СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № А45-26231/2015

30.01.2017г. текст постановления изготовлен в полном объеме

23.01.2017г. объявлена резолютивная часть постановления суда

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего М.А. Фертикова

судей: Л.И. Ждановой, Ю.И. Павловой, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи О.С. Косачевой,

с использованием средств аудиозаписи,

при участии в судебном заседании:

от истца: президент общества ФИО1, на основании решения единственного участника № 16 от 13.10.2016г.; ФИО2, по доверенности от 14.06.2016г.;

от ответчика и третьего лица: не явились (надлежаще извещены);

от лица, не участвовавшего в деле (ООО «Интех-НСК») – не явились (надлежаще извещены);

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

1.) муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Новосибирский метрополитен», 

2.) муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений», 

3.) общества с ограниченной ответственностью «МЕТРОПОЛИС»,

4.) лица, не участвовавшего в деле – общества с ограниченной ответственностью «Интех-НСК»  (рег. № 07АП-10228/16 (1,2,3,4) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19 сентября 2016 года (в редакции определения об исправлении опечатки от 19 сентября 2016г.) по делу № А45-26231/2015 (судья А.В. Цыбина) 

по иску общества с ограниченной ответственностью «МЕТРОПОЛИС» (ОГРН 

<

***>), 

к муниципальному унитарному предприятию города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» (ОГРН 

<

***>), 

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Новосибирский метрополитен», г. Новосибирск, 

о взыскании 111 989 780 рублей 88 копеек, 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Метрополис» (далее – ООО «МЕТРОПОЛИС», истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к муниципальному унитарному предприятию «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» (далее – МУП «УЗСПТС», ответчик) о взыскании 111 989 780 рублей 88 копеек, в том числе 111 935 625 рублей 36 копеек долга по оплате выполненного комплекса строительно-монтажных работ по объекту «Завершение строительства объекта капитального строительства «Объединённые ремонтные мастерские на территории электродепо «Ельцовское». Первый этап строительства» по договору № 16-ТЗ/2013 от 28.06.2013 и 61 955 рублей 52 копейки неустойки на основании п. 10.1. договора за нарушение срока оплаты выполненных работ за период с 02.12.2015 по 14.12.2015. 

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 19.09.2016г. (резолютивная часть объявлена 15.05.2016г., в редакции определения об исправлении опечатки от 19 сентября 2016г.) взыскано с муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» в пользу общества с ограниченной ответственностью «МЕТРОПОЛИС» 94 181 222 рубля 95 копеек долга и 40 811 рублей 86 копеек неустойки, а всего 94 222 034 рубля 81 копейка; в доход федерального бюджета 168 257 рублей 00 копеек государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МУП «Новосибирский метрополитен» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд необоснованно определил стоимость работ на основе актов КС-2, которые были составлены с нарушением правил применения коэффициентов. Неверное применение коэффициентов нарушает права третьего лица, поскольку стоимость работ, которые необходимо оплатить, необоснованно завышены. Содержание экспертного заключения соответствует требованиям ст. 25 ФЗ от 31.05.2001г. №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ». Эксперты ответили на все поставленные вопросы, противоречия между исследовательской частью и выводами заключения отсутствуют.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ООО «МЕТРОПОЛИС» также, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить в части и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Изменить мотивировочную часть решения, исключив из нее выводы о несогласованности локальных сметных расчетов к договору.

В обоснование апелляционной жалобы податель указывает, что взыскание судом задолженности за выполненные работы в размере меньше, чем установлено в договоре является необоснованным. Основания для снижения твердой договорной цены у суда отсутствовали. Считает, что сметы к договору являются согласованными сторонами, со стороны МУП «УЗСПТС» в момент выдачи их истцу, а со стороны ООО «МЕТРОПОЛИС», по истечении 30 дней с момента их получения от МУП «УЗСПТС».

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Ответчик в порядке ст. 262 АПК РФ представил отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором с доводами ее подателя не согласился, считает, что основания для удовлетворения апелляционной жалобы истца отсутствуют, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, являются обоснованными. 

В дополнении к отзыву на апелляционную жалобу ответчик считает, что основания для принятия отказа истца от исковых требований в части взыскания стоимости работ по устройству пожарной сигнализации на основании одностороннего акта по форме КС-2 от 02.10.2014г. на сумму 1062393 рубля 27 копеек отсутствуют. 

