионного соглашения по следующим причинам:

1.Конкурсная документация не содержит финансовые потребности необходимые для выполнения производственной программы и (или) инвестиционной программы организации коммунального комплекса по развитию системы коммунальной инфраструктуры и экономически обоснованный объем финансовых средств, необходимых организации для осуществления регулируемой деятельности в сфере теплоснабжения, в том числе по объектам концессионного соглашения, видам деятельности, статьям затрат, срокам исполнения инвестиционных мероприятий (в мероприятия включены периоды исполнения работ 2012- 2015 гг., а не конкретный срок исполнения работ), необходимых для прогнозирования долгосрочных тарифов с учетом возврата инвестиционных средств.

2.Отсутствует информация по срокам окупаемости мероприятий по модернизации(реконструкции) объектов Соглашения, источникам финансирования.

По третьему вопросу  концессионным соглашением по объектам, подлежащим реконструкции/ модернизации/строительству в сфере теплоснабжения и водоснабжения, расположенным на территории с. Хрящевка, предусмотрен способ возврата затрат концессионера путем утверждения инвестиционных программ. Источниками возврата затрат концессионера по выполнению мероприятий по  реконструкции/ модернизации/строительству являлась тарифная составляющая по статье "Прибыль", за счет начисления амортизации и нормативного уровня прибыли. Способы и источники возврата Концессионера по реконструкции/модернизации/ строительству объекта в сфере водоотведения не предусмотрены.

По четвертому  вопросу: убытки от операционной деятельности ООО "Комфорт Дом"  по всем регулируемым видам деятельности за период 2014-2018гг. составили 75,8 млн.руб., в том числе в сфере теплоснабжения 21,4 млн. руб., в сфере водоснабжения 33,5 млн.руб., в сфере водоотведения 20,9 млн.руб.

По пятому вопросу: фактически понесенные концессионером инвестиционные затраты за рассматриваемый период 2012-2018 гг. составили 86,1 млн.руб. без учета НДС, в том числе: в сфере теплоснабжения - 62,6 млн.руб. без учета НДС; в сфере водоснабжения - 23,5 млн.руб. без учета НДС.

Источниками финансирования инвестиционной программы являлись заемные средства, а также средства кредиторов, оказывающих услуги по реконструкции и модернизации объектов муниципального имущества за период 2012- 2018 гг.

По шестому вопросу: возврат инвестиционных средств в сфере теплоснабжения с даты заключения соглашения от 26.07.2012 по 31.12.2018 в объеме, предусмотренном инвестиционными программами, происходит не в полном объеме. Инвестиционной программой в сфере теплоснабжения предусмотрен возврат в размере 30,407 млн.руб. без учета НДС (основной долг 12,089 млн.руб. без учета НДС и проценты за пользование заемными средствами 18,318 млн.руб. без учета НДС за 2014-2018 гг.), а регулируемыми тарифами - 13,693 млн.руб. без учета НДС ("Расходы на капитальные вложения (инвестиции)" - 280,0 тыс. руб. без учета НДС и "Амортизация основных средств и нематериальных активов" - 13 413,22 тыс. руб. без учета НДС). Недофинансирование в сфере теплоснабжения к сумме возврата предусмотренного инвестиционной программой за рассматриваемый период составляет 16,714 млн.руб. без учета НДС по причине отсутствии утвержденного долгосрочного параметра регулирования "Нормативный уровень прибыли" (пункт 41 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом ФСТ России от 13.06.2013 № 760-э "Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения"). Задолженность концедента перед концессионером в соответствии с пунктом 13.10 концессионного соглашения от 26.07.2012 № 583 по объектам в сфере теплоснабжения по состоянию на 01.01.2019 с учетом недополученных доходов составляет 53,7 млн. руб. без учета НДС.

Аналогичная ситуация наблюдается в сфере водоснабжения. Недофинансирование в сфере водоснабжения за рассматриваемый период составляет 29,482 млн.руб. без учета НДС по причине отсутствия утвержденного долгосрочного параметра регулирования "Нормативный уровень прибыли" (пункт 31 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных приказом ФСТ России от 27.12.2013 № 1746-э "Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения"), а также несоответствия пункту  10 Правил разработки, утверждения и корректировки инвестиционных программ организаций, осуществляющих горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 № 641 "Об инвестиционных и производственных программах организаций, осуществляющих деятельность в сфере водоснабжения и водоотведения", в части показателя "сведения об объеме финансовых потребностей, необходимых для реализации инвестиционной программы, с разбивкой по отдельным мероприятиям инвестиционной программы, с указанием источников финансирования инвестиционной программы. 

