ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита        Дело № А78-16711/2018

«19» июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июня 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Желтоухова Е.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании представителей публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 14" Нестеровой (доверенность от 29.04.2019), ФИО2 (доверенность от 09.01.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Инжиниринг" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 7 марта 2019 года по делу № А78-16711/2018 (суд первой инстанции – ФИО3),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Энерго-Инжиниринг" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – истец, ООО «Энерго-Инжиниринг») обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания № 14" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – ответчик, ПАО «ТГК-14») о взыскании 4 876 945 рублей 32 копеек убытков в виде упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 7 марта 2019 года по делу № А78-16711/2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО «Энерго-Инжиниринг» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт считает, что имеются все основания для удовлетворения требований истца: доказательства, подтверждающие наличие у истца убытков, их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками, наличие факта причинения вреда и вины ответчика; противоправность поведения ответчика как причинителя вреда.

Ответчик в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласился.

В судебном заседании 04.06.2019 объявлен перерыв до 11 час. 20 мин. 11.06.2019, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети «Интернет».

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 09.05.2019, 05.06.2019. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Общество с ограниченной ответственностью "Энерго-Инжиниринг" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, пояснений, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав пояснения представителей ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 21.09.2015 организатором закупки - ПАО "ТГК-14 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru, а также на официальном сайте организатора закупки ПАО "ТГК-14" (www/tgk-14-com) размещено извещение о проведении открытого запроса предложений на поставку задвижек, клапанов, электропривода, затворов для нужд филиала ПАО "ТГК-14" Улан-Удэнский энергетический комплекс (№31502775477-01) и документация открытого запроса предложений на поставку задвижек, клапанов, электропривода, затворов для нужд филиала ПАО "ТГК-14" Улан-Удэнский энергетический комплекс.

Начальная (максимальная) цена договора определена в размере 13 948 710 рублей без НДС.

23.09.2015 опубликовано изменение в извещение открытого запроса предложений с изменением начальной (максимальной) цены договора на 14 458 000 рублей 13 копеек без НДС.

29.09.2015 ООО "Энерго-Инжиниринг" подана заявка на участие №29-09/15 в открытом запросе предложений с указанием цены договора 15 720 795 рублей 91 копейки с учетом НДС.

Впоследствии с учетом обращения организатора закупки ООО "Энерго-Инжиниринг" отправил документацию от 15.10.2015 с ценовым предложением 14 887 117 рублей 35 копеек с учетом НДС.

16.10.2015 в извещение о проведении открытого запроса предложений внесены изменения, согласно которым дата и время рассмотрения заявок и подведения итогов открытого запроса предложений установлена не позднее 30.10.2015 в 10:00.

21.10.2015 с учетом обращения организатора закупки ООО "Энерго-Инжиниринг" предоставлены документы с новым предложением цены договора в размере 14 327 117 рублей 32 копеек с учетом НДС.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом запросе предложений от 26.10.2015 к участию в запросе предложений допущены следующие участники размещения заказа: ООО "Неотех", ООО "Аргумент" и ООО "Энерго-Инжиниринг".

26.10.2015 по итогам указанного запроса предложений участником, занявшим первое место, учитывая бальную оценку экспертной группы, признано ООО "Неотех" со стоимостью предложения 14 470 000 рублей с учетом НДС.

По результатам открытого запроса предложений, оформленного протоколом Центральной закупочной комиссии ПАО "ТГК-14" от 26.10.2015 между ПАО "ТГК-14" и ООО "Неотех" подписана спецификация от 06.11.2015 №28 к договору поставки от 30.03.2015.

Полагая, что открытый запрос предложений на поставку задвижек, клапанов, электропривода для нужд филиала ПАО "ТГК-14" Улан-Удэнский энергетический комплекс, оформленный протоколом Центральной закупочной комиссии ПАО "ТГК-14" от 26.10.2015, проведен с нарушением правил, установленных Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", истец обращался в Арбитражный суд Забайкальского края с исковыми требованиями о признании недействительными открытого запроса предложений и согласованной по его результатам спецификации от 06.11.2015 №28 к договору поставки от 30.03.2015 (дело №А78-15635/2015).

При первоначальном рассмотрении дела решением Арбитражного суда Забайкальского края, оставленным без изменения Четвертым арбитражным апелляционным судом, в исковых требованиях отказано.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции отказал в иске. Решение суда оставлено без изменения в апелляционной инстанции.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06.07.2017 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Решением Арбитражного суда Красноярского края (дело №А33-17353/2017) требования истца удовлетворены, признаны недействительными открытый запрос предложений на поставку задвижек, клапанов, электропривода для нужд филиала ПАО "ТГК-14" Улан-Удэнский энергетический комплекс, оформленный протоколом Центральной закупочной комиссии ПАО "ТГК-14" от 26.10.2015, а также спецификация от 06.11.2015 №28 к договору поставки от 30.03.2015, подписанная ПАО "ТГК-14" и ООО "НЕОТЕХ" по результатам открытого запроса предложений.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.02.2018 решение суда оставлено без изменения.