Разрешение вопроса о принятии отказа от иска возможно только после рассмотрения дела по существу и исследования судом вопроса о нарушении данным отказом прав и законных интересов лиц, участвующих в деле и иных третьих лиц. В данном случае отказ от иска подтверждает обоснованность апелляционной жалобы ООО «Интех-НСК». В отсутствие доказательств фактического выполнения работ у суда отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований.

Ответчик - муниципальное унитарное предприятие города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений»,  также не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы податель считает, что суд произвел взыскание стоимости работ, которые не предусмотрены и не согласованы сторонами при одностороннем изменении истцом стоимости отдельных видов работ. Неправомерно не принято во внимание судом заключение судебной экспертизы, назначенной судом на основании определения от 20.02.2016г. 

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

От ответчика в материалы дела поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно копии писем от 23.12.2013г., 25.12.2013г., бухгалтерский баланс, техническое решение №8 от 14.02.2014г., протокол технического совещания от 08.04.2014г.

Суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении дополнительных доказательств, не представленных суду первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 268 АПК РФ, разъяснениями, сформулированными в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009г. №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», пришел к выводу об отсутствии уважительных причин непредставления заявителем всех доказательств в суд первой инстанции. Поскольку указанные документы поступили в суд в электронном виде, они не подлежат фактическому возврату.

Лицо, не участвовавшее в деле – общество с ограниченной ответственностью «Интех-НСК» не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Одновременно с апелляционной жалобой ООО «Интех-НСК» заявило ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на ее подачу.

В обоснование апелляционной жалобы податель указывает, что работы по устройству пожарной сигнализации на спорном объеме фактически были выполнены не истцом, а ООО «Интех-НСК», которое было привлечено к выполнению работ ответчиком на основании договора №81/2014 от 19.12.2014г. Предоставляя в материалы дела односторонний акт №11 от 02.10.2014г. истец не предоставил первичные доказательства фактического выполнения работ, что в данном случае имеет место злоупотребления истцом своим правом. 

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе заявитель ссылается на мнимость оформленных истцом первичных документов, которые не подтверждают факт выполнения работ.

В материалы дела были представлены следующие документы, подтверждающие доводы общества: копия исполнительной документации, счет-фактуры, договор подряда, дополнительное соглашение, платежные поручения, претензия. На основании абзаца второго пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные документы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Истец в порядке ст. 262 АПК РФ представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами и требованиями ее подателя не согласился. Считает, что права и обязанности заявителя жалобы оспариваемым судебным актом не затрагиваются.  

Судебное разбирательство по делу откладывалось.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ в связи с длительным отсутствием судьи Шатохиной Е.Г. ввиду болезни, произведена замена состава суда, сформирован следующий состав Фертиков М.А. (председательствующий), Жданова Л.И., Павлова Ю.И.

В связи с заменой состава суда рассмотрение дела начато с самого начала.

От ответчика в материалы дела поступило ходатайство о вызове в судебное заседание судебного эксперта для дачи пояснений.

Судебная коллегия, рассмотрев ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание эксперта, отказывает в его удовлетворении, поскольку абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. 

Вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, и является его правом, а не обязанностью, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. В данном случае таких обстоятельств судом не установлено.

20.01.2017г. ООО «Интех-НСК» поступило ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы.

09.01.2017г. от ООО «МЕТРОПОЛИС» поступило заявление об отказе от части требований о взыскании стоимости работ по устройству пожарной сигнализации на основании одностороннего акта по форме КС-2 от 02.10.2014г. № 11 на сумму 1 062 393 рубля 27 копеек.

19.01.2017г. от ООО «МЕТРОПОЛИС» поступило дополнение к заявлению об отказе требований в части взыскания договорной неустойки за период с 02.12.2015г. по 14.12.2015г. в размер 21 604 рубля 03 копейки.

Будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте проведения судебного заседания, ответчик, третье лицо, лицо, не участвовавшего в деле своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не направили. 

На основании п. 3 ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц, по имеющимся материалам.

В судебном заседании, продолженном после окончания перерыва, представитель истца поддержал заявление об отказе от части требований. Поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, возражал против удовлетворения иных апелляционных  жалоб.

В соответствии с частями 2, 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Применительно к положениям статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ истца от исковых требований в части взыскания основной задолженности в сумме 1 062 393 рубля 27 копеек, а также неустойки в сумме 21 604 рубля 03 копейки, рассчитанной за период с 02.12.2015г. по 14.12.2015г., поскольку заявление об отказе от части иска и дополнение к нему подписаны президентом ООО «МЕТРОПОЛИС» ФИО1, полномочия которого подтверждены решением единственного участника № 16 от 13.10.2016г.; частичный отказ от иска не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

В связи с принятием судом апелляционной инстанции частичного отказа от иска решение суда первой инстанции подлежит отмене в части удовлетворения исковых требований о взыскании основной задолженности в сумме 1 062 393 рубля 27 копеек, а также неустойки в сумме 21 604 рубля 03 копейки, рассчитанной за период с 02.12.2015г. по 14.12.2015г., а производство по делу в данной части - прекращению в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы ООО «Интех-НСК», суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что производство по апелляционной жалобе ООО «Интех-НСК» подлежит прекращению по следующим основаниям.

В силу положений части 1 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право апелляционного обжалования решения арбитражного суда первой инстанции, не вступившего в законную силу, принадлежит лицам, участвующие в деле, а также иным лицам в случаях, предусмотренных Кодексом.

Статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным указанным Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 28.05.2009г. №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в случае, когда апелляционная жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2016г. было удовлетворено ходатайство ООО «Интех-НСК» о восстановлении срока апелляционного обжалования, жалоба принята к совместному рассмотрению с ранее поступившими. При этом, как прямо указано в судебном акта, вопрос о том, затрагивает ли судебный акт непосредственно  права и законные интересы заявителя будет разрешен в ходе судебного разбирательства.

 В обоснование права на обращение с апелляционной жалобой заявитель указывает, что работы по устройству пожарной сигнализации на спорном объеме фактически были выполнены не истцом, а ООО «Интех-НСК», которое было привлечено к выполнению работ ответчиком на основании договора №81/2014 от 19.12.2014г.

Учитывая, что в ходе рассмотрения апелляционных жалоб судом апелляционной инстанции принят отказ истца от требований в указанной части, судебная коллегия приходит к выводу о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции не затрагивает непосредственно права или обязанности ООО «Интех-НСК», не создает препятствия для реализации его субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

В силу положений абзаца третьего пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009г. №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по жалобе подлежит прекращению.

При таких обстоятельствах, учитывая, что оспариваемое решение затрагивает права и интересы только сторон, и данное обстоятельство установлено апелляционным судом уже после принятия апелляционной жалобы ООО «Интех-НСК», производство по указанной апелляционной жалобе подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку производство по апелляционной жалобе ООО «Интех-НСК» прекращено, основания для рассмотрения и удовлетворения ходатайства ООО «Интех-НСК» о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы отсутствуют.

Заслушав представителей истца, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывы на них, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене в остальной части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 28.06.2013г. между ООО «МЕТРОПОЛИС» (генподрядчик) и МУП «УЗСПТС» (технический заказчик) заключен договор № 16-ТЗ/2013 (далее – договор подряда), по условиям которого подрядчик обязался выполнить комплекс строительно-монтажных работ по объекту «Завершение строительства объекта капитального строительства «Объединённые ремонтные мастерские на территории электродепо «Ельцовское». Первый этап строительства». 

Срок выполнения работ указан в п. 5.1. договора подряда в редакции дополнительного соглашения от 20.08.2014: начало работ – не позднее трёх дней с момента получения необходимой документации в соответствии с п. 4.1. договора; срок окончания работ – 10.10.2014.

Согласно п. 2.1. договора стоимость работ, выполняемых генподрядчиком по настоящему договору, составляет 142 974 287 рублей 00 копеек с учётом налога на добавленную стоимость 18 %.

Оплата за выполненные работы должна производиться в срок, установленный п. 6.1. договора подряда – по факту выполнения и предъявления к сдаче результата работ на основании предъявленных актов выполненных работ (форма № КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), первичных бухгалтерских документов в течение 12 месяцев с даты передачи объекта «под ключ» застройщику по мере поступления денежных средств от застройщика на расчётный счёт технического заказчика.

Истец выполнил работы по договору в размере 124 157 491 рубль 32 копейки. Ответчиком обязательства по оплате работ в полном объеме не выполнены. 

Неисполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции принял по существу законный и обоснованный судебный акт, при этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционных жалоб, при этом исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

По мнению истца, цена договора является твердой, работы по договору выполнены в полном объеме.

По правилам пунктов 1, 3, 4, 6 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. 

Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно п. 2.1. договора стоимость работ, выполняемых генподрядчиком по настоящему договору, составляет 142 974 287 рублей 00 копеек с учётом налога на добавленную стоимость 18 %. Стоимость работ определена на основании ведомости договорной цены (приложение № 2). Стоимость работ, выполняемая генподрядчиком, уточняется после расчёта затрат на основании рабочей документации. Строительство объекта осуществляется на основании локальных сметных расчётов (РД) и графиков, согласованных с техническим заказчиком. Изменение стоимости работ оформляется дополнением к договору.

Оценив условия договора, судебная коллегия приходит к выводу о том, стоимость выполняемых по договору работ подлежит согласованию сторонами в локальном сметном расчете.

В данном случае представленные в материалы дела рабочая документация (л.д. 39 – 163 т. 7, т. 8, 9, 10, 11, л.д. 1-79 т. 12), сметы к договору, не подписаны сторонами.

При таких обстоятельствах, основания для вывода о согласовании сторонами твердой цены контракта в сумме 142 974 287 руб. 00 коп. у суда первой инстанции не имелось.

Факт выполнения истцом работ на сумму 124 157 491 руб. 32 коп. и принятия их результата ответчиком на указанную сумму без замечаний подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ.

При этом, судом первой инстанции обоснованно не принят представленный истцом односторонний акт формы КС-2 от 10.11.2014г. №22 на сумму 142 974 287 руб. 00 коп. в качестве доказательства, подтверждающего факт выполнения работ истцом по договору подряда, поскольку содержание указанного документа не позволяет установить наименование, объемы и расценки.

Таким образом, размер задолженности составил 94 181 222 рубля 95 копеек (с учетом частичной оплаты задолженности в размере 31 038 661 рубль 64 копейки, частичного отказа от иска в части взыскания стоимости выполненных истцом работ по акту формы № КС-2 от 02.10.2014 № 11-31 1 062 393 руб. 27 коп.)

Поскольку ответчик обязательства по оплате выполненных работ надлежащим образом не исполнил, доказательств оплаты задолженности не представил, суд первой инстанции на основании ст. 709, 711, 746 ГК РФ правомерно взыскал с ответчика в пользу истца сумму долга в размере 94 181 222 рубля 95 копеек.

Доводы ответчика и третьего лица о том, что суд неправомерно не принял во внимание заключение судебной экспертизы, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как установлено судебной коллегией и следует из материалов дела, в ходе рассмотрения настоящего иска ввиду наличия спора по качеству и количеству выполненных истцом работ, суд на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил по делу строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил обществу с ограниченной ответственностью «Сибирская экспертная компания».

Давая оценку экспертному заключению и не принимая его в качестве доказательства, суд первой инстанции обоснованно указал, что экспертное заключение не соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Так, в заключении отсутствует подробное описание исследований, объема выполненных работ, применение при расчете расценок и коэффициентов, что не позволяет проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов.

С учетом изложенного, основания для принятия в качестве надлежащего доказательства по делу экспертное заключение у суда первой инстанции не имелось.

Отклоняя возражения ответчика относительно неправомерного применения истцом в актах формы № КС-2 о приёмке выполненных работ по работам, фактически выполненным в 2013 году, при составлении актов формы № КС-2 в 2014 году коэффициентов, действовавших в 2014 году, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ввиду отсутствия согласованных сторонами локальном сметном расчете, стороны не лишили возможности применять коэффициенты, действовавшие позднее фактического выполнения работ.

В соответствии со ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 10.1. договора предусмотрено, что за несвоевременную оплату выполненных работ  подлежит неустойка в размере 0,1 % от суммы, подлежащей оплате по договору, за каждый месяц просрочки.

В связи с нарушением срока оплаты истец начислил ответчику неустойка в размере 40 351 рубль 19 копеек за период с 02.12.2015г. по 14.12.2015г. 

Судом апелляционной инстанции расчет проверен, признан арифметически верным. Ответчиком не оспорен.

