Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-45380/19-33-420

г. Москва

15 мая 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 06 мая 2019 года

Полный текст решения изготовлен 15 мая 2019 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

При ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭПСИЛОН"

к ответчику: УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ

третье лицо: Государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы «Консультативно-диагностическая поликлиника № 121 Департамента здравоохранения города Москвы», ООО «ПОЖСПЕЦСВЯЗЬ»

об оспаривании решения и предписания от 22.01.2019г. по делу №2-57-623/77-19, и приложенные к заявлению документы,

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2, паспорт, дов. №Д-001/19 от 02.04.2019г.,

от ответчика: ФИО3, служ.уд., дов. № 03-77 от 28.12.2018г., 

от третьих лиц: извещены, не явились,

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭПСИЛОН" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительными решения и предписания от 22.01.2019г. по делу №2-57-623/77-19.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований.

Третьи лица не явились, извещены. Лело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, заслушав явившихся представителей, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд признал заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемых заявителем решения и предписания УФАС России  по г. Москве необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Из материалов дела следует, что Основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в Московское УФАС России жалоба общества с ограниченной ответственностью «Пожспецсвязь» (далее — общество «Пожспецсвязь») на действия государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы «Консультативно-диагностическая поликлиника № 121 Департамента здравоохранения города Москвы» (далее — учреждение, заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией при пожаре (реестровый номер извещения 0373200583118000159) в связи с необоснованным выбором способа определения исполнителя путем проведения открытого конкурса из-за неверного определения кода ОКПД осуществления деятельности.

Решением от 22.01.2019 по делу № 2-57-623/77-19 Московское УФАС России признало поданную обществом «Пожспецсвязь» жалобу обоснованной, установив в действиях учреждения нарушение ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).

Предписанием от 22.01.2019 по тому же делу названный орган возложил на заказчика обязанность по аннулированию определения поставщика.

Полагая, что вынесенное решение и предписание незаконны, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В своем заявлении  заявитель указывает, что заказчиком был верно указан код ОКПД2, а также на автоматический выбор такого кода системой ЕАИСТ, с чем заявитель связывает невозможность выбора иного кода ОКПД2.

Суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных требований исходя из следующего.

Согласно ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главой третьей «Осуществление закупок» названного закона. При этом, заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки и, как следствие, ограничение круга таких участников.

Буквальное толкование указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик должен проявлять добросовестность и осмотрительность ввиду возможного необоснованного ограничения круга участников закупки, что влечет за собой ответственность такого государственного заказчика.

Согласно ч. 2 ст. 48 Закона о контрактной системе заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 названного закона.

Упомянутыми нормами регламентируется проведение закупки иными способами определения поставщика (помимо открытого конкурса), установленных ч. 2 ст. 24 Закона о контрактной системе, исходя из специфики предмета закупки.

Кроме того, распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 № 2019-р (далее — распоряжение № 2019-р) установлен перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).

Таким образом, при определении способа определения поставщика определяющим фактором является предмет государственного контракта, то есть предусмотренный в техническом задании перечень оказываемых услуг, но не желание заказчика провести закупку в конкретной форме и присвоение ей того или иного наименования, а равным образом, наличие созданных уполномоченным органом шаблонов и проектов документов.

Избранный антимонопольным органом в настоящем случае правовой подход является правильным, поскольку он соответствует конклюдентным действиям заинтересованных лиц, принимающих решение об участии в конкурентной процедуре исходя из содержания описания подлежащих оказанию услуг, но не основании иных, формальных атрибутов закупки.

Способ определения поставщика, в свою очередь, соотносится с позициями Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (далее — код по ОКПД) ОК-034-2014, принятого и введенного в действие приказом Росстандарта от 31.01.2007 № 14-ст (далее — приказ № 14-ст).

От верного избрания такого атрибута закупки, как код ОКПД, зависит способ проведения закупки, а потому и конкурентоспособность предложений участников.

Как следует из материалов дела, учреждением в настоящем случае избран код 80.20.10.000 («Услуги систем обеспечения безопасности»). Названный код отнесен к классу 80, «Услуги по обеспечению безопасности и проведению расследований», группе 80.20 «Услуги систем обеспечения безопасности», виду 80.20.10 «Услуги систем обеспечения безопасности».

Между тем, выбор конкретного кода ОКПД основан на оценке подлежащих описанию требуемых услуг, а процесс описания услуг связан с полнотой и достоверностью сведений об услугах (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

Правовое значение для классификации услуг имеет их разграничение (критерии разграничения) по позициям ОКПД в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК-034-2014, т. е. на основании приказа № 14-ст.

Как указано выше, учреждением был избран код по ОКПД 80.20.10.000, т. е. «Услуги систем обеспечения безопасности».

При этом, услуги по названному коду имеют специфический характер в силу особенностей и социальной значимости их оказания, поскольку из расшифровки услуг по упомянутому коду следует, что речь идет об охранных и противопожарных услугах.

