ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-1037/2014

г. Самара

13 марта 2019г.

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи Александрова А.И., 

судей  Садило Г.М., Серовой Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, с участием:

от конкурсного управляющего должника ФИО2 – представитель ФИО3, доверенность от 19.06.2018г.,

от ФИО4 – представитель ФИО5, доверенность от 18.07.2018г.,

от ФИО6 – представитель ФИО7, доверенность от 08.08.2018г.,

от АО «РКС-Менеджмент» - представитель ФИО8, доверенность от 02.08.2017г.,

иные лица не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании, в зале № 7, апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника ФИО2 на определение Арбитражного суда Самарской области от 26 декабря 2018 года об отказе в удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего должника ФИО2 о привлечении ФИО9, ФИО6, АО «ГК «Ренова», ФИО4 к субсидиарной ответственности и взыскании с них солидарно денежных средств по делу № А55-1037/2014 (судья Серебрякова О.И), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) АО «Брянские коммунальные системы», ИНН 

<

***>

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Самарской области от 13.03.2014 возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) ОАО «Брянские коммунальные системы».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 21.06.2017 г.Акционерное общество «Брянские коммунальные системы» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим утвержден ФИО2, член Некоммерческого партнерства «Объединение арбитражных управляющих «Авангард».

В рамках дела № А55-1037/2014 о несостоятельности (банкротстве) Акционерного общества «Брянские коммунальные системы» - конкурсный управляющий ФИО2 обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении ФИО9, ФИО6, АО «ГК «Ренова», ФИО4 к субсидиарной ответственности и взыскании с них солидарно по обязательствам должника денежных средств в размере 1 474 684 977 руб. 32 коп.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 26 декабря 2018 г. по делу № А55-1037/2014 в удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего ФИО2 об отложении рассмотрения настоящего заявления в связи с возможностью заключения мирового соглашения с ответчиками отказано.

В удовлетворении ходатайств конкурсного управляющего ФИО2 об истребовании в ЗАО «Профессиональный регистрационный центр» сведений об акционерах ОАО «Российские коммунальные системы»; об истребовании из материалов уголовного дела № 0094803, возбужденного в отношении ФИО4 по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ документов; об истребовании из ПАО «Сбербанк России», АО «Газпромбанк», АКБ «Еврофинанс Моснарбанк», ПАО «Меткомбанк» выписок о движении денежных средств ОАО «Российские коммунальные системы» по расчетным счетам за период 01.01.2006 по 31.12.2011 гг. отказано.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего Акционерным обществом «Брянские коммунальные системы» ФИО2 о привлечении ФИО9, ФИО6, АО «ГК «Ренова», ФИО4 к субсидиарной ответственности и взыскании с них солидарно по обязательствам должника денежных средств в размере 1 474 684 977 руб. 32 коп. отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий должника ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначально заявленных требований.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2019 г. апелляционная жалоба конкурсного управляющего должника ФИО2 принята к производству, судебное разбирательство назначено на 05 марта 2019 г. на 14 час 30 мин.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании 05 марта 2019 г. представитель конкурсного управляющего должника ФИО2 просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ФИО6 просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ФИО4 просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель АО «РКС-Менеджмент» просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении письменных ходатайств конкурсного управляющего должника ФИО2 об истребовании доказательств, с учётом предмета спора, а также с учётом отсутствия обоснования со стороны конкурсного управляющего какие именно факты и обстоятельства, имеющие значение для настоящего обособленного спора, могут быть подтверждены указанными доказательствами, отказано.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальных сайтах Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда и Верховного Суда Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены определения Арбитражного суда Самарской области от 26 декабря 2018 г. по делу № А55-1037/2014, исходя из нижеследующего.

На основании статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

При рассмотрении данного обособленного спора в суде первой инстанции конкурсным управляющим ФИО2 были заявлены ходатайства:

- об истребовании в Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по городу Москве(119048, 

<

...>) сведений об открытых счетах ОАО «Российские коммунальные системы» ОГРН/ИНН 

<

***>/

<

***> за период 2006-2012 года;

- об истребовании в следственном управлении УМВД России по Брянской области (241050, 

<

...>) материалов уголовного дела №0094803, возбужденного в отношении ФИО4 31.05.2013 по ч.1 ст.201 УК РФ;

- об истребовании в ЗАО «Профессиональный регистрационный центр» (

<

...>) сведений об акционерах ОАО «Российские коммунальные системы» ОГРН/ИНН 

<

***>/

<

***> в период с 31.10.2006 по 31.12.2011 года с данными о смене акционеров в запрашиваемом периоде, с указанием количества принадлежащих каждому акционеру акций.