В случае заключения регулируемой организацией концессионного соглашения, объектом которого является система коммунальной инфраструктуры, источники финансирования инвестиционной программы определяются в соответствии с условиями концессионного соглашения. 

Задолженность концедента перед концессионером в соответствии с пунктом 13.10 концессионного соглашения от 26.07,2012 № 583 по объектам в сфере водоснабжения по состоянию на 01.01.2019  с учетом недополученных доходов составляет 29,0 млн. руб. без учета НДС.

Общая разница фактически вложенных инвестиционных средств в объекты концессионного соглашения к суммам возвращенным регулируемыми тарифами с учетом недополученных доходов составила по состоянию на 01.01.2019 82,7 млн.руб, без учета НДС.

Возврат инвестиций в конкурсной документации определен за счет собственных средств концессионера в порядке и размере в соответствии с действующим законодательством, то есть путем утверждения инвестиционных программ, источником финансирования которых должны являться тарифные составляющие по статье "Прибыль", за счет начисления амортизации и нормативного уровня прибыли.

По  седьмому  вопросу: показатели, которые были изначально заложены в 2012 году в предмет инвестиционных программ и в последствии заключенного концессионного соглашения, недостаточны для оценки как выполнения концессионного соглашения, так и исполнения инвестиционной программы. Правильность показателей оценить невозможно, в связи с отсутствием данных за три последних периода до момента заключения концессионного соглашения, в соответствии с пунктом 11 Приказа № 99.

По восьмому вопросу:коммунальные услуги для категории потребителей "Население" в 2012 году были оказаны для абонентов в количестве 1631. в том числе по коммунальной услуге отопление - 601 абонента; по коммунальной услуге ГВС - 67 абонентов, что на 916 и 343 абонента ниже информации, отраженной в приложении № 1 к концессионному соглашению в разделе "теплоснабжение", по соответствующим коммунальным услугам. Информация по фактическому количеству абонентов по категории потребителей "Юридические лица" на момент заключения концессионного соглашения в материалах дела отсутствует.

По девятому вопросу: причинами снижение количества абонентов могут быть: отключение от централизованных систем тепло-, водоснабжения, водоотведения; некорректно сформированные индикаторы, которые определялись органом местного самоуправления в качестве целевых при подготовке технического задания в соответствии с приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 10.10.2007 № 99 "Об утверждении Методических рекомендаций по разработке инвестиционных программ организаций коммунального комплекса" (раздел 7 настоящего экспертного заключения); отток населения из муниципального образования.

На основании пункта 9.1 концессионного соглашения срок его действия установлен 30 лет с момента его подписания.

Пунктом 8.4 концессионного соглашения предусмотрено, что концессионер ООО "Комфорт Дом" обязан осуществлять свою деятельность по реализации функций реконструкции, эксплуатации и обслуживания систем водоснабжения, водоотведения и теплоснабжения на территории сельского поселения Хрящевка до окончания срока действия концессионного соглашения, то есть  до 2042 года.

Второй ответчик выразил свое несогласие  с вышеуказанным заключением  эксперта и заявил  ходатайство о назначении по  делу повторной экспертизы.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения или при наличии противоречий в выводах эксперта (комиссии экспертов).

Рассмотрев  заявленное ходатайство,  суд первой инстанции признал  его обоснованным, поскольку экспертное заключение  ООО "Госэнерготариф" является недостаточно обоснованным.

Проведение повторной  экспертизы  суд поручил ООО Юридическое Бюро "Судебно – экспертная лаборатория" ФИО5. 

Согласно выводам эксперта по первому вопросу: в  соответствии с законодательством, действующим на момент заключения концессионного соглашения от 26.07.2012 №583, концессионер мог проверить корректность технико-экономических параметров объекта концессионного соглашения, указанных в конкурсной документации, разработанной концедентом, и программы комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры с. Хрящевка, с.п. Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области на период 2012-2015года, утвержденной 28.09.2011.         По второму вопросу: данные, указанные в конкурсной документации, являются достаточными для прогнозирования возможных неблагоприятных последствий для концессионера, связанных с возвратом инвестиционных средств не в полном объеме, в течение действия концессионного соглашения.