Так, согласно приказу № 14-ст группировка услуг по виду 80.20.10 «Услуги систем обеспечения безопасности» включает в себя услуги, состоящие из мониторинга и технического обслуживания устройств систем обеспечения безопасности, таких как системы предупреждения о взломе или о пожаре путем отслеживания сигналов тревоги, подтверждения или проверки нормального функционирования всех систем, и извещения о сигнале тревоги полиции, службы пожарной охраны или прочих ответственных служб; услуги дистанционного мониторинга.

Таким образом, в группировку услуг по виду 80.20.10 могут быть включены услуги, связанные с наладкой функционирования сигнальной охранной и противопожарной аппаратуры, ремонтом указанной аппаратуры, а также обеспечением прохождения соответствующих сигналов в правоохранительные и противопожарные службы.

Все же иные работы, связанные с функционированием и ремонтом оборудования (как механического, так и электронного), должны относиться к классу 33 «Услуги по ремонту и монтажу машин и оборудования», включающего в себя соответствующие услуги в отношении ремонта оборудования абсолютно любого назначения.

При таких данных, для использования заявленного учреждением в настоящем случае кода ОКПД в закупочной документации последнего должны были быть четко и недвусмысленно указаны услуги, подлежащие оказанию в рамках контракта, которые именно полностью, а не частично, отвечали бы выбранному им коду и составляли бы большую часть всего объема подлежащих оказанию услуг либо большую часть таких услуг по трудоемкости их оказания.

При этом, никакие иные услуги, не отвечающие виду 80.20.10, в состав услуг по такому государственному контракту входить не могли, либо, в случае объективной невозможностью (а не в связи с субъективным усмотрением заказчика либо его нежеланием осуществлять такие действия) проведения отдельной закупки, такие услуги должны составлять незначительный объем от всех подлежащих оказанию в рамках контракта услуг, именуясь при этом «сопутствующими».

Обратное же приведет к несоблюдению баланса частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также общегражданских правовых принципов добросовестного осуществления и защиты гражданских прав (ч. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ), поскольку предоставит возможность заказчикам необоснованно объединять в один лот закупку услуг, которые могут быть закуплены разными лотами с участием большего количества участников, со ссылкой на необходимость обеспечения функционирования охранного или пожарного оборудования в отсутствие объективной на то необходимости.

От верного избрания такого атрибута закупки, как код ОКПД, зависит способ проведения закупки, а потому и конкурентоспособность предложений участников.

Как следует из материалов дела, объектом закупки является оказание услуг по техническому обслуживанию автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией при пожаре на объектах заказчика.

Из технического задания следует, что исполнение контракта включает в себя техническое обслуживание и ремонт сигнально-пускового блока, аккумуляторной батареи, блока индикации, блока бесперебойного питания, извещателей пожарных дымовых, источника резервного питания, компьютерного оборудования, настенного громкоговорителя, звукового и речевого оповещателей, преобразователей интерфейсов, прибора приемно-контрольного, пульта контроля и управления, светового табло, сетевого контроллера, устройства выносной оптической сигнализации, соединительных коробок, ящиков, клеммников, усилителя мощности.

Оценивая содержание подлежащих оказанию в рамках государственного контракта услуг, следует признать, что оказание услуг по проверке работоспособности охранной и противопожарной систем и обеспечению прохождения соответствующих сигналов до правоохранительной и пожарной службы в рамках контракта если и предполагалось, то такая обязанность исполнителя по контракту носила крайне размытый и нечеткий характер, что обоснованно не позволило административному органу соотнести подлежащие оказанию услуги с избранным заказчиком кодом ОКПД.

Вопреки доводам заявителя, обоснованным ссылками на п. п. 2.26, 2.7 технического задания, из локальной сметы, представленной заказчиком, следует, что исполнение контракта предполагало преимущественно техническое обслуживание (ремонт) оборудования. Количество иных работ, если косвенно и связанных с обеспечением прохождения соответствующих сигналов в правоохранительные и противопожарные службы (п. п. 116, 117 локальной сметы, (2.6-3105-7-3/1, 2.6-3105-7-7/1)), являлось столь ничтожно малым в общем объеме всех работ, что не позволяло заказчику отнести работы, являвшиеся предметом исполнения, с кодом 80.20.10. Заказчик, определяя соответствующий код ОКПД (от чего зависит определение формы закупки), должен исходить из описания значительной части работ, поименованных в техническом задании. В отношении незначительной части работ, прямо не относимых к тому ОКПД, к которому, в свою очередь, отнесены все иные (в рассматриваемом случае — 95 процентов) работы, заказчику необходимо проводить отдельную процедуру.