Также, представителем конкурсного управляющего должника заявлено ходатайство об истребовании из ПАО «Сбербанк России», АО «Газпромбанк», АКБ «Еврофинанс Моснарбанк», ПАО «Меткомбанк» выписок о движении денежных средств ОАО «Российские коммунальные системы» по счетам за период 01.01.2006 по 31.12.2011гг.

Судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство об истребовании из ЗАО «Профессиональный регистрационный центр» сведений об акционерах ОАО «Российские коммунальные системы» ОГРН/ИНН 

<

***>/

<

***> (местонахождение: 

<

...>) в период с 31.10.2006 г. по 31.12.2011 г. с данными о смене акционеров в запрашиваемом периоде, с указанием количества принадлежащего каждому из акционеров пакета акций.

В ответ на запрос, по удовлетворенному судом первой инстанции ходатайству, из АО «Профессиональный регистрационный центр» поступил ответ, из содержания которого следует, что 11.04.2014 года в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о ликвидации Открытого акционерного общества «Российские коммунальные системы». В период с 31.10.2006 года по 31.12.2011 год ФИО9, ФИО6, ФИО4, ГК «Ренова», не являлись акционерами, зарегистрированными в реестре акционеров Открытого акционерного общества «Российские коммунальные системы». В период с 31.10.2006 года по 31.12.2011 год в реестре акционеров Открытого акционерного общества «Российские коммунальные системы» не были зарегистрированы акционеры, подконтрольные или являющиеся аффилированными по отношению к лицам, указанным в запросе.

13 декабря 2018 г., при рассмотрении данного обособленного спора в суде первой инстанции, от конкурсного управляющего ФИО2 поступило письменное ходатайство об истребовании из материалов уголовного дела № 0094803, возбужденного в отношении ФИО4 по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ следующих документов: постановления о прекращении уголовного дела (уголовного преследования) от 03 июля 2015 года (заверенную копию); приказа ОАО «Российские коммунальные системы» от 24.11.2006 № 519; заявления Прокурора Брянской области Журкова Н.В. с материалами проведенной прокурорской проверки; показаний представителя ООО «Газпром Межрегионгаз Брянск» ФИО10; показаний ФИО11; показаний ФИО12; показаний ФИО13 (сотрудника контрольно-ревизионного управления администрации Брянской области); акта проверки законности финансовых операций ОАО «Брянские коммунальные системы» за период 01.07.2006 - 01.04.2012 года, выполненного контрольно-ревизионным управлением Администрации Брянской области; заключения эксперта № 1543э от 29.08.2013 г.; заключения финансово-аналитической судебной экспертизы от 15.10.2014 года, выполненного специалистом-ревизором отделения документальных проверок и ревизий отдела № 6 УЭБи ПК УМВД России по Брянской области ФИО14; показаний специалиста-ревизора отделения документальных проверок и ревизий отдела № 6 УЭБи ПК УМВД России по Брянской области ФИО14

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении данного ходатайства, обоснованно исходил из следующего.

Конкурсный управляющий в обоснование заявленного ходатайства ссылался на то, что материалы уголовного дела содержат тарифные дела ОАО «Брянские коммунальные системы», экономические и бухгалтерские экспертизы, показания свидетелей, имеющие отношение к начислениям, сборам и распределению денежных средств, отчеты управляющей компании.

Вместе с тем, исходя из постановления о прекращении уголовного дела от 03.07.2015 г. выемки и обыски в органе тарифного регулирования Брянской области не проходили (л. 15-16 постановления), тарифные дела не изымались. Доказательств того, что тарифные дела имеются в уголовном деле, равно и иного обоснования каким образом они там могли оказаться, заявителем не представлено. 

Кроме того, орган тарифного регулирования в ответ на запрос конкурсного управляющего представил ответ о том, что тарифные дела не сохранились в силу истечения срока их хранения; никакой информации о том, что тарифные дела изымались, либо каким-либо иным образом передавались в материалы уголовного дела, уполномоченный орган не сообщил. Любые экономические и бухгалтерские экспертизы, даже в случае их наличия в материалах уголовного дела, не являются заранее обязательными для суда доказательствами, так как, не подтверждены вступившим в законную силу приговором суда, экспертиза, поименованная на странице 14 постановления о прекращении уголовного дела, проводимая экспертом ФИО14, основана на отчетности ОАО «Брянские коммунальные системы» за 2006-2012 года (налоговые декларации и отчеты о прибылях и убытках). Указанная бухгалтерская отчетность представлена в материалы дела одним из ответчиков - ФИО6 в приложении к его отзыву на заявление конкурсного управляющего. 

В силу статьи 82 АПК РФ к числу доказательств могло бы быть отнесено заключение экспертизы, назначенной именно по данному делу; однако, ходатайства о назначении экспертизы с обоснованием необходимости ее проведения конкурсным управляющим не заявлено.

Показания конкретных свидетелей, как верно указал суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте, зафиксированные в протоколах допросов в рамках уголовного дела, также не являются относимыми к настоящему спору доказательствами. Допрашиваемые свидетели поименованы в постановлении о прекращении уголовного дела, ходатайств об их вызове и допросе в рамках рассмотрения данного дела со стороны конкурсного управляющего не заявлено. В соответствии со статьями 56 и 88 АПК РФ доказательствами по делу могут быть лишь показания свидетеля, данные им лично в судебном заседании при подписании им расписки об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и лишь сведения по существу рассматриваемого конкретного дела, известные ему лично.

Также, при рассмотрении в суде первой инстанции, в судебном заседании 13 декабря 2018 г. от конкурсного управляющего ФИО2 поступило письменное ходатайство об истребовании из ПАО «Сбербанк России», АО «Газпромбанк», АКБ «Еврофинанс Моснарбанк», ПАО «Меткомбанк» выписок о движении денежных средств ОАО «Российские коммунальные системы» по расчетным счетам за период 01.01.2006 по 31.12.2011 года. Ходатайство обосновано им необходимостью отследить каким образом расходовались денежные средства, поступающие на счета ОАО «РКС» от АО «Брянские коммунальные системы» в рамках исполнения договора №1-7-984-06 от 31.10.2006 г.

Суд первой инстанции, рассмотрев указанное ходатайство, пришёл к правомерному выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения, так как конкурсным управляющим не предоставлено доказательств невозможности получения таких сведений им лично при наличии такой возможности, установленной подпунктом 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о несостоятельности (банкротстве), а кроме того конкурсным управляющим должника не представлены обоснования того, каким образом и какие именно сведения о движении денежных средств по всем поименованным счетам ОАО «Российские коммунальные системы», смогут обосновать необходимость привлечения к субсидиарной ответственности ответчиков и как из выписок по всем счетам ОАО «РКС» можно будет проследить расходование именно тех денежных средств, которые поступили на его счета по договору №1-7-984-06, так как безналичные денежные средства не обладают признаками индивидуальной определенности.

Отказывая в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения настоящего заявления в связи с возможностью заключения мирового соглашения с ответчиками, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что представителями ответчиков не подтверждены намерения заключить мировое соглашение.

Из доказательств имеющихся в материалах дела следует, что 31.10.2006 г. ОАО «Брянские коммунальные системы» и ОАО «Российские коммунальные системы» заключили договор на осуществление полномочий единоличного исполнительного органа, по которому ОАО «Российские коммунальные системы» осуществляло полномочия единоличного исполнительного органа ОАО «Брянские коммунальные системы» (далее - Договор). Оказание услуг осуществлялось на возмездной основе, размер и порядок выплаты вознаграждения определялся дополнительными соглашениями.

В рассматриваемом случае конкурсный управляющий должника в обоснование своих требований ссылается на то, что за период действия Договора ОАО «Российские коммунальные системы», являясь акционером ОАО «Брянские коммунальные системы», получило в качестве оплаты по Договору денежные средства в размере: за 2006 год - 497 960 руб.; за 2007 год - 96 000 200 руб.; за 2008 год - 112 750 000 руб.; за 2009 год - 121 543 016 руб.; за 2010 год 82 600 000 руб.; за 2011 год - 98 360 000 руб.

Также конкурсным управляющим указано на то, что признаки банкротства возникли и ОАО «Брянские коммунальные системы» в 2012 году; за период с момента прекращения дела №А09-7601/2012 и возбуждения дела №А55-1037/2014 размер кредиторской задолженности значительно не увеличился, что свидетельствует о погашении задолженности, возникшей до 2012 года за счет сборов последующих периодов и отсутствии источников финансирования для восполнения изъятых денежных средств; 31.10.2006 г. ОАО «Брянские коммунальные системы» заключили с ОАО «Российские коммунальные системы» договор №1 -7-984-06 оказания услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «Брянские коммунальные системы».

По мнению конкурсного управляющего, экономическая цель заключения такого договора отсутствовала, ОАО «Российские коммунальные системы» принимало решения по вопросам, связанным с изъятием денежных средств Должника в подконтрольные структуры посредством заключения внешне легальной сделки, таким образом, действия ФИО4 по перечислению денежных средств в пользу ОАО «Российские коммунальные системы» являются противоправными, а ФИО6 подлежит привлечению к субсидиарной ответственности как лицо, возглавляющее управляющую организацию в период действия Договора. По мнению конкурсного управляющего, привлечению к субсидиарной ответственности подлежат также ФИО9, как владелец ОАО «Брянские коммунальные системы» через 100 % участие в единственном акционере ОАО «Российские коммунальные системы» - ГК «Ренова», которое, в свою очередь принадлежит ФИО9 и также подпадает под признаки лица контролирующего должника.

Доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего схожи с доводами изложенными в первоначальном заявлении и по сути сводятся к несогласию с выводами сделанными судом первой инстанции в обжалуемом судебном акте. Так, конкурсным управляющим должника на несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что заключение договора № 1-7-984-06 от 31.10.2006 г. является обычной практикой хозяйственной деятельности. Также, в апелляционной жалобе указано на то, что ФИО4 являлся фактическим руководителем должника, так как ему была выдана доверенность от ОАО «РКС».

С учётом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявления конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности, а также приходит к выводу о наличии оснований для отклонения доводов апелляционной жалобы, в силу следующего.

Согласно п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее, либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

При этом, пункт 4 данной статьи устанавливает, что пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии,

имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В первоначальном заявлении и в апелляционной жалобе конкурсный управляющий указывает, в частности, в качестве контролирующих ОАО «Брянские коммунальные системы» лиц ФИО9 и АО «ГК «Ренова».

Однако, материалами дела достоверно подтверждается факт того, что указанные лица не являлись руководителями или участниками АО «Брянские коммунальные системы». Согласно имеющимся в материалах дела письмам АО «Профессиональный регистрационный центр» исх. № М-180911-025 от 11.09.2018 и № М-180911-023 от 11.09.2018 ФИО9 и АО «Группа компаний «Ренова» в период с 28.12.2005 по 24.04.2014 не являлись зарегистрированными лицами в реестре владельцев ценных бумаг ОАО «Российские коммунальные системы». Аналогичные справки (исх. № М-180911-020 от 11.09.2018 и № М-180911-021 от 11.09.2018) свидетельствуют, что и в качестве зарегистрированных лиц в реестре ценных бумаг по отношению к АО «Брянские коммунальные системы» данные лица не выступали.

Кроме того, как уже было отмечено выше, судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство об истребовании из ЗАО «Профессиональный регистрационный центр» сведений об акционерах ОАО «Российские коммунальные системы» ОГРН/ИНН 

<

***>/

<

***> (местонахождение: 

<

...>) в период с 31.10.2006 года по 31.12.2011 года с данными о смене акционеров в запрашиваемом периоде, с указанием количества принадлежащего каждому из акционеров пакета акций.

Из содержания ответа АО «Профессиональный регистрационный центр» следует, что 11.04.2014 года в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о ликвидации Открытого акционерного общества «Российские коммунальные системы». В период с 31.10.2006 года по 31.12.2011 год ФИО9, ФИО6, ФИО4, ГК «Ренова», не являлись акционерами, зарегистрированными в реестре акционеров Открытого акционерного общества «Российские коммунальные системы». В период с 31.10.2006 года по 31.12.2011 год в реестре акционеров Открытого акционерного общества «Российские коммунальные системы» не были зарегистрированы акционеры, подконтрольные или являющиеся аффилированными по отношению к лицам, указанным в запросе.

Доказательства того, что названные лица каким-либо иным способом имели возможности управлять должником, давали какие-либо обязательные для должника указания, либо заключали сделки, либо являлись выгодоприобретателями по ним, и такие действия последних привели к невозможности удовлетворения требований кредиторов и банкротству АО «Брянские коммунальные системы», конкурсным управляющим ни при рассмотрении данного обособленного спора в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции представлено не было.

Таким образом, является верным вывод суда первой инстанции о том, что ФИО9 и АО «Группа компаний «Ренова» в указанный конкурсным управляющим период не являлись контролирующими ОАО «Брянские коммунальные системы» лицами и соответственно не подлежат привлечению к субсидиарной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявления в части привлечения ФИО4 и ФИО6 к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно заявленным требованиями, конкурсный управляющий должника просит привлечь указанных лиц к субсидиарной ответственности на основании статьи 61. 11 Закона о банкротстве, которая устанавливает, что контролирующие должника лица привлекаются к ответственности, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие их действий (бездействия).

В силу части 1 пункта 2 статьи 61.11 невозможность полного погашения требований кредиторов вызвана действиями контролирующих должника лиц, если этими лицами совершена сделка, причинившая существенный вред правам кредиторов.

Из разъяснений данных в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» следует, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Довод конкурсного управляющего об отсутствии экономической цели Договора не соответствует представленным в материалы дела доказательствам.

В соответствии с п. 1 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Согласно договору ОАО «Российские коммунальные системы» передавались все функции управления АО «Брянские коммунальные системы», как единоличному исполнительному органу, в том числе следующие: представление интересов в отношениях с органами государственной власти, местного самоуправления, юридическими и физическими лицами; выдача доверенностей; совершение сделок от имени ОАО «Брянские коммунальные системы»; утверждение локальных нормативных актов, издание распорядительных документов обязательных для исполнения работниками; руководство разработкой и представлением Общему собранию акционеров проекта годового отчета и годового баланса, а также иных документов, регламентирующих финансово-хозяйственную деятельность подлежащих утверждению Общим собранием акционеров; подготовка и проведение Общих собраний акционеров; выполнение решений Общего собрания акционеров; распоряжение имуществом; организация бухгалтерского учета; открытие и закрытие расчетные, валютные и иные счета в банках и кредитных организациях; согласование договорных цен на продукцию и тарифы на работы (услуги); осуществление контроля за рациональным и экономным использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов; обеспечение выполнения планов деятельности; утверждение штатного расписания и должностных инструкций работников; от имени Должника заключает трудовые договоры, принимает на работу и увольняет с работы работников, в том числе главного бухгалтера, руководителей подразделений, а также решает иные вопросы в области законодательства о труде; обеспечивает выполнение обязательств; принятие решений о предъявлении от имени ОАО «Брянские коммунальные системы» претензий и исков к юридическим и физическим лицам, а также решений в отношении претензий и исков и т.д.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что заключение договора управления (т. 2 л.д. 123-124) является обычной практикой хозяйственной деятельности, в том числе, в сфере предоставления услуг по тепло и энергоснабжению, в связи с чем отклоняется довод апелляционной жалобы о несогласии с выводом суда первой инстанции об обычности действий по заключению договора управления.

В соответствии с п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана, в том числе, сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Из данных бухгалтерской отчетности ОАО «Брянские коммунальные системы» (бухгалтерские балансы за 2006-2012 годы, отчеты о прибылях и убытках за 2006-2012 годы) следует, что при соотношении балансовой стоимости активов должника с суммами платежей по Договору, указанными конкурсным управляющим в заявлении, следует, что Договор не являлся крупной сделкой для ОАО «Брянские коммунальные системы», а равно - значимой с учетом масштабов его деятельности. Так, в 2006 году при балансовой стоимости активов Должника в 1 181 628 тысяч рублей платеж по Договору составил 498 тысяч рублей, что равно 0,04 % от балансовой стоимости активов; в 2007- это соотношение было 1 799 839 тыс. рублей и 96 000 тыс. рублей, то есть 5,3 % от балансовой стоимости активов; в 2008 году- при 2 125 814 тыс. рублей стоимости активов платеж составил 112 750 тыс. рублей (5,3 %), в 2009 г. - при 1 656 070 тыс. рублей -121 543 тыс., что составляет 7,3 %, в 2010 г- платеж составил 82 600 тыс. рублей при стоимости активов должника-1 724 066 тыс. рублей (4,8 %), а в 2011 - во исполнение договора было перечислено 98 360 тыс. рублей при балансовой стоимости активов -1 558 585 тыс. рублей (6,3 %). Таким образом, средства, перечисляемые Должником во исполнение Договора, не превышали 7,3 % от балансовой стоимости активов должника ежегодно.

При определении значимости сделки требуется учитывать масштаб деятельности должника. Анализ данных бухгалтерской отчетности АО «Брянские коммунальные системы», как верно указал суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте, также позволяет сделать вывод об отсутствии значимости данной сделки. Соотношение платежей по Договору с выручкой Должника от продажи товаров подтверждает данный вывод. Так, в 2006 г. выручка от продажи товаров Должника составила 1 029 951 тыс. руб., платеж по договору - 497 960 тыс. рублей, что составляет 0,05 % ; в 2007 г. при выручке 3 178 705 тыс. рублей платеж в 96 000 тыс.рублей составлял 3 % от указанной величины; в 2008- 3,1 % (выручка 3 621 952 тыс.рублей, платеж—112 750 тыс. рублей; в 2009- 3 % (выручка 4 100 313тыс. рублей, платеж- 121 543 тыс. рублей), в 2010- 2,5 % (при выручке 3 352 703 тыс.руб. платеж по Договору - 82 600 тыс. рублей), в 2011- 2,7 % (выручка 3 667 284 тыс. рублей, платеж- 98 360 тыс. рублей). Это свидетельствует об отсутствии признаков крупности и значимости данной сделки для Должника.

С учётом вышеизложенного отклоняются доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего должника о причинении вреда кредитором вследствие заключения договора управления.

В материалы дела при рассмотрении в суде первой инстанции были приобщены Акты налоговых проверок от 29.12.2009г. № 58, от 14.10.2011г. № 72 за 2006-2009г.г. и 2008г., из которых следует, что претензий со стороны налоговых органов к расходам ОАО «Брянские коммунальные системы» по договору не предъявлялось.

Указанный факт был подтвержден и допрошенным, в ходе рассмотрении данного обособленного спора в суде первой инстанции, свидетелем ФИО15

Также в материалах дела имеются документы о выполнении функций управляющей организации - ОАО «Российские коммунальные системы» - по договору оказания услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «Брянские коммунальные системы» за 2008-2009 годы, из которых следует, что управляющей организацией в лице соответствующих подразделений (производственное, юридическое, кадровая служба и т.д.) оказывалась методологическая, консультационная, практическая и иная деятельность по отношению к должнику, формировались планы предприятия по организации и совершенствованию системы оплаты труда, сокращению неэффективных производств, повышению качества бизнеса, росту доходов от осуществляемых видов деятельности, консультативная помощь, проводились обучающие семинары, обмен опытом с другими обществами.

Экономический эффект от Договора №1-7-984-06 от 31.10.2006 г. состоял дополнительно в том, что были сэкономлены значительные средства за счет оптимизации фонда оплаты труда в результате изменения ранее существующей штатной структуры ГУП «Брянсккоммунэнерго» при централизации системы управления АО «Брянские коммунальные системы» и оптимизации штата в результате реализованных программ -более 200 миллионов рублей за год , внедрение новых эффективных котельных позволило сэкономить более 7 миллионов рублей ежегодно, программа снижения потерь и оптимизация схем теплоснабжения, разработанные с участием управляющей организации - более 70 миллионов рублей.

Из содержания приобщенного к материалам дела Заключения специализированной организации ООО «ОК «ВЕТА» № 02-03/18/1166 от 10.12.2018 года по вопросу оценки Договора, следует, что Договор №1-7-984-06 оказания услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа открытого акционерного общества «Брянские коммунальные системы» соответствовал нормальным условиям рынка и делового оборота в период 2006-2011 годы, его заключение и исполнение не повлияло на ухудшение финансового состояния Должника, а отсутствие платежей по нему существенно не повлияло бы существенным образом на обязательства ОАО «БКС» перед кредиторами, указанный договор не явился объективной причиной банкротства должника.

Довод конкурсного управляющего о том, что при рассмотрении настоящего спора необходимо помимо положений Закона о банкротстве руководствоваться специальными нормами, регулирующими деятельность и ценообразование субъектов естественных монополий на предмет оценки значимости договора с точки зрения включения расходов на его исполнение в тариф должника, является необоснованным.

Положениями Закона о банкротстве и разъяснениями содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» не установлено, что при рассмотрении дел о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника, в отношении субъекта естественной монополии, применяются какие-либо иные критерии оценки значимости, крупности, рыночности сделок с участием лиц, контролирующих должника. Факт включения либо не включения соответствующих расходов коммерческой организации, относящейся к субъектам естественной монополии, в тариф, при условии, что не доказано, что такие расходы сами по себе не являлись объективной причиной банкротства и не повлекли причинение существенного вреда кредиторам, не имеет отношения для определения оснований возложения субсидиарной ответственности.

В соответствии с действующим в рассматриваемый период Федеральным законом от 14.04.1995 г. № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» тарифы на электрическую и тепловую энергию - система ценовых ставок, по которым осуществляются расчеты за электрическую энергию (мощность) и тепловую энергию (мощность). Сущность государственного регулирования тарифов на электрическую и тепловую энергию (мощность) осуществляется на основе принципов посредством установления экономически обоснованных тарифов в виде цены, платы за услуги и направлена на защиту, прежде всего, потребителей таких услуг (населения, юридических лиц) от неправомерного определения цены такой услуги и товара. Основными целями государственного регулирования тарифов являются защита экономических интересов потребителей от монопольного повышения тарифов и формирование конкурентной среды в электроэнергетическом комплексе для повышения эффективности его функционирования и минимизации тарифов (статья 3 Федерального закона «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации»). Тот факт, что органом тарифного регулирование не осуществляется четкая регламентация, указание на виды, порядок, сроки распределение всех расходов организации, являющейся субъектом естественной монополии, а, следовательно, коммерческая организация не может быть ограничена в свободе своих действий по расходованию принадлежащей ей выручке и в свободе договоров, подтверждается и определениями, содержащимися в действующем в тот период Постановлении Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 109 «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации». Так, в соответствии с пунктом 2 указанного нормативного акта «регулируемая деятельность» - деятельность, в рамках которой расчеты за поставляемую продукцию (услуги) осуществляются по тарифам (ценам), которые подлежат государственному регулированию. Настоящее понятие применяется исключительно с целью идентифицировать расходы, относящиеся к регулируемой деятельности, и не означает применения в отношении этой деятельности какого-либо иного регулирования, кроме установления тарифов (цен). «Тарифы» - это система ценовых ставок, по которым осуществляются расчеты за электрическую энергию (мощность) и тепловую энергию (мощность), а также за соответствующие услуги, оказываемые организациями, осуществляющими регулируемую деятельность.