26.10.2018 ООО "Энерго-Инжиниринг" обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с иском о взыскании с ПАО "ТГК-14" убытков в размере 4 876 945 рублей 32 копеек (расчет т.5 л.д.11), представляющих разницу в стоимости задвижек и клапанов по коммерческому предложению общества (14 327 117 рублей 32 копейки) и стоимостью этих задвижек и клапанов по коммерческим предложениям ООО "ГЗ Электропривод", ООО "Сибирский завод трубопроводной арматуры", ЗАО "Опытный завод нефтегазового оборудования", равной в общей сумме 9 450 172 рубля (т.1 л.д.70, 81,86).

Согласно статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом, в том числе путем возмещения убытков.

Согласно статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

В силу пунктов 3-5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации ответственности за нарушение обязательств" при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, убытки в виде упущенной выгоды в размере 4 876 945 рублей 32 копейки рассчитаны истцом как разница между предложенной ценой организатору закупки и теми коммерческими предложениями, которые поступили истцу от различных поставщиков.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из отсутствия состава, при котором в соответствии с гражданским законодательством наступает гражданско-правовая ответственность в виде взыскания убытков.

В частности, судом установлено, что истцом не представлено доказательств, подтверждающих ценовое предложение по поставке затворов дисковых в количестве 2 штук, закупка которых в числе прочих наименований производилась ПАО "ТГК-14", тогда как в своем расчете истец включил в размер убытков указанный товар. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что не представляется возможным проверить достоверность представленного расчета убытков.

Также судом установлено, что истец не представил доказательств произведенных им затрат на приготовление к исполнению обязательств в рамках организованной ответчиком закупки, в материалах дела отсутствуют доказательства приобретения истцом товара специально для участия в закупке, тогда как истец обосновывает наличие упущенной выгоды только на коммерческих предложениях цены товара.

По мнению суда, расчет убытков сам по себе, без соответствующего документального обоснования не подтверждает достоверность тех доходов, которые истец предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота.

Таким образом, сам факт возникновения убытков на стороне истца не доказан.

Суд апелляционной инстанции полагает приведенные выводы необоснованными по следующим мотивам.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из судебных актов по делу N А33-17353/2017 Арбитражного суда Красноярского края, удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что для признания торгов недействительными необходимо установить нарушение закона при проведении торгов (нарушение порядка проведения торгов), являются ли допущенные нарушения существенными, способными повлиять на число участников торгов или результат определения их победителя, а также установить нарушение прав истца, которые будут восстановлены в случае признания торгов недействительными.

Судами установлено, что к участию в запросе предложений допущены, в том числе, ООО "НЕОТЕХ" и ООО "Энерго-Инжиниринг".

По итогам указанного запроса предложений первое место заняло ООО "НЕОТЕХ" со стоимостью предложения 14 470 000 рублей с учетом НДС, учитывая бальную оценку экспертной группы.

В своем заявлении ООО "Энерго-Инжиниринг" указало, что при определении рейтинга по критерию "Цена договора" при одинаковых у заявителя и у ООО "НЕОТЕХ" других критериях по формуле, указанной в пункте 14.6.2 документации, большее количество баллов по критерию "Цена договора" должно быть присвоено заявке заявителя.

Из решения УФАС по Забайкальскому краю от 18.11.2015 по делу N 02-05-4957, письменных пояснений сторон следует, что экспертной группой проведена оценка четырех блоков (финансового, юридического, технического и экономической безопасности), каждому из которых присвоен определенный балл в соответствии с вышеуказанным регламентом.

По результатам экспертной оценки заявок заявкам ООО "НЕОТЕХ", ООО "Энерго-Инжиниринг" заказчиком присвоены дополнительные баллы, не предусмотренные разделом 14 документации открытого запроса предложений от 21.09.2015.

В связи с этим по результатам экспертной оценки лучшим предложением стало предложение ООО "НЕОТЕХ", цена договора которого выше, чем цена договора, предложенная ООО "Энерго-Инжиниринг".

При этом судами установлено, что допущенные при проведении процедуры запроса предложений нарушения являются существенными, поскольку они повлекли иные результаты торгов и, как следствие, грубое нарушение прав и законных интересов общества. Факт подписания ПАО "ТГК-14" и ООО "НЕОТЕХ" спецификации от 06.11.2015 N 28 свидетельствует о том, что необходимость заключения договора у ПАО "ТГК-14" не отпала и сомнений в целесообразности его заключении не возникло.

Признание судами открытого запроса предложений и договора, заключенного с лицом, победившем в открытом запросе предложений, недействительными не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки, имеющего значение при рассмотрении судами требования о применении последствий недействительности оспоримой сделки (соглашений с третьими лицами), которого истец не заявлял. Отказ в иске по мотиву исполнения сделки, заключенной по результатам открытого запроса предложений, означал бы воспрепятствование истцу, являющемуся участником данного открытого запроса предложений, защитить свое нарушенное право предусмотренным законом способом, который это лицо избрало.