С учетом изложенного, требование истца о взыскании неустойки за период с 02.12.2015г. по 14.12.2015г. в размере 40 351 рубль 19 копеек подлежит удовлетворению.

При указанных обстоятельствах, с учетом заявленного истцом частичного отказа от иска, суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. 

Судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Основания для переоценки обстоятельств, установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что решение суда первой инстанции изменено апелляционным судом в связи с частичным отказом истца от иска, понесенные судебные расходы по делу подлежат перерасчету, а именно:

- по уплате государственной пошлины в сумме 200 000 рублей за подачу иска. В связи с тем, при подаче иска истцу определением суда от 15.12.2015г. была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до вынесения окончательного судебного акта, сумма государственной пошлины в размере 200 000 рублей подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

- по оплате судебной экспертизы. Из материалов дела следует, что стоимость проведенной судебной экспертизы составляет 80 000 рублей. 

Определением суда первой инстанции от 20.02.2016 по делу судом возложена обязанность по внесению на депозит суда денежных средств на муниципальное унитарное предприятие города Новосибирска «Новосибирский метрополитен» и муниципальное унитарное предприятие города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» в равных долях (по 40 000 рублей 00 копеек на каждого).

Поскольку ответчик обязательство, по перечислению денежных средств возложенное на него судом не исполнил, судебные расходы по оплате стоимости судебной экспертизы в размер 40 000 рублей судом первой инстанции взысканы в пользу третьего лица.

Кроме того, определением от 15.09.2016г. (в редакции определения об исправлении опечатки от 20.09.2016г.) было определено перечислить с депозитного счёта Арбитражного суда Новосибирской области 80 000 рублей 00 копеек обществу с ограниченной ответственностью «Сибирская экспертная компания» по реквизитам, указанным в счёте от 27.07.2016 № 624. Перечислить с депозитного счёта Арбитражного суда Новосибирской области 260 000 рублей 00 копеек муниципальному унитарному предприятию города Новосибирска «Новосибирский метрополитен» по реквизитам, указанным в платёжном поручении от 03.02.2016 № 428. 

Учитывая, что указанные определения суда подлежат немедленному исполнению, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения порядка разрешения судом первой инстанции вопроса о распределении судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

В связи с тем, что производство по апелляционной жалобе ООО «Интех-НСК» прекращено, уплаченная государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы подлежит возврату подателю в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь  статьями 49, 110, п.4 ч.1 ст.150, ст.151, ст.265, п.2 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,  

П О С Т А Н О В И Л :

Отказ истца - общества с ограниченной ответственностью «МЕТРОПОЛИС» (ОГРН 

<

***>) от исковых требований в части взыскания основной задолженности в сумме 1 062 393,27 рублей, а также неустойки в сумме 21 604,03 рублей, рассчитанной за период с 02.12.2015г. по 14.12.2015г., принять. 

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19 сентября 2016 года по делу № А45-26231/2015 (в редакции определения об исправлении опечатки от 19 сентября 2016г.) в указанной части отменить, производство по делу в указанной части прекратить.

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Интех-НСК» (ОГРН: 

<

***>) прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Интех-НСК» (ОГРН: 

<

***>) из федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины, уплаченной за подачу апелляционной жалобы, по платежному поручению № 532 от 24.11.2016г.

В остальной части Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19 сентября 2016 года по делу № А45-26231/2015 (в редакции определения об исправлении опечатки от 19 сентября 2016г.) изменить, в связи с частичным отказом истца от иска, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

Взыскать с муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «МЕТРОПОЛИС» (ОГРН 

<

***>) 93 118 829,68 рублей основной задолженности, 40 351,49 рублей неустойки за период с 02.12.2015г. по 14.12.2015г., а всего, 93 159 181,17 (девяносто три миллиона сто пятьдесят девять тысяч сто восемьдесят один рубль 17 копеек) рублей.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» (ОГРН 

<

***>) в пользу муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Новосибирский метрополитен» (ОГРН: 

<

***>) 40 000 (сорок тысяч) рублей в возмещение судебных расходов по оплате стоимости судебной экспертизы.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 200 000 (двести тысяч) рублей государственной пошлины по иску. 

Постановление  вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано  в кассационном порядке в  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

           Председательствующий:                                                   М.А. Фертиков

                                          Судьи:                                              Л.И. Жданова 

                     Ю.И. Павлова