Услуги, имеющие комплексный (многокомпонентный) характер, классификация которых не может быть осуществлена в строгом соответствии с одним кодом по ОКПД, должны классифицироваться по той их составной части, которая характеризует наиболее полным образом большую часть либо наиболее специфическую часть их компонентов. В случае же необходимости закупки специализированных услуг по ремонту охранного и противопожарного оборудования такую закупку надлежит осуществлять отдельным лотом без включения в него внушительного объема дополнительных услуг, которые могут быть оказаны иными поставщиками, отобранными в рамках иной формы закупочной процедуры.

В то же время, поименованные заказчиком услуги по техническому обслуживанию автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией при пожаре прямо отнесены к группировке 33.12 «Услуги по ремонту оборудования», включающая в себя услуги по ремонту оборудования любого предназначения.

Согласно распоряжению № 2019-р закупки услуг по ремонту оборудования подлежат осуществлению в форме электронного аукциона.

Избранный учреждением код ОКПД 80.20.10.000 не совпадает с характеристикой необходимых к выполнению работ ни по классу, ни по группе, ни по категории, ввиду чего антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 48, ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе.

В свою очередь, руководствуясь неверным кодом по ОКПД и устанавливая неверный способ определения поставщика, государственный заказчик ограничивает круг потенциальных участников размещения заказа, поскольку участники, специализирующиеся на предоставлении услуг, входящих в предмет государственного контракта, лишены возможности владеть информацией о проведении процедуры закупки (так как потенциальный участник закупки, как правило, осуществляет поиск информацию о процедуре, запрашивая код по ОКПД либо по составу работ, входящих в такие услуги).

Неверное избрание способа осуществления закупки (конкурс вместо аукциона) влечет возможность дополнительного влияния заказчика на конкурентность процедуры. О недопустимости подобных действий заказчиков, существенности такого рода нарушений высказались арбитражные суды Московского округа, в частности, по делам №№ А40-201214/14, А40-80446/15, А40-111789/15.

Приведенные заявителем доводы об осуществлении закупки, в том числе, на оказание услуг по проверке работоспособности охранной и противопожарной систем и обеспечению прохождения соответствующих сигналов до правоохранительной и пожарной, опровергаются материалами дела. В документации отсутствуют требуемые для избрания кода ОКПД 80.20.10.000 работы по проверке работоспособности пожарной системы.

В этой связи ссылки общества «Эпсилон» на абстрактные типовые положения технического задания, не позволяют сделать вывод о необходимости проведения работ и оказания услуг в рамках настоящей закупки, соответствующих коду «80.20.10.000».

При таком положении выводы антимонопольного органа о допущенном учреждением нарушении требований ч. 2 ст. 24, ч. 2 ст. 48, ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе ввиду неверного выбора способа определения подрядчика являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Оспариваемые акты отвечают практике рассмотрения таких дел арбитражными судами Московского округа (дело № А40-15211/18).

Довод заявителя об автоматическом присвоении кода ОКДП в системе ЕАИСТ не свидетельствует об ошибочности выводов оспариваемого решения: присвоение такого кода определяется описанием объекта закупки, что зависит непосредственно от действий заказчика.

Кроме того, в контексте ст. ст. 24, 48, 59 Закона о контрактной системе приведенные доводы не имеют правового значения, поскольку учреждение является профессиональным участником закупочных процедур и осведомлено о необходимости соблюдения требований приведенных норм права, а возникновение каких-либо проблемных ситуаций при формировании закупочной документации в системе ЕАИСТ является исключительно самостоятельным риском последнего и не может обуславливать возможность нарушения требований законодательства Российской Федерации.

Выданное антимонопольным органом на основании оспариваемого решения предписание направлено не только на восстановление прав и законных интересов общества «Пожспецсвязь» в административном порядке (ст. ст. 11, 12 ГК РФ), но также и на обеспечение проведения закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

При этом вопрос о правомерности поведения организатора торгов не входит в компетенцию потенциального победителя, не желающего лишиться того, на что он рассчитывал. Желание последнего любым способом заключить договор не соотносится с принципом законности и умаляет регулятивную функцию антимонопольного органа; позиция заявителя, в свою очередь, основана на необходимости соблюдения принципа целесообразности, что недопустимо в случае риска сокращения количества участников конкурентной процедуры.

Между тем, правовой интерес заявителя к оспариваемому предписанию имеет абстрактный характер, поскольку его положение в случае удовлетворения заявления не изменится.

При этом представителем ответчика указано на факт исполнения предписания.

Таким образом, в материальных интересах заявителя отсутствует правовая неопределенность, устранение которой было бы возможно в случае удовлетворения требований общества.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных   интересов   в   сфере   предпринимательской   и   иной   экономической деятельности. Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем ст. 201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Избранный способ защиты должен соответствовать нарушенному праву и быть направлен на его восстановление.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными, права и законные интересы заявителя данными актами нарушены быть не могут.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 29, 64, 65, 66, 68, 71, 150, 167-170, 176, 208, 210, 211 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в удовлетворении  заявленных ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭПСИЛОН" требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина