АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-16499/2024

г. Тюмень

29 ноября 2024 года

Резолютивная часть объявлена 15 ноября 2024 года

Решение в полном объеме изготовлено 29 ноября 2024 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В. при  ведении протокола секретарем судебного заседания Болговой К.В., рассмотрев в  судебном заседании дело по заявлению

ООО «СМС-центр» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании постановления от 23.07.2024 о назначении административного наказания по делу №072/04/14.3-454/2024 об  административном правонарушении,

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора – ООО «Медиарик» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), ФИО1

при участии представителей:

от заявителя - не явились, извещены;

от ответчика - ФИО2 по доверенности от 09.01.2024;

от третьих лиц -  не явились,  извещены

установил:

ООО «СМС-центр» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Управление) об оспаривании постановления от 23.07.2024 о назначении административного наказания по делу №072/04/14.3-454/2024 об  административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора были  привлечены ООО «Медиарик», ФИО1.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований.

Судебное разбирательство произведено в отсутствие представителей заявителя, третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

В Управление поступило обращение гражданина ФИО1, указывающие на признаки нарушения законодательства о рекламе.

Решением Управления от 13.03.2024№ 072/05/18-729/2023 признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Вам согласован кредит до 1 млн. Получить: https://cberb.online.ru/1mm», распространённая 12.10.2023 г. в 20:55 от абонента с буквенным номером EksFinanse по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента +7906821*****, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18, ч. 1, ч. 3 ст. 28 и ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее -Закон о рекламе).

27.06.2024 в отношении Общества был составлен протокол об административном правонарушении № 072/04/14.3-454/2024 по признакам нарушения ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

23.07.2024 Управлением вынесено постановление о назначении административного наказания по делу №072/04/14.3-454/2024 об  административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.13 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере  200 000 руб.

Не согласившись с постановлением от 23.07.2024 о назначении административного наказания по делу №072/04/14.3-454/2024 об  административном правонарушении о назначении административного наказания по делу №072/04/14.3-454/2024 об  административном правонарушении, Общество обратилось в суд с заявлением по настоящему делу.

Общество считает, что не является субъектом вменяемого правонарушения, так как не являлось рекламораспространителем, поскольку  не имеет возможности определять конечных потребителей рекламы.  В обоснование изложенного Общество указывает, что не было инициатором рассылки рекламных сообщений, не предполагало, что SMS-сообщения будут носить рекламный характер, своими действиями только обеспечило подключение заказчика к сети электросвязи для самостоятельной рассылки SMS-сообщений, Общество не имеет возможности проверять наличие согласие  на получение рекламной рассылки.

Управление против удовлетворения заявленных требований возражает, считает доказанными событие и состав вменяемого правонарушения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив доводы и возражения сторон, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 17 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 3 Закона 38-ФЗ, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18.07.1995 «О рекламе», реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Под потребителем понимается любое лицо, к которому адресуется реклама, или которая может достичь его, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торговым клиентом или пользователем.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Указанное выше СМС-сообщение обоснованно признано Управлением в качестве рекламы, поскольку оно адресовано неопределенному кругу лиц, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Частью 1 ст. 18 Закона №38-ФЗ предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.3, 10.5 и 12 статьи 5, статьями 7 - 9, частями 3.13, 3.14, 3.19 статьи 10, статьями 12, 14 - 18, частью 16 статьи 18.1, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона.

Таким образом, ответственность за нарушение требований ст. 18 Закона № 38-ФЗ возлагается на рекламораспространителя.

В соответствии со ст. 3 Закона № 38-ФЗ, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Особенности распространения рекламы в виде SMS-рассылок по сетям электросвязи регламентированы ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее Закон № 126-ФЗ).

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона № 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона № 126-ФЗ). Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона № 126-ФЗ).

Согласно пп. 3 п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг. 

В качестве подтверждения наличия согласия на получение рекламы представлена заявка на оформление денежных средств, полученная от ФИО1 Однако, из представленных сведений невозможно установить сам факт входа на сайт таким физическим лицом, обстоятельств заполнения им каких-либо форм. Каких-либо надлежащих доказательств предварительного согласия ФИО1 на получение рекламной информации в материалы дела не представлено.

Материалами установлено, что заявитель каких-либо заявок на оформление денежных средств не оставлял, предварительного согласия на получение рекламной информации на свой абонентский номер индивидуальному предпринимателю ФИО3, ООО «Медиарик», ООО «СМС-Центр», ПАО «ВымпелКом» не давал.

Управлением установлено  и не опровергается Обществом, что согласие абонента ФИО1 на получение SMS-сообщения рекламного характера не  было получено в установленном порядке.

Исследовав материалы дела, суд считает доказанным событие вменяемого правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Оспаривая законность привлечения к административной ответственности, Общество указывает, что не является ее субъектом, поскольку не является рекламораспространителем. Общество указывает, что не определяет ни содержание сообщений, ни круг лиц-получателей сообщений, только доводит сообщение до потребителей информации. Общество только предоставляет технический канал для передачи сообщения от заказчика рассылки только к оператору связи. У Общества отсутствует техническая возможность передачи сообщения напрямую потребителю информации (абоненту). Набор текста сообщения ввод телефонного номера абонента осуществляется заказчиком рассылки.

Доводы заявителя не принимаются судом по следующим основаниям.

Между ПАО «ВымпелКом» и ООО «СМС-центр» заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» от 22.09.2015№ 572561248, а также дополнительное соглашение от 01.12.2018 на оказание услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц Абонентом («Партнерские SMS-сервисы») (далее-Дополнительное соглашение).

Согласно пункту 1.1 Договора Договор регулирует отношения между Оператором и Абонентом при оказании Оператором услуг связи. В соответствии с условиями настоящего Договора Оператор оказывает услуги связи Билайн, а Абонент оплачивает на условиях настоящего договора оказанные услуги связи.

Договором установлено, что под Услугой связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений радиотелефонной связи и дополнительные услуги, оказываемые в сети подвижной связи, телепатические услуги связи, услуги в сети передачи данных, оказываемые Оператором Абонентам в соответствии с правилами оказания соответствующего вида услуг и условиям выданных лицензий.

Согласно пункту 1.1. Дополнительного соглашения, в рамках услуги «Партнерские sms-сервисы» Оператор (ПАО «ВымпелКом») предоставляет Абоненту (ООО «СМС-центр») услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц (далее -Услуги). Услуги предоставляются Абоненту, действующему в интересах Партнеров. Услуги оказываются с соблюдением гарантированных параметров качества,      предусмотренных настоящим Дополнительным соглашением, при осуществлении рассылок на абонентские телефонные номера сети связи Оператора.

Согласно пункту 1.3. Дополнительного соглашения, при пользовании Услугами Абонент самостоятельно/ с привлечением Партнера без участия Оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера Пользователей.

Согласно пункту 1.5 Дополнительного соглашения, услуги включают в себя, в том числе, предоставление Абоненту возможности использования Имен отправителей, доступ к интерфейсу Услуги, техническую возможность формирования и рассылки коротких текстовых сообщений пользователям, определённых Абонентом с использованием Интерфейса Услуги.

В пункте 4 Примечаний к Дополнительному соглашению указано, что в рамках Услуг Абоненту предоставляется возможность направления Транзакционных, Сервисных и рекламно-информационных сообщений.

К рекламно-информационным сообщениям относятся сообщения, связанные с привлечением внимания к объекту рекламирования, товарам и/или услугам Абонента и/или Партнеров, либо направленные на информирование Пользователя о событиях, не связанных с предоставлением Пользователям услуг Абонента и/или Партнеров и/или операциями в рамках услуг Абонента и/или Партнеров, а также любые иные сообщения, не относящиеся к Транзакционным или Сервисным.

Согласно подпункту 5 Примечаний к Дополнительному соглашению, Абонент самостоятельно определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и определяет список Пользователей и их абонентских телефонных номеров, Правила формирования Заказов на рассылку, включая правила формирования коротких текстовых сообщений, номера отправителя, ввода абонентских телефонных номеров Пользователей и оправки сформированных коротких текстовых сообщений с помощью Интерфейса услуги направляются по требованию Абонента на адрес электронной почты Абонента, указанный в настоящем Дополнительном соглашении.

Согласно пункту 4.2. Дополнительного соглашения, Абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех Пользователей, которые предоставили Абоненту и/или Партнерам свое предварительное согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений (далее - Согласие), а также обязуется сообщить Оператору актуальные даты получения Согласий Абонентом/Партнерами до даты осуществления рассылок на номера соответствующих пользователей.

Из вышеизложенного следует, что ООО «СМС-центр» является рекламораспространителем, и несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Из изложенного следует, что распространение спорного SMS-сообщения было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов на основании заключенных гражданско-правовых договоров. 

Довод Общества о том, что ООО «Медиарик» самостоятельно осуществил отправку указанного смс-сообщения, а Общество не формировало SMS-сообщения и не являлось инициатором их отправки, не имеет правового значения для определения его статуса в качестве рекламораспостранителя, поскольку законодательно установленное определение рекламораспространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

 С учетом изложенного ООО «СМС-центр» является рекламораспространителем указанного выше sms-сообщения, поскольку именно действиями Общества осуществлялось непосредственное доведение sms-сообщения до конечного получателя.

Общество является рекламораспространителем и обязано до начала оказания собственных услуг обеспечить наличие согласия от пользователей предварительного согласия на получение SMS-сообщений путем регистрации в информационных системах Заказчика рассылки.

Таким образом, Обществом распространена реклама по сетям электросвязи без согласия абонента на получение рекламы, что является нарушением ч. 1 ст. 18 Закона 38-ФЗ и образует событие вменяемого нарушения. Общество правомерно определено Управлением в качестве субъекта административного правонарушения.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Каких-либо объективно непреодолимых, либо непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля Общества, исключающих возможность соблюдения требований действующего законодательства, суд по материалам дела не усматривает.

При указанных обстоятельствах, суд считает, что Обществом не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства, за нарушение которых ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность.

Таким образом, арбитражным судом установлено событие административного правонарушения, совершение его Обществом, его вина, а также наличие всех необходимых оснований для привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Порядок привлечения Общества к административной ответственности Управлением соблюден.

Административное наказание назначено в пределах санкции ч.1  ст. 14.3  КоАП РФ с учетом наличия обстоятельств, отягчающих административную ответственность (повторного совершения однородного правонарушения).

Исследовав  материалы дела, суд считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, в связи с чем заявленные  требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 АПК РФ  арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья                                                                                                                       Сидорова О.В.