Действующий Федеральный закон от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» также определил, что тарифы в сфере теплоснабжения - это система ценовых ставок, по которым осуществляются расчеты за тепловую энергию (мощность), теплоноситель и за услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

Кроме того, ссылка на то, что все расходы коммерческой организации должны быть определены органом тарифного регулирования и такая организация не вправе осуществлять траты своей выручки на иные цели, приоритет которых она определяет сама, противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческих юридических лицах, с установленной дефиницией их самостоятельности, принципов предпринимательской деятельности, ответственности за принимаемые решения и совершаемые действия.

Согласно показаний свидетеля суммы по договору заявлялись АО «Брянские коммунальные системы» в тариф. При этом, сам факт включения либо не включения в тариф расходов по договору управления, не имеет доказательственной роли при определении факта причинения существенного вреда и невозможности погашения требований кредиторов.

Принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства, пояснения, отзывы, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что в результате заключения и исполнения Договора Должник не утратил возможность осуществлять свою хозяйственную деятельность, которая продолжалась весь период действия Договора. Кроме того, ранее исследованными доказательствами, рассматриваемыми в рамках заявления конкурсного управляющего ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО11 (определение Арбитражного суда Самарской области от 26.03.2018 по делу №А55-1037/2014) подтверждается тот факт, что ОАО «Брянские коммунальные системы» являлось основной теплоснабжающей организацией на территории города Брянска и Брянской области вплоть до 30 августа 2013 г, когда были подписаны соглашения о расторжении семи договоров аренды недвижимого имущества областной собственности, находящихся в хозяйственном ведении ГУП «Брянсккоммунэнерго». Невозможность осуществления основной хозяйственной деятельности Должника-оказание услуг теплоснабжения в г.Брянске и Брянской области -в полном объеме была вызвана расторжением договоров аренды в августе 2013 года,; однако и данное обстоятельство, не явилось объективной причиной банкротства АО «Брянские коммунальные системы».

Таким образом, в рассматриваемом случае конкурсный управляющий должника не доказал, что наличие Договора и его исполнение причинило существенный вред кредиторам и было объективной причиной несостоятельности Должника.

Доказательства, имеющиеся в материалах дела свидетельствуют о том, что объективными причинами банкротства послужили проблемы с тарифным регулированием деятельности должника, а не факт заключения Договора № 1-7-984-0 от 31.10.2006 г.

В соответствии с разъяснениями данными в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12..2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», доказывая отсутствие оснований привлечения к субсидиарной ответственности, контролирующее лицо вправе ссылаться на то, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиями и т.п.).

Доказательствами имеющимися в материалах данного обособленного спора, а также обстоятельствами, установленными вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Самарской области от 26.03.2018 по делу №А55-1037/2014 подтверждается факт того, что одной из причин банкротства Должника, в силу специфики его деятельности и того, что данная деятельность является регулируемой путем установления соответствующих тарифов на оказываемые услуги теплоснабжения, связана с иными факторами, в частности, с ростом тарифов на топливо (газ). Согласно пояснениям ФИО4 в отопительный сезон расходы на покупку газа составляли до 10 000 000 рублей ежедневно, без приобретенного газа было невозможно осуществление Должником своей ключевой деятельности -производства, передачи и распределения пара и горячей воды (тепловой энергии).

В соответствии со сведениями об утверждении тарифов на 2007, 2011, 2012 годы доля расходов на топливо (газ) постоянно увеличивалась и достигла более 50% от всех расходов Должника. Указанные данные подтверждаются представленными сведениями по соотношению роста тарифа на газ и на теплоснабжение. С 2007 по 2011 годы тарифы на газ в Брянской области выросли на 118,43%. Рост тарифов на тепло в указанный период составил только 67,99%, то есть в два раза меньше. Таким образом, рост цен на газ в значительной части был компенсирован не за счет потребителей, как указывает Заявитель, а за счет Должника, что не могло не отразиться на его финансовой деятельности. Кроме того, указанные затраты являлись наиболее существенными расходами Должника и стали ключевой причиной банкротства. Доказательства свидетельствующие бы об обратном заявителем апелляционной жалобы, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, не представлены.