По третьему вопросу:  в концессионным соглашением  предусмотрены источники возврата затрат концессионера по реконструкции (модернизации) строительству объекта, необходимых для организации водоснабжения, водоотведения и теплоснабжения на территории с.Хрящевка. Финансирование мероприятий планируется проводить за счет средств ООО "Комфорт Дом". Возврат инвестиций должен происходить за счет получаемой прибыли предприятия (тарифной составляющей) от оказания услуг водоснабжения и теплоснабжения, установлены сроки окупаемости (17 и 14 лет соответственно). Возврат инвестиций предполагается осуществлять за счет "собственных средств", однако без указания источника их мобилизации.

По четвертому вопросу: ввиду отсутствия данных о прибылях (убытках) за 2012-2018гг. и невозможности корректно и правильно рассчитать эти показатели в процессе экспертизы из-за недостатка информации, анализ прибылей/ убытков от операционной деятельности ООО "Комфорт Дом" по всем регулируемым видам деятельности за период 2012-2018гг. провести не представляется возможным, хотя истребуемые документы ООО "Комфорт Дом" должно оформлять в силу закона и собственной учетной политики.

По пятому вопросу: в вязи с отсутствием информации, не предоставленными данными бухгалтерского учета по формированию инвестиционных затрат, доходах и расходах ООО "Комфорт Дом" за 2012-2018гг., не представляется возможным провести анализ фактически понесенных Концессионером инвестиционных затрат за период 2012-2018гг. и источников финансирования инвестиционной программы за этот же период 2012-2018гг., по годам и видам источников.

По шестому вопросу: возврат инвестиционных средств не производится в объеме, предусмотренном инвестиционными программами по водоснабжению и теплоснабжению с даты заключения соглашения от 26.07.2012 №538 по настоящее время. По водоснабжению фактические доходы (НВВ) ниже запланированных в результате снижения полезного отпуска потребителям из-за уменьшения количества абонентов, что не перекрылось даже; ростом тарифов. Возврат инвестиций был запланирован за счет получаемой прибыли предприятия от оказания услуг. Определить количественное значение недополученных сумм возврата инвестиционных средств не представляется возможным, так как в связи с отсутствием информации о расходах ООО "Комфорт Дом" нет возможности рассчитать прибыль.

По седьмому вопросу: основные показатели, которые были изначально заложены в концессионное соглашение в 2012 году и затем включенные в инвестиционные программы правильны и обоснованы на дату заключения концессионного соглашения. Однако суммы финансирования, требуемого для реализации инвестиционных программ и осуществляемые ООО "Комфорт Дом" значительно ниже, чем были предусмотрены концессионным соглашение.

По восьмому вопросу: показатель по абонентам (1943 абонент) на территории сельского поселения Хрящевка можно признать обоснованным; отклонение от фактических данных по абонентам (1901) на момент вступления ООО "Комфорт Дом" для работы по концессионному соглашению составляет 2,2%, что не является существенным.

По девятому вопросу: в процессе работы ООО "Комфорт Дом" по концессионному соглашению произошло снижение количества абонентов в 2014 году по сравнению с 2013годом на 148 абонентов. Основными причинами снижения количества абонентов являются наличие собственных скважин на участках и необрабатываемые участки.

Оценив экспертное заключение  ООО Юридическое Бюро "Судебно – экспертная лаборатория" суд первой инстанции пришел к выводу о том, что  он является надлежащим доказательством по делу, сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов, которые могли бы послужить основанием для назначения  дополнительной или повторной экспертизы, не установлено, каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта, истцом не представлено и  о назначении повторной или дополнительной экспертизы  не заявлено.

 При этом суд правильно указал, что несогласие стороны спора с результатами экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности или недействительности экспертного заключения. Заключение по судебной экспертизе   соответствуют требованиям действующего законодательства. Достоверных и допустимых доказательств, опровергающих выводы, изложенные в заключении судебной экспертизы, в материалах дела не имеется.     

Статьей 15 Закона  № 115-ФЗ предусмотрены случаи расторжения концессионных соглашений в судебном порядке.

Существенными нарушениями условий концессионного соглашения концедентом являются: 1)невыполнение в установленный срок обязанности по передаче концессионеру объекта концессионного соглашения; 2) передача концессионеру объекта концессионного соглашения, не соответствующего условиям концессионного соглашения (в том числе описанию, технико-экономическим показателям, назначению объекта концессионного соглашения), в случае, если такое несоответствие выявлено в течение одного года с момента подписания сторонами концессионного соглашения акта приема-передачи объекта концессионного соглашения, не могло быть выявлено при его передаче концессионеру и возникло по вине концедента; 3) невыполнение принятых на себя концедентом обязательств по его расходам на  создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения или выплате платы концедента по концессионному соглашению.