Истец в обоснование иска по настоящему делу сослался на представленные в материалы настоящего дела доказательства, подтверждающие факт принятия мер и приготовлений для получения упущенной выгоды, а также доказательства возможности ее извлечения.

Так, с целью реализации своего права на заключение договора поставки задвижек, клапанов, электропривода, затворов, в том числе в рамках данной закупочной процедуры, истец представил следующие документы:

- с ЗАО "Опытный завод нефтегазового оборудования", (сертификаты соответствия и коммерческое предложение данного завода);

- ООО "Сибирский завод трубопроводной арматуры", (сертификаты соответствия и коммерческое предложение данного завода);

- ООО "ГЗ Электропривод", (сертификаты соответствия и коммерческое предложение данного завода) (т.1 л.д.72-99).

При этом свидетельствами о полномочиях предлагать и поставлять спорную продукцию указанных заводов-изготовителей подтверждается возможность и полномочия  истца осуществлять поставку спорных товаров для нужд ТГК-14 в заявленные сроки.

По общему правилу, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Однако такая обязанность не является безграничной. Если истец в подтверждение своих доводов приводит убедительные доказательства, а ответчик с ними не соглашается, не представляя документы, подтверждающие его позицию, то возложение на истца дополнительного бремени опровержения документально неподтвержденной позиции процессуального оппонента будет противоречить состязательному характеру судопроизводства (статьи 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Между тем ответчиком указанные доказательства никак не опровергнуты.

Кроме того, судебная коллегия отмечает несостоятельность ссылки суда первой инстанции на непредставление истцом доказательств приобретения товара специально для участия в закупке, поскольку указанное противоречит обычным условиям гражданского оборота.

Указанные необходимые приготовления истца являются достаточными и соответствуют обычным условиям гражданского оборота. Ответчиком доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В данном случае истец доказал, а ответчик никак не опроверг, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления.

Таким образом, с учетом указанного и преюдициально установленных обстоятельств по делу N А33-17353/2017 Арбитражного суда Красноярского края и непредставлении ответчиком доказательств обратного, судебная коллегия полагает, что истец доказал, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Как следует из материалов дела, согласно коммерческому предложению истца от 20.10.2015г. и протоколу заседания закупочной комиссии от 26.10.2015г. конечная цена заявки ООО "Энерго-Инжиниринг" составила 14 327 117, 32 руб. с учетом НДС.

Стоимость продукции, предложенной заводами-изготовителями истцу-дилеру, согласно представленных коммерческих предложений в рамках данной конкурсной процедуры составила 19 450 172 рубля с НДС.

Таким образом, следует признать, что убытки истца в виде неполученных доходов составили разницу между коммерческим предложением истца на торгах от 20.10.2015г. и ценой заводов - изготовителей, равной 4 876 945.32 рублей.

Ответчик доказательств того, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер, в материалы дела не представил, как и не представил доказательств, опровергающих размер причиненных кредитору убытков.

Ссылка ответчика на истечение сроков коммерческих предложений отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку действительно такие сроки истекли на 26.10.2015, однако незначительно. При этом доказательств того, что за указанные сроки цена могла существенным образом измениться ответчик в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил.

Более того, судом учитывается, что в данном случае размер убытков обоснован истцом с разумной степенью достоверности.

Судом учитывается преюдициально установленный факт того, что допущенные при проведении процедуры запроса предложений нарушения являются существенными, поскольку они повлекли иные результаты торгов и, как следствие, грубое нарушение прав и законных интересов истца по настоящему делу. Факт подписания ПАО "ТГК-14" и ООО "НЕОТЕХ" спецификации от 06.11.2015 N 28 свидетельствует о том, что необходимость заключения договора у ПАО "ТГК-14" не отпала и сомнений в целесообразности его заключении не возникло.

При таких обстоятельствах суд полагает, что истцом доказана в полном объеме совокупность обстоятельств, свидетельствующих об обоснованности иска, тогда как ответчиком также не доказано отсутствие вины.

Следовательно, заявленный иск, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства, обоснован в полном объеме как по праву, так и по факту.

На основании изложенного обжалуемый судебный акт подлежит отмене в силу пунктов 2 и 3 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении иска в полном объеме. 

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей возлагаются на ответчика.

Кроме того, по результатам рассмотрения дела с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 47 385 рублей.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 7 марта 2019 года по делу № А78-16711/2018 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Взыскать с публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 14" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Инжиниринг" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) убытки в размере 4 876 945,32 рублей, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей.

Взыскать с публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 14" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 47 385 рублей.

Арбитражному суду Забайкальского края выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

ПредседательствующийД.В. Басаев

СудьиЕ.В. Желтоухов

В.А. Сидоренко