Обстоятельства применимо к определению причин банкротства Должника уже были предметом рассмотрения при рассмотрении обособленного спора о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО11 

Подтверждением недостаточности тарифа для АО «Брянские коммунальные системы» является и представленное в материалы дела решение Федеральной Службы по тарифам № 1011 -Д от 25.07.2013 , в котором указано, что в тарифе АО «Брянские коммунальные системы» на 2013 г не были учтены экономически обоснованные расходы в сумме 279 030,555 тыс. рублей. Таким образом, ухудшение финансового положения Должника в период 2011-2012 года было вызвано внешними по отношению к Должнику причинами-- опережающий рост тарифов на газ по отношению к тарифам на тепло и резкое снижение тарифа на тепло для АО «Брянские коммунальные системы».

Кроме того, исходя из смысла нормы статьи 61.11 Закона о банкротстве, при рассмотрении вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности вследствие совершение конкретной сделки, суд не должен устанавливать, что послужило причинами банкротства должника, а должен установить явились ли конкретные действия, сделки контролируемых должника лиц объективной причиной банкротства и повлекли невозможность полного погашения требований кредиторов. В рассматриваемом случае, заключение и исполнение договора №1-7-984-06 оказания услуг по управлению АО «РКС» со стороны ОАО «Российские коммунальные системы» такой объективной причиной банкротства Должника не являлось.

Из представленных в материалы дела писем, адресованным администрации Брянской области и города Брянска, АО «БКС», следует, что начиная с 2007 года постоянно обращалось к собственнику имущества, эксплуатируемому по договорам аренды с ГУП «Брянсккоммунэнерго», органу тарифного регулирования с целью обратить внимание как на установления недостаточного норматива отопления на территории г.Брянска (письмо Главе города Брянска ФИО16 от 24.05.2007 г.), так и факт установления экономически необоснованных тарифов, с указанием на то, что АО «Брянские коммунальные системы» несёт убытки (письма ОАО «Брянские коммунальные системы» №102-02-1168 от 11.10.2010г., №104-07-795 от 27.06.2011г., №104-04-812 от 30.06.2011г., №104-04-937 от 29.07.2011г.). Кроме того, систематическая просрочка платежей за теплоснабжение со стороны бюджетных организаций Брянской области также ухудшала ситуацию и приводила к нарушению своевременности расчетов АО «Брянские коммунальные системы» с поставщиками ресурсов (письмо заместителю губернатора Брянской области ФИО17 исх. №104-07-251 от 25.03.2009г.). Определением Арбитражного суда Самарской области от 26.03.2018 по данному делу подтверждается недостаточность тарифов на тепловую энергию для безубыточной деятельности ОАО «Брянские коммунальные системы».

Касаемо постановления о прекращении уголовного дела от 03 июля 2015 г., в соответствии с которым, по мнению конкурсного управляющего должника, доказана неправомерность действия ФИО4 по заключению и исполнению Договора, то сведения, изложенные в нем, не относятся к обстоятельствам, не требующим доказывания. Согласно части 4 статьи 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, при условии их относимости и допустимости.

В рассматриваемом случае, в постановлении СУ УМВД России по Брянской области от 03.07.2015 г. указывается на то, что действиями ФИО4 был причинен существенный вред МУП «Брянский городской водоканал», ООО «Брянскрегионгаз» (в настоящее время - ООО «Газпром межрегионгаз Брянск», ГУП «Брянсккоммунэнерго» в виде неисполненных договорных обязательств.

Согласно представленного в материалы дела письма МУП «Брянский городской водоканал» от 09.04.15 № 2153-и следователю ОВД СЧ СУ УМВД России по Брянской области следует, что задолженность перед МУП «Брянский водоканал» образовалась в период с 2012 по 2013 г., действия ФИО4 не находятся в причинно-следственной связи с наступившими для МУП последствиями, выражено несогласие с привлечением Ответчика к уголовной ответственности. В материалы дела также было представлено заявление ООО «Газпром межрегион Брянск» от 28.01.2015 № 09-01-11/305 об отсутствии претензий к ФИО4 по вопросу образования задолженности перед данной организацией и отсутствием причинной связи между его действиями и последствиями в виде образования задолженности АО «Брянские коммунальные системы» перед кредиторами.

С учётом вышеизложенного, основания для привлечения ФИО9, ФИО6, ГК «Ренова», ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам Акционерного общества «Брянские коммунальные системы» в размере 1 474 684 977,32 руб., отсутствуют.

Так как, нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием к безусловной отмене судебного акта по статье 270 АПК РФ, не установлено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены определения Арбитражного суда Самарской области от 26 декабря 2018 г. по делу № А55-1037/2014. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Самарской области от 26 декабря 2018 года об отказе в удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего должника ФИО2 о привлечении ФИО9, ФИО6, АО «ГК «Ренова», ФИО4 к субсидиарной ответственности и взыскании с них солидарно денежных средств по делу № А55-1037/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в месячный срок, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                              А.И. Александров

Судьи                                                                                                             Г.М. Садило

                                                                                                                        Е.А. Серова