В соответствии с пунктом  10.1 Соглашения в соответствии с частью  1.1. статьи 7  Закона  №115-ФЗ  концессионная плата концессионным соглашением  не предусматривается. 

Согласно части   2.1 статьи 15 Закона № 115-ФЗ предусмотрен перечень нарушений условий концессионного соглашения концедентом, признаваемых существенными, и являющихся основаниями для расторжения такого соглашения в судебном порядке по требованию концессионера.

Согласно части 3 статьи 15 Закона № 115-ФЗ концессионным соглашением помимо указанных в части 2 настоящей статьи существенных нарушений его условий могут быть определены действия (бездействие) сторон соглашения, являющиеся существенными нарушениями условий концессионного соглашения.

В разделе 16 концессионного соглашения предусмотрено, что соглашение может быть расторгнуто досрочно на основании решения суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения другой стороной условий соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, а также по иным основаниям, предусмотренным федеральными законами.

Также пунктом 8.4. концессионного соглашения предусмотрено, что концессионер ООО "Комфорт Дом" обязан осуществлять свою деятельность по реализации функций реконструкции, эксплуатации и обслуживания систем водоснабжения, водоотведения и теплоснабжения на территории сельского поселения Хрящевка до окончания срока действия концессионного соглашения, то есть до 2042 года.

Как следует из представленных документов, администрация сельского поселения Хрящевка муниципального района Ставропольский условия концессионного соглашения  по передаче  объектов истцу  на оговоренный в концессионном соглашении срок исполнила, что не оспаривалось сторонами при рассмотрении дела, плата концессионным соглашением, как следует из положений  пункта 10.1, не предусмотрена.

В обоснование доводов о существенном изменении  обстоятельств, которые могут послужить основанием для расторжения концессионного соглашения, ООО "Комфорт Дом" указало  на недостоверность сведений, включенных в аукционную документацию, что привело к возникновению убытков, а именно,  в период действия концессионного соглашения произошло существенное изменение обстоятельств, которое выразилось в сужении круга потребителей.

При наличии существенно изменившихся обстоятельств расторжение договора судебным решением по правилам статьи 451 ГК РФ возможно только в исключительных случаях.

Оценив представленные  в материалы дела  доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу  о том, что материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих на  том, что на стадии заключения соглашения у истца имелись какие - либо возражения  относительно  условий  заключения концессионного соглашения, истец  в соответствии со своим волеизъявлением принял на себя все права и обязанности, определенные этим соглашением.

Конкурсная документация была подготовлена в соответствии со статьей 23 Закона № 115-ФЗ. 

В материалы дела также не предоставлены документы, свидетельствующих о том, что истцу при заключении соглашения и проведении конкурсных процедур препятствовали в доступе к объектам концессионного соглашения. Однако концессионер об этом не заявлял, следовательно, был согласен со всеми условиями концессионного соглашения, возражений относительно сведений указанных в конкурсной документации не заявлял.

Кроме того,  из пояснений  ответчика следует, что  предложение о заключении концессионного соглашения поступило от ООО "Комфорт Дом", а программа комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры села Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области на период 2012-2015 разрабатывалась совместно с ООО "Комфорт Дом",  данные обстоятельства при рассмотрении дела истец не  оспаривал. 

Как следует из представленного в материалы дела отчета по проведению аудита от 30.06.2011  до   заключения концессионного соглашения, ООО "Комфорт Дом" провело независимый аудит системы ЖКХ с. Хрящевка, что свидетельствует о том, что перед заключением концессионного соглашения истец предпринимал действия, направленные на анализ и выявление  последующих финансовых рисков, которые могут возникнуть  после заключения концессионного соглашения.  После проведения независимого аудита, согласившись с заключением аудита ООО "Комфорт Дом" подписало концессионное соглашение.  

Согласно утвержденным инвестиционным программам: реконструкция системы холодного водоснабжения предусматривает дисконтированный срок возврат инвестиций в систему холодного водоснабжения составляет 27 лет, что составляет 1 650 000 руб. в год, без учета НДС; реконструкция системы теплоснабжения предусматривает дисконтированный срок возврата инвестиций 23 года (2037 год), что составляет 4 782 000 руб. без учета НДС.

В соответствии с инвестиционной программой  по водоснабжению должен производится за счет тарифной составляющей с учетом индексации и амортизации; по теплоснабжению за счет реализации услуг по теплоснабжению, в части планируемых капитальных вложений в тарифе. 

Суд правильно  указал, что подписывая концессионное соглашение, концессионер согласился со всеми условиями, отраженными в концессионном соглашении, в том числе со сроком действия данного концессионного соглашения, который составляет 30 лет, то есть является долгосрочным.

Полный возврат затраченных концессионером денежных средств предусмотрен в течение всего срока действия концессионного соглашения, то есть в течение 30 лет и вопрос, понесенных концессионером затрат за период с 2012-2018 гг. не зависел от ненадлежащего концедентом исполнения условий концессионного соглашения.

Тарифы устанавливаются министерством энергетики и жилищно -коммунального хозяйства Самарской области. На момент заключения (26.08.2012) концессионного соглашения действующим законодательством не предусмотрено утверждение долгосрочного параметра регулирования "нормативный уровень прибыли" пункт 41 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом ФСТ России от 13.06.2013 № 760-э "Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения" и пунктом 31 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в сфере теплоснабжения и водоотведения, утвержденных приказом, ФСТ России от 27.12.2013 № 1746-э "Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения". 

Из представленного в материалы дела заключения  повторной судебной экспертизы следует, что экспертом были сделаны выводы о том, что концессионер мог проверить корректность технико-экономических параметров объекта концессионного соглашения, указанных в конкурсной документации, разработанной Концедентом, и программы комплексного развития систем коммунальной инфраструкуры с. Хряшевка, с.п. Хряшевка муниципального района Ставропольский Самарской области на период 2012-2015года, утвержденной 28.09.2011, а данные, указанные в конкурсной документации, являются достаточными для прогнозирования возможных неблагоприятных последствий для концессионера, связанных с возвратом инвестиционных средств не в полном объеме, в течение действия концессионного соглашения; также  экспертом сделан вывод о наличии в концессионном соглашении источников возврата затрат концессионера по реконструкции (модернизации) строительству объекта, необходимых для организации водоснабжения, водоотведения и теплоснабжения на территории с.Хрящевка;  основные показатели, которые были изначально заложены в концессионное соглашение в 2012  и затем включенные в инвестиционные программы правильны и обоснованы на дату заключения КС. Однако суммы финансирования, требуемого для реализации инвестиционных программ и осуществляемые ООО "Комфорт Дом" значительно ниже, чем были предусмотрены концессионным  соглашением, также экспертом сделан вывод о том, что показатель по абонентам (1943 абонент) на территории сельского поселения Хрящевка можно признать обоснованным;  а отклонение от фактических данных по абонентам (1901) на момент вступления ООО "Комфорт Дом" для работы по концессионному соглашению составляет 2,2%, что не является существенным.

Из представленных в материалы дела доказательств,  а также  повторного  экспертного заключения следует, что основные показатели, которые были изначально заложены в концессионное соглашение в 2012 году и затем включенные в инвестиционные программы  являются правильными и обоснованными на дату заключения концессионного соглашения, при этом возросшие эксплуатационные расходы по реконструкции (модернизации) объекта концессионного соглашения, а также не осуществление возврата инвестиции в связи с растущей задолженностью населения и уменьшением оплаты за потребляемые коммунальные услуги, уменьшением численности населения в сельском поселении Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области, нельзя рассматривать в качестве существенного изменения обстоятельств, которые стороны по договору не могли разумно предвидеть. 

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, что истец не доказал существенное нарушение условий концессионного соглашения со стороны концедента.  Довод истца о введении  его   в заблуждение на стадии заключения соглашения,  суд первой инстанции обоснованно  отклонил,  как документально не подтвержденный  и противоречащий материалам дела.             Суд правильно указал, что заключая соглашение, истец  согласился с его условиями, следовательно, в соответствии со своим волеизъявлением принял на себя все права и обязанности, определенные этим соглашением.   

При таких обстоятельствах, суд  первой инстанции  правомерно признал  требование истца о  расторжении концессионного соглашения  № 583 от  26.07.2012 и взыскании расходов на реконструкцию  объекта концессионного соглашения в сумме 76 403 626 руб.  необоснованным  не подлежащим удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины и по судебным экспертизам  отнесены  на истца по правилам  статьи 110 АПК РФ. 

Доводы, изложенные  в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а направлены на их переоценку,  оснований для которой не имеется. 

Суд правильно указал, что  на стадии заключения соглашения ООО "Комфорт Дом" согласилось  с условиями заключения концессионного соглашения, в соответствии со своим волеизъявлением приняло на себя все права и обязанности, определенные этим соглашением. Возросшие эксплуатационные расходы по реконструкции (модернизации) объекта концессионного соглашения, а также не осуществление возврата инвестиции в связи с растущей задолженностью населения и уменьшением оплаты за потребляемые коммунальные услуги, уменьшением численности населения в сельском поселении Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области, нельзя рассматривать в качестве существенного изменения обстоятельств, которые стороны по договору не могли разумно предвидеть. Убытки, возникшие в результате деятельности ООО "Комфорт дом" в рамках действия заключенного концессионного соглашения, не могут быть отнесены к существенным изменениям обстоятельств заключения соглашения, поскольку их возникновение не зависит от ответчиков. 

Кроме того, расторжение соглашения противоречит общественным интересам, поскольку объектом концессионного соглашения является имущество, необходимое для организации водоснабжения, водоотведения и теплоснабжения на территории сельского поселения Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области - объекты водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения сельского поселения Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области, то есть социально значимые объекты.

У концессионера имелась возможность заявить о необходимости доступа к объектам концессионного соглашения. Однако концессионер об этом не заявлял, следовательно, был согласен со всеми условиями концессионного соглашения, возражений относительно сведений указанных в конкурсной документации не заявлял.

Поскольку предложение о заключении концессионного соглашения изначально поступило от ООО "Комфорт Дом", программа комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры села Хрящевка муниципального района Ставропольский Самарской области на период 2012-2015 разрабатывалась совместно с ООО "Комфорт Дом" с учетом его мнения  и предложений. Данные, указанные в конкурсной документации на момент заключения концессионного соглашения не вызывали сомнений у концессионера.

Более того, концессионер до подписания концессионного соглашения имел возможность просчитать возможные неблагоприятные последствия от заключения концессионного соглашения.

 Из отзыва второго ответчика на апелляционную жалобу следует, что   ООО "Комфорт Дом" обращаясь в 2011 году (вх. № 4345 от 13.07.2011) с предложением к главе Ставропольского района Самарской области, в соответствии с действующим законодательством и разработанной программой комплексного развития и инвестирования их средств, через конкурс, как проект, систему ЖКХ с. Хрящевка, в своем заявлении указало, что  им проведен аудит системы ЖКХ с. Хрящевка, и оно готово инвестироваться в реконструкцию и управление котельных, теплосетей, водоотведение.

 После проведения независимого аудита, согласившись с заключением аудита ООО "Комфорт Дом" подписало концессионное  соглашение. Следовательно, данные отраженные в проведенном аудиторском заключении полностью устраивали концессионера.

 Подписывая концессионное соглашение, концессионер согласился со всеми условиями, отраженными в концессионном соглашении, в том числе со сроком действия данного концессионного соглашения, который составляет 30 лет, то есть является долгосрочным.

 Полный возврат затраченных концессионером денежных средств предусмотрен в течение всего срока действия концессионного соглашения, то есть в течение 30 лет.

Понесенные концессионером затраты за период с 2012-2018 гг. не зависели от ненадлежащего исполнения концедентом условий концессионного соглашения. 

Увеличение установленных тарифов не входит в полномочия органа местного самоуправления.

Тарифы устанавливаются министерством энергетики и жилищно -коммунального хозяйства Самарской области.

Расширенный перечень показателей для заключения концессионного соглашения был введен только в 2016 году, изменения внесены в статью 52 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях". Вышеуказанное концессионное соглашение заключено в 2012 году.

Несогласие  истца с выводами эксперта ООО Юридическое бюро "Судебно -экспертная лаборатория", само по себе не является основанием для признания  заключения   ненадлежащим доказательством. 

Довод истца о том, что суд  не дал оценки  экспертному  заключению  ООО "Госэнерготариф"  отклоняется, поскольку  суд изучил  указанное экспертное  заключение и признал его недостаточно обоснованным, в связи с чем,  назначил повторную экспертизу. 

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц.           Выводы суда  соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, с учетом  указаний суда кассационной инстанции,   в связи с чем оснований для отмены решения  не имеется.  

Расходы по уплате государственной пошлины, в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 29 мая 2020 года по делу № А55-11320/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Комфорт Дом"   без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         Т.И. Колодина

                                                                                                                      С.А. Кузнецов